mercredi 25 janvier 2012

DROIT PENAL DES AFFAIRES

Cours du 10/02/11
DROIT PENAL DES AFFAIRES
Introduction

    I- Généralités

    On a une fable de Bernard MANDEVILLE médecin et philosophe du 17ème siècle, il est l'auteur de la fable des abeilles en 1714, où les vices privés font le bien public. Cette fable va connaître un grand retentissement au 18ème avec un mélange de critiques et d'injures. Mais de nombreux auteurs dont de grands économistes vont voir par la suite une anticipation du libéralisme économique. On dira plus tard qu'à travers cette fable, il a été un visionnaire du libéralisme économique et politique. Cette fable repose sur l'idée que les vices privés font la richesse des nations. A l'inverse, la vertu condamne une grande cité à la pauvreté. Il a des idées assez simples et il nous dit que l'homme est par nature un fripon et il prône non pas le recours à la force, à la coercition mais il faut le laisser faire. Dans les grandes sociétés, ces vices privés assurent automatiquement le bien public.

    Des trois vices qui sont facteurs de la cause de prospérité, il mentionne la tromperie qui est l'un des inconvénients qui accompagne naturellement un commerce actif. C'est un peu comme la boue dans les rues de Londres. Les autres vices sont le luxe et l'orgueil. Cette fable aurait inspiré la théorie de la main invisible développée par Adam Smith qui dit qu'en poursuivant leurs intérêts particuliers, les hommes travaillent aux biens communs. C'est la doctrine de l'harmonie naturelle. On a une logique libérale voir ultra libérale qui est poussée à l'extrême et qui postule l'absence de tout droit pénal dans le droit des affaires. Il faut laisser le vice parce que naturellement cela conduira au bien commun. On a l'idée d'une auto régulation du marché. Ca n'est pas la peine de venir contrôler avec un droit pénal extérieur. L'idée est de dire que si les conditions d'une concurrence parfaite sont établis, chacun en poursuivant égoïstement ses intérêts va contribuer à la réalisation de l'intérêt général involontairement. L'économie libérale semble devoir exclure la sanction pénale de la vie des affaires.

    C'est un discours qu'on retrouve présent aujourd'hui. On dit que le droit pénal vient entraver le dynamisme des entreprises et l'efficacité des marchés dans un domaine où il est difficile de distinguer entre l'erreur de gestion et la malhonnêteté. On a l'idée récurrente d'une dépénalisation de la vie des affaires. Dès 1996 dans le rapport Marini, on trouve cette phrase selon laquelle le droit pénal apparaît comme un obstacle préoccupant au plein épanouissement de la liberté d'entreprendre. Plus récemment, on a le rapport Coulon remis au garde des sceaux en 2008, c'est un rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires. On trouve l'affirmation selon laquelle la dépénalisation du droit de la vie des affaires est une attente forte des acteurs économiques, le caractère déstabilisant pour l'entreprise et ses dirigeants et ses conséquences ont été stigmatisées. La seconde raison est de dire que de toutes les façons, la règle pénale est inadaptée et inefficace à la vie des affaires. On a un nombre important des sanctions pénales, notamment en droit des sociétés, qui vient sanctionner des normes dont la violation apparaît différente à toute échelle de valeur. Les valeurs qu'on entend protégé à travers un DPA, se sont des affaires qui n'amènent pas à des sanctions pénales.

    La vie des affaires, les contraintes économiques, la concurrence explique que le droit pénal ne doit pas entraver le domaine des entreprises. C'est un domaine qui va s'auto réguler lui-même. Mais même si on fonctionne dans un principe de liberté du commerce, cette liberté n'aura de sens que s'il y a un minimum d'éthique ou de morale. On ne peut raisonnablement avoir une économie de laquelle serait totalement absente toute moralité. On a quelques économistes qui viennent préciser ce point de vue. On a un accord pour dire qu'il est stérile d'opposer le droit et l'économie à ce point parce que le droit est la condition de l'économie libérale. Quand bien même on défendrait une économie libérale, il n'empêche que cela fonctionne s'il y a un minimum d'ordre économique. Ce qui est en cause, ca n'est pas le principe même d'une intervention du droit mais les finalités ou le degré d'intervention du droit dans la vie économique.

    La vie des affaires est en réalité naturellement portée par la recherche d'une éthique minimale, ce qu'on appel une éthique des affaires. En 1990, on écrit que le DPA a pris de l'importance par l'alliance de la morale et de la facilité. En apportant un minimum de moralité, on va participer à la bonne marche de ces affaires. Il est acquis désormais que l'on a quand même besoin de cette éthique pour assurer une confiance. C'est une notion très économiques, elle est indispensable au bon fonctionnement de l'économie, ca en est le support. La morale est plus une notion juridique, cad qu'elle vient de l'extérieur et s'impose dans le secteur concerné. L'éthique vient du secteur lui-même.

    Les grands scandales financiers ont convaincus qu'il était nécessaire d'avoir un DPA. On a la STAVISKI de 1933. C'est une affaire qui éclate et qui va ébranler la 3ème république parce qu'elle va concernée des personnages hauts placés. Ce grand scandale purement financier va conduire a de grandes manifestations et d'émeutes. C'est cette affaire qui va conduire à la création d'un délit en 1935 dit le délit d'abus de biens et de crédits sociaux. On a le scandale de l'affaire Panama. Récemment, on nage dans les grands scandales avec ENRON et MADOFF. Ces affaires rappellent qu'il est nécessaire d'avoir un minimum de contrôle de la vie des affaires.

    II- La spécificité de la délinquance en col blanc

    Y a-t-il un DPA? Pour certains non, ça ne mérite pas une matière autonome, on n'a pas tant de spécificités que cela. Mais on a une spécificité de forme et de fond, notamment dans l'aspect criminologique. Ce sont les sociologues américains qui dès la fin du 19ème siècle vont s'intéresser à cette criminalité. Ils appellent cela la criminalité en col blanc. Pour les Italiens se sont les gants blancs. En 1940, on établie les premières bases théoriques de ce type de criminalité.

    Sur un plan criminologique, il s'agit d'une délinquance qui concerne un type de délinquant particulier. Cela concerne des délinquants qui émanent de la classe sociale moyenne voir supérieure. C'est une délinquance qui n'est pas violente, on l'appel délinquance d'astuce ou intellectuelle. Les moyens mis en œuvre sont des moyens qui ne font pas appel à la violence. Ce sont des moyens qui parfois nécessitent une forme d'intelligence assez développée. ça approche d'une catégorie d'individu délinquant particulier. La moyenne d'âge est plus élevée que la délinquance classique à savoir 40 ans contre 25 ans. C'est une délinquance qui se caractérise par une prédominance des femmes.

    On cherche en établissant un profil à prévenir ce type de délinquance et à prévoir les sanctions possibles. L'idée de resocialisation a peu d'efficacité. On doit tenir compte du profil pour comprendre l'infraction et l'élément intentionnel. Le législateur a réagit et on a eu énormément de textes, une accélération du phénomène législatif dans la vie des affaires. On est passé d'un état plutôt embryonnaire à un foisonnement de texte excessif.

    III- Les grandes étapes du DPA( droit pénal des affaires.)

    Lorsqu'on cherche l'historique de ce DPA, c'est lorsqu'on voit apparaître le droit des sociétés pour certains. En réalité l'embryon se trouve dans l'infraction de la banqueroute. On a un DPA dès le 12ème siècle. C'est ce droit pénal de la banqueroute qui va conduire au développement du droit pénal des affaires. Il apparaît parce qu’ à l'époque, les commerçants font crédit. Tout le fonctionnement du commerce repose sur ce crédit. Quand un commerçant a trahie la confiance de ses créanciers, il remet en cause l'équilibre même du commerce qui repose sur le crédit. On aura plus de créancier pour prêter si on n'est pas sûr que les revenus vont revenir. On revient à la notion fondamentale de confiance. Ils sont considérés comme des individus dangereux. Un banqueroutier à l'époque pouvait être condamné à mort parce qu'il était considéré comme un individu très dangereux. A l'origine, le droit pénal est dans la vie des affaires pour protéger la confiance et le crédit essentiels au commerce.

    Il va y avoir ensuite l'industrialisation du pays, la création des chemins de fer et l'essor du commerce. A ce moment, on va voir apparaître un autre noyau dur qui va se trouver dans le droit des sociétés. Apparaissent les premières grandes sociétés commerciales et on crée la notion de personne morale pour les besoins de l'économie. A l'époque, on a besoin de capitaux très importants pour répondre à la demande des grands chantiers comme les chemins de fer. On ne peut pas le faire avec un individu seul. On cherche le moyen de concentrer les capitaux. On a donc inventé la personne morale, on lui amène les fonds et en contrepartie on a des titres. Il faut protéger les apporteurs parce qu'on a un risque de malhonnêteté. Pendant longtemps, la création des SA a été soumise à l'autorisation du gouvernement. Tant qu'il y avait cette autorisation nécessaire, le droit pénal ne s'est pas trop développé, que dans les sociétés en commandite.

    On a la loi du 24 juillet 1867 sur le droit des sociétés qui comporte des articles spécifiques sur les sanctions pénales. C'est assez novateur pour l'époque. A partir de là, le DPA ne va cesser de se développer dans un ensemble de domaines. On peut distinguer cinq étapes:

    -celle du droit pénal financier: c'est celle des années 40, on parle d'un droit pénal boursier. On a la crise de 1929 et des scandales financiers importants. On veut protéger et moraliser la vie économique. Le législateur intervient à travers un décret loi du 8 aout 1935 qui va créer trois nouveaux délits à savoir la présentation ou publication d'un bilan inexacte (délit de faux bilan), d'abus des biens et des crédits sociaux, d'abus de pouvoir et voies. On voit apparaître pour la première fois des ouvrages spécifiques, notamment un traité de droit pénal financier dans les années 30.

    -vers 1945, elle correspond aux deux grandes ordonnances du 30 juin 1945 sur la concurrence et les prix: on appelle cela le droit pénal économique. Ces deux ordonnances ont été remaniées mais ont longtemps constitués les textes de base en la matière.

    -Puis on a l'ordonnance du 1 décembre 1986. On a l'émergence d'un droit pénal des sociétés avec la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Elle consacre un titre entier au droit pénal des sociétés. On a un véritable code pénal des sociétés à l'intérieur de cette loi. Ca ne sera remis en cause que dans les années 2000.

    -des années 80 aux années 2000, elle correspond à une accélération du phénomène de la dépénalisation. On a beaucoup de poursuites. Ce sont tous les domaines qui sont concernés. On a le domaine de la consommation qui est un domaine privilégié du droit des affaires. On veut protéger le consommateur au regard des agressions incessantes dont il est victime. Ex-, le délit de publicité de nature à induire en erreur. Un loi de 1992 va créer un code de la consommation. On a le domaine de la concurrence. On a l'ordonnance du 1 décembre 1986 qui remplace celle de 1945. Il va y avoir la loi du 1 juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales. On a le domaine des finances et tout particulièrement la bourse. Le droit pénal boursier est né essentiellement avec la création en 1967 de la commission des opérations de bourse (COB) devenu l'autorité des marchés financiers (AMF). Ex-, délit de communication des informations protégées. Un code communautaire et financier a été créé.

    -A partir des années 2000, on a un véritable tournant qui s'opère dans le domaine du DPA:

        -l'internationalisation du DPA. Cela est du à la mondialisation de l'économie et on assiste à la création d'un marché européen donc il était inévitable que la législation suive ce mouvement. On a le traité de Lisbonne signé en 2007 et entré en vigueur en 2009 qui marque une étape importante dans l'émergence d'un droit pénal européen. Ce traité marque la disparition du 3ème pilier qui conduisait à traiter de façon autonome le problème pénal. Il consacre des compétences expresses de nature indirecte en droit pénal matériel. Avec ce traité désormais on a des compétences particulières pour la création d'un droit pénal européen (art. 83 rapprochement des droits pénaux des états membres). L'un des domaines où il est prévu ce rapprochement est le domaine de la criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière comme le blanchiment d'argent, la corruption, la criminalité organisée et la contrefaçon des moyens de paiement. On a un rapprochement également nécessaire à l'effectivité des politiques de l'union. Cela signifie que dans les domaines dans lesquels existe une harmonisation entre les états, il va y avoir des règles a minima relative à la définition des sanctions et des infractions possibles.

        -la dépénalisation de la vie des affaires: on a une loi du 25 janvier 1985 sur la banqueroute. Cette loi va réduire les 15 cas existants à 5 cas de banqueroute. Il va connaître une forte accélération à partir de 2000. On a la loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques. On a les deux lois du 1 aout 2003, l'une sur l'initiative économique et l'autre sur la sécurité financière. On a des ordonnances dont celle du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalités pour les entreprises et du 25 juin 2004 sur les valeurs mobilières. Dans tous ces textes, on trouve un passage sur la dépénalisation. On en a des effectives. Il y a le groupe de travail installé en octobre 2007 par le garde des sceaux pour réfléchir à la dépénalisation de la vie des affaires. L'idée dominante est donnée par le président de la république lui-même. Il dit devant le MEDEF que la pénalisation à outrance du droit des affaires est une grave erreur, cela conduit à des effets pervers. On a le rapport Coulon. Il est en sommeil. Dans ce rapport, on a une suppression de certaines infractions formelles du droit des sociétés. Pour certaines, elles n'ont jamais fait l'objet de poursuites. Il propose de réduire le champ d'application d'autres infractions, de mieux le délimiter. Ex-, pour le délit de tromperie ou l'ABS. Il propose de substituer à la sanction pénale des sanctions civiles et des sanctions administratives parce qu'elles ne sont pas adaptées notamment en vue de la procédure pénale. Ex-, les sanctions pécuniaires proposées par des AAI comme l'AMF. On passe d'une réglementation pénale à une régulation. On garde une volonté répressive dans la vie des affaires avec un désengagement des états.

   
IV- La définition

    C'est du droit pénal dans les affaires. Cette notion de vie des affaires est plus gênante. On parle de droit pénal commercial, des entreprises, des sociétés... On se demande ce qu'on va mettre dans le DPA. Le droit des affaires est une notion plus large que celle de droit commercial. Le droit des affaires englobe le droit commercial et les autres branches du droit privé et public comme le droit fiscal ou le droit social. On inclut les infractions du droit pénal du travail.






Titre 1: La pratique des affaires et la théorie générale du droit pénal


On distingue les infractions portant atteinte aux biens (Chap 1) de celles qui sont des atteintes à la confiance publique (Chap 2).
La responsabilité pénale spécifique aux affaires fait l'objet de règles (Chap3)
Chapitre 1: La pratique des affaires et les atteintes aux biens

    Quand on regarde la vie des affaires, on s'aperçoit qu'elles ont toutes un objectif, c'est l'atteinte à la propriété d'autrui. On a en ce domaine ce qu'on appel la trilogie de base, trois infractions pour le pénal des biens, à savoir l'abus de confiance, l'escroquerie et le vol. En droit romain, on avait une infraction générale qui était le Fourtum qui a été éclaté en trois infractions notamment lors du CP de 1791.

    Le vol dans sa définition traditionnelle est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. C'est une infraction qui fait partie de la délinquance violente. ça a évolué aujourd'hui. Il est vrai qu'on a des vols plus subtiles. Cette évolution correspond à la dématérialisation des biens et de l'élément matériel de l'infraction. Cela concerne des cas spécifiques de vols. Les deux infractions retenues sont l'abus de confiance et escroquerie. Ce sont des infractions fondamentales dans la vie des affaires.

Sous chapitre 1: Les délits de droit commun

Section 1: L'abus de confiance

    C'est une infraction fondamentale. Il est très difficile de l'expliquer. Il est défini à l'art. 314-1 du CP. Il a été réécrit par le CP de 92. C'est un délit très ancien. Il a été réécrit de telle façon que le champ d'application du délit a été élargie. L'abus de confiance est le fait pour une personne de détourner au préjudice d'autrui des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptée à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.

Cours du 11/02/11
    Cette définition a été réécrite par le CP de 92. Du fait de cette réécriture, on a des questions nouvelles qui se posent en jurisprudence et qui ne sont pas à ce jour encore réglées. Si on résume la définition, on peut dire que l'abus de confiance est le détournement d'un bien remis à titre précaire. C'est un délit qui est très fréquent en droit des affaires parce qu'il permet de sanctionner des détournements de fond. Cette infraction est importante au sein des sociétés et des associations. Parce que c'est une infraction qui sanctionne un détournement, elle se rapproche d'autres délits voisins qui ont vocation à sanctionner des détournements tels que le détournement de fond public ou la banque route par détournement d'actif. On a le délit de biens sociaux. On distingue à partir de la définition les conditions préalables des éléments constitutifs proprement dits. C'est la doctrine qui a créé cette distinction. Elle est plus ou moins pertinente.

    I- Les conditions préalables

    Le texte nous dit que le bien qui a été détourné a été remis et il a été accepté par son destinataire à charge de rendre, de représenter ou de faire un usage déterminé du bien. Il faut une remise acceptée et assortie d'une affectation déterminée. Quand on accepte le bien remis, on accepte d'en faire un usage bien précis. Concernant la remise, il faut en distinguer l'objet et la remise.

        A- L'objet de la remise

    Le texte nous dit qu'il s'agit de fonds, valeurs ou biens quelconques. Cette formulation est issue du CP de 92. Le CP de 1992 a donc modifié l'objet, la liste des objets remis et vise très précisément les fonds, valeurs ou biens quelconques. S'agissant des fonds et valeurs, on les retrouve pour l'escroquerie. Les fonds étaient déjà visés sous le CP de 1810. Ce sont les espèces, les virements, les chèques. Les valeurs désignent l'équivalent d'un bien en argent. La valeur est pécuniaire et patrimoniale. C'est parfois utilisé pour désigner un titre, par ex-, un titre boursier, ou des objets précieux. A travers ce terme sont visés des tableaux, des marchandises, des bijoux.

    Concernant les biens quelconques, c'est la notion la plus intéressante. Elle évite de recourir à l'énumération très longue de l'ancienne incrimination du CP de 1810. ça a l'avantage d'être une notion large. Cette notion englobe les fonds et valeurs désignés avant cette notion. Elle vise toute chose qui a une valeur et est susceptible d'appropriation. Il faut que la chose qui a été remise ait une valeur patrimoniale et qu'elle soit susceptible d'appropriation. Quand le Code Pénal vise tout bien quelconque, cela veut dire qu'il permet d'inclure des biens incorporels. Ça a longtemps été discuté. On avait une très longue tradition d'exclusion des biens incorporels. On avait du mal avec cette idée d'extension. Deux arrêts ont clos le débat. Ce sont les arrêts:

    -Chambre criminelle du 30 mai 1996 arrêt « TUFFIER »: c'est un arrêt rendu sous l'empire de l'ancienne définition dans lequel la cour juge que l'inscription en compte de valeur mobilière incorporelle constitue un écrit qui entre dans le champ d'application de l'abus de confiance. La Cour de cassation se prononce en 1996 sous l'empire d'un ancien article. Elle prend soin de dire que la solution qu'elle rend s'applique aussi bien pour l'ancienne incrimination que pour la nouvelle.

    -la Cour de cassation a logiquement confirmé sa position dans un arrêt du 14 novembre 2000 rendu sur le fondement de l'art. 314-1: il était reproché au dirigeant d'une entreprise de vente par correspondance d'avoir remis un numéro de carte bancaire d'une cliente à l'entreprise sous traitante qui envoie la marchandise. La cliente avait annulé sa commande et avait annulé son autorisation d'utilisation du numéro de carte bleue. L'autorisation de faire usage du numéro était périmée. La Cour va condamner le dirigeant pour abus de confiance au motif qu'il a détourné le numéro de carte bancaire communiqué par la cliente. La Cour de cassation va dire que l'entreprise a fait un usage autre que celui pour lequel il a été remis. La Cour de cassation note que la notion de bien quelconque peut s'appliquer à une valeur patrimoniale telle que l'autorisation de prélèvement sur le compte bancaire. Ce numéro, a une valeur patrimoniale parce qu'il permet de faire des retraits correspond au compte bancaire de ce numéro.

    D'autres arrêts sont allés dans le même sens, surtout en droit pénal du travail. On a abus de confiance dans le cas d'un salarié qui utilise à des fins personnelles les connexions internet mis à disposition par son employeur (arrêt du 19 mai 2004). La Cour de cassation a admis qu'il pouvait y avoir détournement d'un projet. C'est un salarié qui avait conçu pour son employeur un projet de borne informatique de gestion. Mais le salarié va continuer son travail, d'élaborer son projet avec le même client mais au profit de sociétés concurrentes. La Cour de cassation a dit qu'il y avait détournement du projet parce que ce projet appartenait à l'entreprise dans laquelle il travaillait. Il y a trois limites importantes à connaître qui sont jurisprudentielles:

    -l'information: si on prend une information seul totalement incorporel, elle ne peut pas faire l'objet d'un abus de confiance. On estime qu'elle n'est pas un bien au sens de l'art. 314-1. Il faut qu'elle ait une certaine valeur patrimoniale et un support qui lui apporte une valeur pour être un bien. Une information ne prend de la valeur que lorsqu'elle est utilisée. On peut détourner le numéro d'une carte bancaire mais pas l'information contenue dans une lettre.

    -les immeubles: les immeubles ont toujours été exclus du champ d'application du délit de confiance parce qu'on ne peut pas procéder à la remise préalable du bien. La condition préalable est qu'il faut une remise du bien. La chambre criminelle l'a rappelé sous l'empire du CP de 92 mais ça peut être discuté. La Cour cassation l'a affirmé dans un arrêt du 10 octobre 2001. Elle dit que l'abus de confiance ne peut porter que sur des biens, valeurs ou fonds à l'exception des immeubles. Elle réitère sa position dans un arrêt du 14 janvier 2009. Il était reproché aux dirigeants d'une association d'avoir consenti une hypothèque sur un bien immobilier pour garantir un prêt à un ami tiers. La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel qui a condamné le dirigeant de l'association au motif que ne peut être réprimé l'utilisation abusive d'un bien immobilier ou de droit réel portant sur un immeuble. La Cour de cassation pour l'instant n'a pas l'intention de marquer une évolution dans la jurisprudence. Cette évolution serait possible. La jurisprudence admet qu'une remise puisse se faire de manière virtuelle par le transfert d'une valeur patrimoniale. Dans la mesure où le détournement peut prendre la forme d'un usage abusif, on peut imaginer qu'il y ait détournement d'un immeuble par usage abusif d'un immeuble. Ex-, le fait de se maintenir dans un immeuble au delà du temps convenu. Le propriétaire d'un studio avait prêter les clefs à une fille pour quelques jours. La copine refuse de redonner les clefs et occupe le studio pendant 1 an. La CA de Caen a considéré qu'il y avait détournement du fait de l'usage abusif d'un bien quelconque représenté par les clefs du studio remises que pour un usage déterminé. On aurait pu imaginer qu'il y avait un déplacement du bien par maniement juridique. Pour l'instant, la Cour de cassation refuse cette extension et dit clairement qu'on ne peut réprimer l'utilisation abusive d'un bien immobilier sous le couvert de non restitution des clefs permettant d'y accéder.

    -les prestations de service: des prestations de service peuvent être l'objet d'escroquerie. Cette nouveauté de 92 n'a pas été étendue à l'abus de confiance. Elle ne peut pas faire l'objet d'une remise préalable à des fins déterminés. Le détournement qu'on vient sanctionné intervient après la remise. Cette limite connait des nuances. La Cour de cassation a jugé que le prix de la prestation de service pouvait faire l'objet d'un détournement. Le directeur d'une association avait employé des salaries de l'association a des fins personnelles. Le raisonnement audacieux de la Cour de cassation est de dire que l'emploi de salariés s'analyse comme un détournement de fond de l'association destiné à rémunérer les prestations effectuées dans le seul intérêt du dirigeant. Lorsqu'on utilise des salariés, ils ont un coût pour l'association qui est le coût du salaire qui aurait été versé. C'est un détournement de fond (arrêt Chambre criminelle 20 octobre 2004).

       
B- La finalité de la remise

    La remise qui doit être assortie d'une affectation déterminée du bien. Cette condition préalable est l'élément essentiel et fondamental de l'abus de confiance. Ça permet de distinguer l'abus de confiance d'autres infractions comme l’escroquerie. Elle permet d'expliquer la notion de détournement. C'est en se raccrochant à la remise préalable qu'on peut comprendre ce qu'est le détournement. Elle s'est compliquée parce qu'on a eu une modification importante dans le Code Pénal de 92.

    Sous l'empire du CP de 1810, c'était l'art. 408, cet article énumérait une liste limitative de 6 contrats à partir desquels la remise devait nécessairement avoir été faite. Ce sont le louage, dépôt... Ca signifiait que ce contrat était le cadre obligé, nécessaire de la remise qui pouvait conduire à un abus de confiance. Quand on s'interrogeait pour savoir s'il y avait abus de confiance, il fallait regarder en vertu de quel acte juridique avait été faite la remise. S'il s'agissait d'un autre contrat, on ne pouvait rien faire. Le travail de qualification était toujours en premier le même, on s'intéressait à la nature du contrat.

    L'innovation majeure du CP de 92 est d'avoir supprimé cette énumération limitative. Désormais, le texte dit qu'il faut une remise acceptée et assortie d'une affectation déterminée. On n'a plus de limite. On peut donc faire entrer le contrat de société désormais. On ne va plus s'intéresser à la nature du contrat. On s'intéresse à la finalité de la remise. Ce qui intéresse n'est pas la nature de l'acte qui a conduit à la remise mais quel type de remise a eu lieu. On a déplacé le travail de qualification d'une réflexion sur la nature du contrat vers la finalité de la remise. A partir de là, on a une quantité de questions qui se posent à la jurisprudence.

    Est-ce que le titre portant remise doit nécessairement être un contrat? Puisqu'il faut une remise acceptée, cela ne signifie-t-il pas qu'il faut un contrat? La Chambre criminelle a tranché, on a un arrêt de principe du 18 octobre 2000. Elle précise que la nature du titre en vertu duquel s'est faite la remise n'est pas nécessairement contractuelle. On peut avoir une remise judiciaire, une remise légale ou une remise contractuelle. Ca élargit le champ d'application du délit. On peut aussi appliquer l'abus de confiance dans le cadre de convention d'apport ou de souscription lors d'une augmentation du capital.
La remise de la chose doit présenter trois critères:

    -elle est nécessaire: il faut une remise préalable absolument indispensable au détournement. Ex-, le problème du salarié qui décide de se remettre à son compte et attire une partie de la clientèle de son employeur. Il se dit victime d'un détournement de clientèle et veut agir sur le fondement de l'abus de confiance. La jurisprudence considère que la clientèle n'a pas été remise au salarié au sens de la remise. On demande au salarié d'exécuter un travail pour la clientèle, on ne lui remet pas. La Chambre criminelle a dit qu'il n'y a pas de détournement possible (arrêt du 9 mars 1987).

    -elle est volontaire: elle est librement consentie. On remet préalablement et volontairement le bien au bénéficiaire. Ça permet d'exclure le vol. On ne peut être dans l'hypothèse d'une soustraction frauduleuse. Dans l'abus de confiance, c'est une remise librement consentie alors que dans l'escroquerie elle est provoquée par des manœuvres frauduleuses.

    -elle est précaire: ça vient de l'affectation du bien. On déduit de l'affectation déterminée du bien que la remise est précaire. On doit respecter l'affectation du bien. On revient à la finalité de la remise. On ne se préoccupe plus de la nature du contrat.  Cela trouve une application naturelle en droit des sociétés lorsque les dirigeants reçoivent les fonds sociaux. Ils les reçoivent à titre précaire. C'est la société personne morale qui est propriétaire des fonds et les dirigeants doivent en faire un usage conforme à l'objet social.

    En marge de ces solutions, la modification de 92 a fait apparaître un débat nouveau. Il faut savoir si la remise d'un bien en pleine propriété mais assortie d'une affectation déterminée est ou non une remise précaire. Ex-, si on se fait consentir par une banque un prêt immobilier. La banque accorde le prêt et il est écrit que cela concerne la construction d'une villa sur un terrain déterminé. On devient propriétaire des fonds du contrat de prêt. On a une double finalité, construire la villa et obligation de rendre les fonds. Si on ne construit pas la villa, c'est grave car la banque prend généralement une hypothèque sur la villa. Pendant des années, il a été dit que l'abus de confiance était exclu en cas de remise en pleine propriété. On avait des détentions du bien. Le CP ne visait parmi les contrats portant remise que des contrats de détention précaire. Est-on en présence d'une remise précaire? Elle est précaire parce qu'on est engagé à faire une affectation convenue. La précarité vient de la finalité et non de la nature du contrat qui amène pleine propriété.

    La jurisprudence dans un arrêt du 26 janvier 2005 qui concernait un avocat, il avait reçu les provisions d'une cliente mais n'a rien fait. La cliente retire l'argent et souhaite récupérer l'argent. L'avocat refuse car il dit qu'il en est devenu propriétaire. La cour affirme qu'il n'y a pas abus de confiance sur les fonds de provision reçus sur des honoraires d'un avocat. La Chambre criminelle va ensuite confirmer sa position dans un arrêt du 14 février 2007 :une banque consentant un prêt immobilier a un particulier pour qu'il construise des villas. Le particulier ne construit qu'une villa et utilise le reste des fonds pour vivre. L'emprunteur est condamne par la cour d'appel. La cour censure l'arrêt d'appel au motif que l'emprunteur était devenu propriétaire des fonds empruntés. La Chambre criminelle confirme sa position dans un arrêt du 5 septembre 2007. Depuis, elle n'a cessé de confirmer sa position pour ce type de situations. 
    Il y a des cas particuliers où la Cour de cassation a pris une position totalement inverse. On a des cas de remise de bien en pleine propriété où il y a abus de confiance. Les domaines sont ceux où il y a une remise en propriété assortie d'une affectation légale des fonds. Ce sont les dispositions législatives et réglementaires qui obligent à affecter les fonds.  Les deux cas :
-les subventions : ce sont des fonds publics. Quand on les reçoit, c'est une aide des pouvoirs publics. C'est régi par des textes très précis.
-les taxes professionnelles : C'est une taxe parafiscale, certaines entreprises déterminées par la loi ont l'obligation de verser à des établissements une certaine somme. Il a l'obligation de l'affecter à la formation. C'est régi par tous les textes fiscaux. La question s'est posée de savoir si dans l'hypothèse du détournement d'une subvention ou d'une taxe professionnelle il pouvait y avoir abus de confiance. Dans les deux cas on a pleine propriété.

Cours du 17/02/11
    La chambre criminelle a répondue dans les deux cas dans un arrêt du 9 janvier 2008. Elle condamne pour abus de confiance le gérant d'une société civile immobilière qui avait détourné des subventions reçues du conseil régional de la réunion. Ces subventions ont pourtant été reçues en pleine propriété. On a un autre arrêt du 17 septembre 2008 qui statue en sens contraire. Il n'y a pas d'abus de confiance parce que le bénéficiaire n'était pas propriétaire des fonds. La jurisprudence n'est pas fixée sur la question. L'arrêt de septembre n'est pas un arrêt de principe.

    On a un arrêt du 13 janvier 2010, elle condamne le bénéficiaire d'une taxe de fond provenant d'une taxe d'apprentissage au motif que ce bénéficiaire a détourné les fonds reçus. La Cour de cassation ne se prononce pas sur la question de la pleine propriété. Les fonds ont été reçus pour être affectés à la formation, en l'occurrence elle a constaté qu'ils n'avaient pas été totalement affectés à la formation. Pour cette part des sommes non affectés, on a détournement au sens de l'abus de confiance alors même que la totalité des fonds étaient en plein propriété. Cet arrêt statut dans le même sens que l'arrêt de janvier 2008.

    On a un arrêt sur la question de savoir si des fonds versés dans le cadre d'un contrat de fiducie peuvent être détournés en abus de confiance. Le contrat de fiducie est strictement réglementé et on a une utilisation bien précise des fonds que doit faire le fiduciaire. Dès lors qu'il n'a pas respecté cet usage précis des fonds, peut-il y avoir abus de confiance alors qu'on a pleine propriété? Il n'y a pas de réponse pour l'instant. On a un auteur pour l'instant qui se prononce en disant que ca serait possible. Si on prend l'arrêt de 2010, on peut penser qu'il pourrait y avoir un abus de confiance dans le cadre d'un contrat de fiducie.

   
II- Les éléments constitutifs du délit d'abus de confiance :

        A- Le détournement

    C'est cet acte qui va constituer l'infraction. A chaque fois qu'il y a détournement, il y a infraction. L'infraction est renouvelée autant de fois qu'il y a détournement. C'est la nature même du détournement qui va permettre de caractériser l'intention. L'acte où se consomme l'infraction est le moment où on détourne ce qui a été remis. Le moment où ça bascule du côté pénal est lorsqu'on détourne ce bien. On a des hypothèses où l'intention n'est pas évidente.

Il y a plusieurs formes de détournements:

    -l'usage abusif: c'est le fait de faire un usage du bien contraire à l'affectation convenue. Abusé du bien remis c'est en faire un usage qui est contraire à l'affectation convenue lors de la remise, il faut savoir en quoi consiste la remise et quelle est l'affectation. On a une hypothèse d'usage abusif, lorsque le bénéficiaire de la remise s'approprie le bien à des fins personnelles. Ce sont les détournements les plus simples à établir et les plus nombreux. On a reçu le bien avec une affectation déterminé et on a l'intention de s'approprier le bien pour son profit personnel.

Ex-, le directeur d'une association qui dépense à des fins personnelles les fonds reçus au titre des adhésions. Il utilise le montant de cela en se payant des vacances. Ex-, des dons faits à l'association à fin charitable, pour le but statutaire de l'association, mais le dirigeant s'en ai servi à des fins personnels. Ex-, affaire de l'ARC (association pour la recherche sur le cancer), le directeur s'est approprié une grande partie des fonds versés pour aider à la recherche dans la lutte contre le cancer. C'est une association qui recevait beaucoup de fonds. C'est un détournement assez important et c'est particulièrement crapuleux (arrêt du 11 juillet 2001 de la chambre criminelle). Ex-, ca peut être le fait pour un agent immobilier de détourner les fonds versés par un client en vue de l'acquisition d'un appartement.

C'est un type de détournement très fréquent en droit du travail. C'est le salarié qui utilise le site internet pour des fins internet, mais ca peut être aussi le salarié chauffeur qui fait un usage personnel de la carte de crédit de la société pour l'achat de carburant (arrêt du 19 mai 2004). On a le cas où le bénéficiaire ne respecte pas l'usage convenu du bien mais n'a aucune volonté d'appropriation du bien, l'abus de confiance n'a jamais nécessité une volonté d'appropriation. Lorsqu'il y a appropriation, on est dans le cas d'un abus de confiance flagrant. Mais ca n'est pas obligatoire. Il suffit de ne pas respecter l'usage du bien. Ex-, on a un dirigeant de société qui reçoit des fonds pour une augmentation de capital mais il les utilisent pour les besoins en trésorerie de la société. C'est la société qui reçoit les fonds finalement mais les fonds ne sont pas affecter à l'augmentation de capital donc il y a abus de confiance (arrêt du 19 janvier 1980).

    -le refus de restituer: on a remis le bien volontairement à une personne mais il doit le restituer au laps d'un certain temps. Il y a abus de confiance si à l'échéance convenue on ne restitue pas le bien. Ca peut être le cas d'un administrateur judiciaire qui refuse alors même que sa mission a pris fin de restituer les fonds sociaux détenus et déposés sur un compte professionnel. Ce défaut de restitution doit tenir à la volonté du bénéficiaire de se comporter comme le propriétaire du bien. Il s'estime en quelque sorte propriétaire du bien et ne veut pas le restituer.

    -les situations complexes: ce sont des situations où il faut apprécier au cas par cas, cela dépend des circonstances de faits:

        -la première situation est lorsque le bénéficiaire restitue le bien mais avec retard: cela pose un problème parce qu'on est à priori dans une responsabilité civile mais pas pénale. On n'a pas respecté une échéance contractuelle, on va demander des dommages intérêts pour le retard. On n'a pas l'intention de se comporter comme un propriétaire puisqu'on restitue. Ce retard peut être du à une négligence, un retard... Ex-, chambre criminelle du 25 juillet 1991, elle décide que le loueur d'une voiture qui restitue avec retard la voiture loué ne commet pas pour autant un abus de confiance.
La restitution tardive peut devenir une faute pénale et donc un abus de confiance lorsqu'on peut prouver que le retard dans la restitution traduit en réalité la volonté du bénéficiaire de se comporter comme propriétaire. La jurisprudence dit qu'il y a une appropriation temporaire du bien. Ex-, un greffier d'un tribunal percevait auprès des tiers des émoluments pour le compte notamment de l'INPI. Mais il ne les reversait à cet organisme que dans un délai de 50 à 100 jours plutôt que dans les 8 à 15 jours prévus. Il a été condamné pour abus de confiance aggravé. La Cour a considéré que le comportement du greffier ne traduisait pas seulement un usage abusif et prolongé des fonds mais un véritable détournement révélé par le caractère systématique du retard excessif érigé en pratique de fonctionnement. Cela veut dire que le greffier aurait pu avoir du retard mais en réalité il a élaboré un véritable système. On a considéré qu'il agissait comme un propriétaire des fonds qui décidait quand il avait envie de verser les fonds à l'INPI.

        -on a un autre arrêt du 22 janvier 2003, il s'agissait d'une caisse primaire d'assurance maladie qui avait remis à la mutuelle du personnel de santé des fonds que la mutuelle devait reverser à ses assurés sociaux. La mutuelle connaissant toutefois des difficultés financières, le conseil d'administration donne l'ordre d'exécuter le paiement aux assurés sociaux avec retard. Ce petit délai lui permet de « jouer » sur les sommes et de faire face à ses difficultés de trésorerie. Le trésorier va être poursuivi pour complicité d'abus de confiance commis par la mutuelle. Il est relaxé par la CA qui retient qu'il n'avait pas eu la volonté de se comporter en véritable propriétaire des sommes et n'avait pas l'intention de les priver de ces sommes. La Cour de cassation va censurer la CA au motif que le prévenu avait retardé les versements en connaissance de cause alors même que ce retard n'était pas inspiré par une volonté d'appropriation frauduleuse. Elle sanctionne le trésorier en retenant qu'il a retardé systématiquement les retardements en connaissance de cause, peu importe la volonté de s'approprier les fonds, ce qui importe est qu'il se soit comporté comme un propriétaire. Il a outre passé ses droits sur les fonds.

        B- Le préjudice

    L'art. 314-1 nous dit qu'on a un détournement causé au préjudice d'autrui. L'exigence d'un préjudice distingue l'abus de confiance de l'Abus de Biens Sociaux.

            1- La nature du préjudice

    Il est d'usage de dire que le préjudice résulte de la privation du propriétaire ou possesseur de son droit sur la chose. L'idée est que celui qui commet un détournement ne se comporte pas comme il le devrait sur la chose. Cela se fait au détriment de celui qui a les droits sur la chose.
Ce préjudice peut être matériel mais pour autant, il n'est pas nécessaire que l'auteur du détournement ait tiré profit du détournement. On peut avoir une perte matérielle pour le propriétaire sans qu'il y ait profit de l'auteur. Ce qui est visé est la perte dans le patrimoine de la victime.
Ce préjudice peut aussi être moral. C'est le cas lorsqu'il est porté atteinte à la réputation d'une société commerciale qui peut lui faire perdre de la clientèle. Également lorsqu'il est porté atteinte à la déontologie d'une profession.
Le préjudice pour la jurisprudence peut être éventuel. cela veut dire que le bénéficiaire du bien ou l'auteur du détournement s'est comporté sur le bien comme il n'aurait pas du le faire. Il aurait ainsi pu causer un préjudice. Cela renvoie à l'idée de risque. Le bénéficiaire prend un risque avec un bien. Si le placement se révèle fructueux, il y aura quand même délit. C'est encore le cas lorsque le détournement fait est sans conséquence, pas de gain ni perte.

    Ex-, en droit pénal du travail, un salarié est licencié et emporte certains documents de l'entreprise avec lui. Il entre dans une nouvelle entreprise et n'utilise pas les dits documents. Il a été condamné pour abus de confiance. La Cour de cassation a tendance à admettre que l'existence du préjudice peut se déduire de la seule constatation du détournement.

            2- La victime du préjudice

    Le texte nous dit au préjudice d'autrui. Ce n'était pas la formulation du CP de 1810. C'est une formulation large. Celui qui est victime peut être le propriétaire du bien, le possesseur, le détenteur précaire...
Ex-, le guichetier d'une banque détourne les fonds reçus des clients de la banque. Les clients sont propriétaires des fonds, la banque n'en as que la simple détention. La banque est victime de l'atteinte à sa réputation.

        C- L'intention

On a un article 121-3 du CP parmi les principes qui règlent le droit pénal. Il dit notamment que tout délit est nécessairement intentionnel, sauf si la loi prévoit un délit non intentionnel. Le dol général est ici la volonté de ne pas respecter l'affectation du bien en ayant conscience de l'éventualité du préjudice. Souvent les juges vont déduire l'intention de l'acte matériel de détournement. Du fait des circonstances même du détournement, ça suffit à caractériser l'intention. La Cour de cassation considère que lorsque les juges ont caractérisés le détournement, ils ont aussi caractériser l'intention frauduleuse de l'auteur. Il est évident que la qualité de professionnel du bénéficiaire de la remise va faciliter le recours à une présomption d'intention et une présomption de mauvaise foi. Ça facilite la preuve.

    III- Sanction et procédure

        A- Sanction

La sanction est 3 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. C'est assez faible, on est en droit pénal des affaires, surtout si on a fait un profit. A ces peines principales peuvent s'ajouter des peines complémentaires (art. 340-10 du CP), c’est à dire par exemple, l'interdiction d'exercer certaines activités professionnelles, être exclut des marchés publics.

Il y a des cas d'abus de confiance aggravé. Et dans ces cas la sanction  peut être 7 ans d'emprisonnement et 750 000 euros d'amendes. Il y a aussi depuis la loi Perben II du 9 mars 2004 l'hypothèse de l'abus de confiance qui se fait au préjudice d'une association qui fait appel au public en vue de la collecte des fonds aux fins humanitaires ou sociales. A chaque fois qu'il est fait appel aux fonds du public de façon large, il y a une aggravation des sanctions pour le délit considéré. Lorsque la victime de l'infraction est d'une particulière vulnérabilité, l'infraction est aggravée( âges handicap etc…) . On a un dernier cas d'aggravation,( surper aggravation) 10 ans d'emprisonnement et 1,5 million d'euros lorsque le délit est commis par un mandataire de justice ou un officier public ministériel. Ex-, les huissiers.

       

B- Procédure

Le délai de prescription de l'action publique est de 3 ans comme pour tout délit. Mais en matière d’abus de confiance on a une particularité important d'autant qu'elle a une influence sur la prescription de l'ABS. Depuis une jurisprudence du 4 janvier 1935, le point de départ du délai de prescription est retardé. Le point de départ en principe est le jour de la commission de l'infraction. Si on retarde le point de départ, on allonge d'autant le délai de prescription. Dans un premier temps, cet arrêt a décidé de retarder le point de départ au jour où le délit est apparu et a pu être constaté. Par la suite, ça va être nuancé et le point de départ est retardé au jour où le délit a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique (arrêt du 26 février 1990).
C'est une jurisprudence constante.

    C'est contra legem ( ça ne respecte pas le CCP) . Le CPP dit que le point de départ du délai est le jour de la commission de l'infraction. La jurisprudence n'applique pas ce qui est prescrit par le code. Le problème est que la jurisprudence est contraire à la loi, on ne peut pas la justifier mais elle se maintien. On a trouvé une explication  à cette jurisprudence. C'est du au fait du caractère clandestin ou dissimulé de l'infraction. Un abus de confiance est par nature dissimulé. La victime ne peut pas le voir ce qui pose des difficultés pour la prescription. Le problème est que quasiment toutes les infractions ont vocation à être dissimulées. On a le rapport Coulon qui allonge les délais de prescription des délits.

Cours du 18/02/11

Section 2: L'escroquerie

C'est l'une des trois grandes infractions de droit commun dans le droit pénal des biens. Aujourd'hui c'est une infraction distincte de l'abus de confiance et même assez différente. Par certains points, on pourrait les confondre. C'est comme l'abus de confiance le moyen de soustraire la chose d'autrui et de façon non violente. On est là encore dans la délinquance d'astuce. L'escroquerie est une infraction un peu plus subtile néanmoins que l'abus de confiance parce que la chose qui est remise à l'auteur l'est par la victime et du fait d'une tromperie. On a la rencontre de la manipulation (auteur) et de la crédulité (victime). C'est l'une des infractions les plus courante dans le droit des affaires.  On finit souvent pas avoir de l'admiration pour l'escroc. C'est très intelligent comme infraction et les victimes ont une part de crédulité qui ne les rend pas sympathique. On a MADOFF par exemple qui est une escroquerie de grande simplicité.

    C'est du fait de la pratique des affaires qui a conduit dans certains cas à l'apparition de nouvelles formes d'escroqueries. Mais pourtant au départ, l'escroquerie est une infraction du droit commun. On trouve la définition de cette infraction à l'art. 313-1 du CP. Cette incrimination a elle été aussi modifiée par le CP de 1992. Cet article nous dit que l'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi à son préjudice ou au préjudice d'un tiers à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. A partir de cette définition, on reprend les éléments constitutifs de l'infraction.

    I- Les éléments matériels

        A- Les procédés de la tromperie

L'escroquerie va se décomposer en plusieurs étapes à savoir la tromperie puis la remise du bien. La tromperie se trouve en amont dans ce processus d’escroquerie.
On se demande comment on peut tromper une victime et surtout les procédés qui sont reconnus comme appartenant à l'infraction d'escroquerie. Le texte prévoit quatre procédés d'escroquerie étant donné qu'un seul suffit même si en pratique souvent on a un cumul. Dans tous les cas, on a l'idée de mensonge. Il n'y a pas cela dans l'abus de confiance. On a dès le départ un mensonge qui va prendre la forme d'une tromperie parce qu'il doit être ou déterminé ou appuyé. Dans l’absolu le mensonge seul ne suffit pas.

            1- Le mensonge déterminé

 Le mensonge déterminé, c'est le mensonge qui porte sur le nom ou la qualité de l'auteur. Ici, ce mensonge va suffire. C'est pourquoi on dit qu’il est déterminé. Il porte soit sur le nom, soit sur la qualité. Mais il faudra apporter que ce seul mensonge a été déterminant de la remise, par la victime, du bien ou du service.

-    Mentir sur son nom : c'est faire l'usage d'un nom qui n'est pas le sien. Soit il prend le nom d'un tiers et il y a usurpation, soit il prend un nom imaginaire. On a usurpation lorsqu'on utilise de façon frauduleuse des cartes bancaires. Dans un arrêt de 87, la chambre criminelle a jugé que constitue des escroqueries le fait de payer des marchandises avec des cartes de crédit volées et en signant les documents présentés par le commerçant. Retirer de l'argent alors même qu'on n'a pas signature avec une carte volée est quand même une escroquerie. Lorsqu'on a l'utilisation du nom avec l'accord d'un tiers, c'est une escroquerie avec complicité. Le tiers qui est d'accord est complice de l'escroquerie.

-     Mentir sur sa qualité : c'est une pratique courante dans le monde des affaires. On peut usurper un état ou un titre. S'agissant des affaires, on peut retenir par ex-, l'affirmation mensongère d'une profession privée. On peut aussi affirmer qu'on exerce une profession non pas privée mais réglementée comme expert comptable. Lorsque la fausse qualité est utilisée par l'intermédiaire d'un écrit falsifié ou fictif, il y aura plusieurs délits distincts. Ex-, on fait état d'une fausse qualité appuyé par un écrit fictif. On aura plusieurs infractions en même temps. Ex escroquerie faux et usage de faux.  Il est important que dans le milieu des affaires on puisse tenir cela pour un cas d'escroquerie. On ne peut pas exiger de ceux qui font commerce de vérifier à chaque instant l'identité ou la qualité du partenaire. Cela implique une relation de confiance.

Il faut noter aussi que la jurisprudence sanctionne au titre de l'usage de fausse qualité la fausse qualité de chômeur. Pour certain la jurisprudence l'a créé pour sanctionner les fraudes aux allocations. On s'est demandé en pratique si on pouvait avoir usage de fausse qualité dans le fait de se taire. Ex-, un chômeur ne déclare pas l'exercice d'une activité libérale lucrative. Il se contente de ne rien faire. Or il faut un usage selon le texte pénal. A-t-on un usage de ne rien faire? Pour la jurisprudence, on peut avoir usage de fausse qualité etpour se justifier  elle a développé la théorie de l'abstention dans l'action. Cela signifie que dans le fait de ne rien faire on peut avoir un usage. Ex-, le fait de ne pas déclarer l'activité professionnelle est un acte positif de prise de fausse qualité (arrêt du 26 avril 1994).

    La jurisprudence nous apporte également d'autres précisions mais aussi parfois des incohérences. Elle a jugé qu'il y a fausse qualité lorsqu'on se prétend faussement mandataire. Mandataire caractérise une qualité juridique et non une qualité de la personnalité. La jurisprudence répond qu'on peut avoir usage de fausse qualité, elle a une interprétation large mais écarte la fausse qualité de propriétaire ou de créancier.

            2- Le mensonge appuyé

En dehors de ces deux hypothèses, l'art. 313-1 du CP vise encore soit l'abus d'une qualité vraie, soit l'emploi de manœuvres frauduleuses:

-l'abus de qualité vraie, c'est un moyen autonome de tromperie. C'est un procédé à part. Il est plus subtil, il consiste à faire usage d'une qualité qu'on possède vraiment pour imprimer une apparence de vérité à des déclarations mensongères. On est dans l'exigence de loyauté qu'on trouve dans les affaires. C'est une façon de sanctionner pénalement cette exigence de loyauté. Les professions libérales sont parmi les plus fréquemment condamnées pour abus de qualité vraie. Concrètement, c'est l'avocat qui se fait remettre des fonds par son client lui expliquant qu'il est nécessaire de corrompre l'administrateur judiciaire pour bénéficier d'une décision favorable du juge. Au pénal, la faute de la victime n'est pas de nature à modifier la constitution de l'infraction contrairement au civil.

    -les manœuvres frauduleuses : c’est des procédés qui sont destinées à tromper une personne physique ou morale, ce sont des hypothèses très fréquentes. C'est l'hypothèse la plus large, il n'y a pas de définition légale des manoeuvres frauduleuses. La jurisprudence est venue préciser ce qu'il fallait entendre par là. Ainsi un simple mensonge ne peut pas constituer une manoeuvre frauduleuse. Si le mensonge porte sur le nom ou la qualité, il ne peut pas y avoir manœuvre frauduleuse. Ça ne peut non plus pas venir d'une réticence ou d'une abstention. La jurisprudence nous dit que les manœuvres frauduleuses sont un mensonge appuyé par un fait matériel extérieur. Il y a à la base un mensonge. Mais il faut un élément externe à ce mensonge qui vient s'ajouter à ce mensonge. On peut pour appuyé ce mensonge:

-avoir une intervention d'un tiers: il faut le faire à l'insu du tiers.
Ex-, le comptable qui atteste l'exactitude d'un bilan dont il ignore qu'il est faux. Ex-, un huissier qui fait sommation de payer une traite alors qu'elle est fausse. L'auteur de la manœuvre est lui aussi victime de l'escroquerie. Il n'est ni coauteur et ni complice.
        -un tiers coopère sciemment: il a convenu avec l'escroc d'apporter son aide dans le mensonge. On parle parfois de tiers certificateur. On a un vrai concert frauduleux entre les deux. C'est très fréquent en escroquerie à l'assurance.
        -la production d'un écrit, d'un acte matériel: on peut pour appuyé un mensonge avoir comme élément externe produire un acte matériel comme un écrit qui appuie les dires mensongers d'un escroc. Ex-, fausse facture ou bon de livraison qui est faux.
        - escroqueries au bilan : pendant longtemps, la jurisprudence considérait que le faux bilan n'appuyait pas suffisamment le mensonge. Mais finalement on a  eu un arrêt du 4 aout 33 où elle considère que la production d'un bilan volontairement falsifié va constituer les manoeuvres frauduleuses de l'escroquerie. Depuis, c'est une jurisprudence très confirmée.

Arrêt du 15 janvier 2004 de la CA de Rennes, c'est la présidente d'une SA qui a été condamnée pour avoir présenté une comptabilité incomplète et irrégulière pour déterminer des cessionnaires à racheter des actions de la société et à apporter des fonds à cette société. Cette présidente avait notamment minoré les pertes. Elle n'a publié le bilan du premier exercice qu'après la signature du protocole de cession. Elle va donc être condamnée pour escroquerie et pour avoir utilisé des manoeuvres frauduleuses. On est dans une hypothèse constante. On a rarement une escroquerie seule, on a souvent usage de faux et complicité. La question est celle de la réelle intention de ceux qui sont intervenus.

-L’escroquerie à l’assurance : On a l'escroquerie à l'assurance, l'escroc joint à sa déclaration de sinistre des attestations diverses. L'attestation constitue le mensonge appuyé par des documents externes.

        -les mises en scènes: la notion de mise en scène est entendue au sens de machination, on a une combinaison de faits, l'arrangement de stratagèmes, l'organisation de ruses. Les mises en scènes sont fréquentes en matière d'escroquerie notamment à l'assurance. Ex-, lorsqu'il s'agit de faire croire à l'accident. Elle peut être aussi utilisée dans les affaires. Ex-, lorsqu'un agent de change utilise le système informatique pour entrer des fausses données pour créditer des comptes ouvert à des complices. Il y a dans ce cas mise en scène. Ex-, l'hypothèse de création d'une société fictive. On persuade ensuite par différents procédés d'acheter des parts de société puis les auteurs disparaissent avec la société qui se volatilise. Ça peut être le fait d'avoir organisé une augmentation de capital fictif pour obtenir un prêt.

Mais il y a au moins deux procédés plus spécifiques au monde des affaires.

            3- La carambouille ou la pratique du carambouillage

La carambouille ou la pratique du carambouillage, on a dans cette technique à la fois l'usage d'une fausse qualité et emploi de manoeuvres frauduleuses. Un individu créé une société fictive à laquelle il donne toutes les apparences de la prospérité. Il achète ensuite des marchandises à crédit, ce qu'on appel des achats internes, qu'il se fait livrer aussitôt pour revendre immédiatement après. Il les revend au comptant. L'escroquerie ne tient pas au fait qu'il y a achat à terme et revente immédiate mais parce qu'il y a achat à terme et revente immédiate suivi de la disparition de la société dans la nature. L'acheteur disparaît sans avoir payé les marchandises.

            4- Les effets de complaisance

Ils visent le cas de lettres de change qui sont créées dans le seul but de tromper les tiers:

    -le cas le plus fréquent est celui d'un commerçant qui est confronté à des difficultés financières et qui demande à une personne complaisante d'accepter une traite tiré sur elle alors que la personne ne lui doit rien et lui promet de payer les fonds à l'échéance. Puis le tireur escompte la lettre auprès d'une banque qui lui donne les fonds sans savoir qu'il n'y a aucune provision derrière. Le tireur sait qu'à l'échéance il ne pourra pas tirer les fonds. Le tireur va souvent émettre un autre effet de complaisance d'un montant supérieur mais on arrive dans un système d'effet de cavalerie. Les effets de complaisance se chevauchent les uns les autres.

    -les traites croisées: on a une complaisance réciproque, chacun tire une lettre que l'autre accepte. On présente les traites à l'escompte à la banque alors que les traites sont totalement fictives. Arrêt du 28 janvier 2002 (affaire du sentier II), CA de Paris 6 octobre 2004 et criminel 30 novembre 2005. L'arrêt nous dit que les dirigeants de droit et de fait d'une 60ène de société ont en l'exécution d'un plan concerté mis en place un circuit de traité croisé. On a retenu ici l'escroquerie commis en bande organisée.

    -on a ensuite l'escroquerie à la TVA, c'est une escroquerie qui se réalise au détriment du trésor public. C'est une des fraudes les plus spectaculaires et qui coute le plus cher. Elle est apparue dans les années 50 avec l'apparition de la TVA. Lorsqu'un commerçant établit à un client une facture avec TVA, il devient débiteur du montant de la TVA auprès du trésor public. Lorsque le commerçant fait un achat TTC, la taxe qu'il paye à son fournisseur quand il achète est porté à son crédit. Au final, le commerçant va devoir verser au trésor public le montant de la taxe perçu sur les ventes après déduction du montant de la taxe versé sur ses achats. La fraude consiste au fait de grossir le montant de la TVA que doit le trésor public et minoré ce qu'on lui doit ce qui fait que c'est le trésor public qui doit verser de l'argent. On a une fraude pour avoir une compensation favorable. C'est très fréquent et très élaboré pour les ventes à l'exportation.
Cours du 03/03/11

        B- La remise de la chose

L'escroquerie suppose un deuxième élément qui est la remise de la chose. On veut obtenir la remise d'un bien ou d'un service.

    A l'image de l'abus de confiance, on a une remise faite par la victime elle-même. La victime à un moment va remettre elle-même la chose à l'escroc. Elle la remet parce que la remise est provoquée. Dans le vol, c'est une soustraction frauduleuse dès l'origine. Ici, on remet la chose mais elle est provoquée par les agissements de l'auteur. On a beaucoup d'hypothèses en pratique où on ne sait pas où on se situe. La victime remet la chose parce qu'elle est trompée. On revient à l'idée de crédulité et naïveté de la victime de l'escroquerie.

    On pourrait penser le monde des affaires plus à l'abri de l'escroquerie que le monde classique hors affaire. On a des personnes habituées aux relations difficiles. La réalité de la pratique montre que c'est le contraire et qu'on a beaucoup de cas d'escroquerie dans le droit des affaires. Elle est fréquente même si pas spécifique au monde des affaires. Elle est d'autant plus fréquente qu'elle concerne des victimes qui vont mal.

C'est la remise qui va consommer l'infraction, c'est une étape essentielle. Elle permet de situer la frontière entre ce qui n'est qu'une tentative d'escroquerie avant la remise et ce qui va constituer une escroquerie et où on a la remise. Les opérations se déroulent nécessairement comme on les présentent, dont d'abord des manoeuvres frauduleuses déterminantes de l'escroquerie. On a des cas où la remise est faite par la victime puis l'auteur apporte après coup des justificatifs, on ne peut pas être dans l'escroquerie.

            1- L'objet de la remise

Concernant l'objet de la remise, ce sont des fonds, valeurs ou bien quelconques. Est également visé par le texte 313-1 la fourniture d'un service ou le consentement à un acte opérant obligation ou décharge. Ces notions sont identiques à celles de l'abus de confiance. Cela désigne les espèces, le numéraire, les valeurs mobilières, les bijoux... La jurisprudence est venue assimiler la monnaie scripturale. La Cour de cassation dit qu'il y a remise mais elle dit que la remise est effectuée par ex-, par le paiement qui se fait par voie scripturale. Ca vaut remise d'espèce.

    La notion de bien quelconque a été étudiée, c'est une rédaction nouvelle issue du CP de 92. L'incrimination sous le code de 1870 parlait de remise d'un meuble. La notion de bien semble plus étroite d'une certaine façon puisque juridiquement, un bien est une chose ou un droit revêtu d'une valeur patrimoniale. Certains auteurs disent que puisqu'avant on parlait de la remise d'un meuble c'était plus large alors qu'aujourd'hui on parle d'un bien. Une simple lettre missive ne peut pas former une escroquerie sauf si elle a une valeur patrimoniale. Comme pour l'abus de confiance, on exclut l'immeuble faute d'une remise par la victime. Là encore, on a des nuances. Lorsque grâce à des manœuvres frauduleuses on arrive à faire surestimer le prix d'un immeuble, alors il y a escroquerie par manœuvre frauduleuse.

On a l'hypothèse de l'escroquerie qui porte sur la fourniture d'un service. C'est une nouveauté du CP de 92 qui s'est adapté à la pratique frauduleuse. Lorsqu'un voyageur voyageait en train sans billet ou pénétrait dans un théâtre avec un faux nom, ça ne constituait pas une escroquerie. En revanche si grâce aux manœuvres frauduleuses on s'est fait remettre le titre de transport ou le billet de théâtre, alors on a escroquerie. Le problème est qu'on estimait en pratique que la frontière entre les deux comportements étaient faibles et ne justifiait pas un traitement pénal su différent. Aujourd'hui c'est réglé puisque le législateur de 92 pour palier cette difficulté à introduit expressément l'hypothèse de la fourniture d'une prestation de service.

Pour les actes visant obligation ou décharge, la victime doit consentir un acte qui créé, constate ou éteint un droit et ce, à son détriment. Ex-, la conclusion d'un contrat de vente qui est totalement défavorable, la remise d'une quittance ou un titre permettant à l'auteur de percevoir des allocations.

            2- Les modalités de la remise

Elle est provoquée par une tromperie. Ce n'est pas une remise volontaire au sens du libre arbitre. C'est une remise qui est provoquée par une tromperie. Si on n'est pas trompé, on ne remet pas le bien. Cette remise est faite par la victime à l'escroc mais on a des remises indirectes, c’est à dire celle faite par un tiers à l'escroc. Lorsque la victime remet le bien à un tiers, le tiers peut être un co-auteur ou un tiers totalement indépendant, c’est à dire ni le co-auteur ni le complice de l'auteur mais permet néanmoins de retenir l'escroquerie. Ex-, en matière de société commerciale, la remise peut se faire par des versements qui se font par la maison mère à l'une de ses filiales. Le produit est versé dans les caisses de la société.

            3- Le moment de la remise

La remise doit être postérieure à l'emploi des moyens frauduleux. Ce sont ces moyens qui sont à l'origine de la remise.  Ex : gérant de société qui opère des détournements de fonds sociaux. Ce dirigeant peut agir de différentes manières : s’il détourne les fonds et qu’après il fait des manœuvres pour dissimuler, on est dans l’abus de confiance, pas dans l’escroquerie. Mais, s’il met un stratagème pour se faire remettre les fonds, alors là escroquerie, car il y a des manœuvres frauduleuses qui ont abouti a la remise des fonds.  Dans la même situation de détournement de fonds, avec la volonté de dissimuler ce détournement, dans un cas on est dans l’escroquerie, dans l’autre on est dans l’abus de confiance (et même on le verra plus tard on peut être en abus de biens sociaux).  C’est la manière par laquelle il y a eu remise qui va être déterminant de la qualification pénale. Les manœuvres frauduleuses ont été déterminantes de la remise. Pour les dires faux, on n'a pas d'escroquerie parce que ce ne sont pas des manœuvres frauduleuses. Il faut savoir la façon dont les fonds sociaux ont été remis car ça va être déterminant de la qualification pénale. C'est le moment de la remise qui marque le point de départ du délai de prescription de l'action publique.

        C- Le préjudice

L'art. 313-1 du CP vise aussi bien le préjudice de la victime que le préjudice d'un tiers. C'était déjà le cas sous le CP de 1870. Le préjudice s'analyse comme le résultat de la remise. On remet un bien parce qu'on a été trompé. D'une façon générale, la jurisprudence admet de façon large cette notion de préjudice et elle considère que ce préjudice peut être présumé à partir du moment où on a prouvé que la remise n'a pas été librement consenti. Comme ce fait est inhérent à la constitution même de l'escroquerie, alors ca prouve l'existence du préjudice. C'est pour cela que certains disent que le recours à l'existence d'un préjudice n'est pas nécessaire. Formellement, il faut dire qu'il y a préjudice mais sur le plan probatoire, ca n'est pas efficace de le prouver. Sur le plan probatoire, la preuve n’a pas a être amenée des lors que la remise n’a pas été librement consentie mais a été provoquée ; donc ça revient a dire qu’on n’a pas besoin du préjudice. Le préjudice n’est donc pas un élément essentiel de l’escroquerie.

    II- L'intention de tromper

L'intention est d'une façon générale la conscience d'agir pour tromper autrui. On sait que par nos agissements on cherche à tromper autrui. On a connaissance du caractère frauduleux des moyens qu'on utilise et la conscience du préjudice qu'on cause à la victime. C'est un dol général assez banal. Sur le plan procédural, plus les manœuvres sont avancées, plus la preuve de l'élément intentionnel est facile à présumer. Si on a une mise en scène, on peut dire que le fait même d'avoir mise en scène caractérise l'infraction. En pratique, c'est un élément dont la Cour de cassation s'attache à vérifier qu'il a bien été retenu. En pratique, la Cour de cassation se contente d'une présomption d'intention déduite de la matérialité des faits.

L'absence de précaution ne constitue pas l'élément intentionnel. Ex-, on peut voir son banquier pour qu'il accorde un prêt, on demande au service comptable un bilan. Si on présente un bilan qui est faux mais qu'on l'ignore, c'est une erreur, une négligence mais à priori on n'a pas escroquerie. On n'avait pas connaissance du caractère frauduleux du bilan. C'est hypothétique comme situation. On peut imaginer que la personne agisse pour un mobile louable. Il commet des escroqueries auprès d'organismes pour faire des dons à des œuvres charitables. On a une escroquerie, la générosité qui justifie son action est un mobile indifférent en droit pénal. L'intention est bien de tromper pour obtenir des fonds frauduleux.

    III- Les sanctions

On encourt 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. C'est peu. Pour les personnes morales, c'est le quintuple du montant encouru par la personne physique, dont 1875000 euros. On a des hypothèses où la peine est aggravée en fonction de la qualité de l'auteur de l'escroquerie. Si l'auteur de l'escroquerie fait appel aux fonds publics, c'est un cas d'aggravation. On joue sur la compassion des gens. On a l'escroquerie commise en bande organisée. Cette disposition est abrogée par la loi Perben II mais elle a aussitôt été remplacée par un texte plus sévère qui punit ce type d'escroquerie de 10 ans d'emprisonnement et 1 million d'euro d'amende. La bande organisée est définie à l'art. 132-71 du CP. On a une entente préalable pour réaliser l'infraction.


Conclusion

L'escroquerie est un délit instantané qui se réalise au moment de la remise. La date de la remise est le point de départ de la prescription. Ce  n'est pas toujours facile de retrouver la date de la remise. C'est le cas lorsqu'on a virement à un compte courant. Ce virement correspond à la remise par la victime. La jurisprudence décide que le moment de la remise est celui de l'arrêté de clôture du compte. Un autre problème se pose souvent, lorsque la remise prend la forme de versements périodiques. Ex-, on se fait faussement passer pour un chômeur et on bénéficie d'une allocation chômage. Soit on se place au premier jour de la première remise, au premier versement des allocations, soit on se place au dernier versement puisqu'il y a consommation de l'infraction. La jurisprudence dit qu'il y a remise répétée et successive, qu'elle forme un tout indivisible de sorte que la prescription ne commence à courir qu'à compter de la dernière remise. Cela décale le délai de prescription. En revanche, la jurisprudence refuse de retarder le point de départ à l'image de ce qu'on a en matière d'abus de confiance, c’est à dire au jour où on découvre l'infraction.

    Il faut par ailleurs mentionner une infraction, l'escroquerie au logement. Elle est visée à l'art. 313-6-1 du CP et elle a été introduite dans le CP par la loi du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure. Elle sanctionne le fait de mettre à la disposition d'un tiers un bien immobilier appartenant à autrui pour que cette personne y établisse son habitation et accorde un avantage en nature ou verse une contribution.

    Sur la pratique de l'escroquerie, le pôle financier de Paris. On a le kit ASSEDIC qui se vend à l'escroc.

Sous chapitre 2: Les délits de conséquence

Section 1: Le délit de recel

C'est le délit de conséquence par excellence. C'est un mode de participation criminelle. L'acte n'est sanctionné que parce qu'il s'inscrit dans le prolongement de l'infraction primaire, principale. C'est un acte qui s'inscrit dans un enchainement délictueux à l'image du blanchiment. Le recel est dépendant d'une infraction d'origine. On parle de délit de conséquence parce qu'on ne peut avoir délit que s'il y a une infraction d'origine, c'est une conséquence de l'infraction primaire, principale.
Cette infraction de recel a été sanctionnée comme une forme de complicité. C'est depuis 1995 que le recel est devenu une infraction autonome donc distincte de celle de complicité. On doit savoir si les éléments constitutifs de l'infraction de recel sont réunis. C'est un délit distinct de l'infraction principale.

    Il existe dans le CP un ensemble de délits de recel spéciaux, spécifiques. L'infraction de recel est visée à l'art. 321-1 du CP. Elle est définit comme « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit ». C'est la première forme de réalisation matérielle de recel. On a une deuxième forme, c'est aussi « le fait en connaissance de cause de bénéficier par tout moyen du produit d'un crime ou d'un délit ». On peut dire que le recel est le fait de recevoir, détenir, conserver, ou encore de tirer profit de choses dont on sait qu'elles proviennent d'un crime ou d'un délit.

    I- Des conditions préalables

        A- La chose recelé

    Sur quoi va porter le recel? A priori, la nature de la chose recelé importe peu parce qu'elle est directement liée à l'infraction d'origine. Cette chose doit simplement pouvoir être dissimulée, transmise ou détenue. Elle peut donc porter sur le même objet que celui de l’infraction principale. La chose volée deviendra la chose recelée. On n'a pas une identité d'objet nécessaire. Le recel peut porter sur autre chose que l'objet de l'infraction primaire. On n'a pas d'identité. C'est possible parce que le recel peut porter sur le produit de l'infraction primaire. Ex-, on vol des voiture, l'objet sont les voitures, on revend les voitures et un tiers bénéficie du prix de la vente des voitures, il est receleur.

    On a le jeu de la subrogation réelle. Lorsque le produit de l'infraction d'origine est divisé, on a autant de recel que de bénéficiaires de ce produit. Le recel peut devenir ce qu'un auteur appel une infraction boule de neige parce qu'on peut d'une part revendre le bien, puis on peut faire des cadeaux... On parle de la fongibilité de choses recelées. Ça permet considérablement d'étendre le champ de l'infraction. Plus on s'éloigne de l'infraction primaire, plus l'intention est difficile à apporter.

L'objet du recel peut être une chose matérielle, peu importe sa valeur juridique. On s'est demandé s'il pouvait y avoir recel d'une chose incorporel. La jurisprudence l'a admis pour une créance, un service de transport. Ces solutions sont aujourd'hui justifiées par le fait que le délit de recel s'applique non seulement aux biens détenus à l'origine mais aussi à ses produits. Dans un arrêt du 3 avril 1995 de la Chambre criminelle, elle juge que le recel ne peut pas porter sur une information mais seulement sur le support de cette information. Dans un autre arrêt du 26 octobre 1995, la Chambre criminelle va confirmer sa position. Pour une information, il faut à priori distinguer le recel par détention qui va supposer un support matériel, du recel profit qui peut être retenu dès lors que l'information fait l'objet d'une exploitation patrimoniale.

        B- L'infraction ayant procuré la chose recelée ou l’infraction primaire :

Cours du 04/03/11
L'infraction d'origine est nécessaire et est une condition du recel.
Elle permet d’inclure dans le champ délictueux des personnes dont on pensait qu’elles n’étaient pas concernées :
-    A la fois un délit à la verticale : découle de l’infraction primaire, et étend le champ des personnes qui vont être sanctionnées.
-    A la fois une infraction transversale : il peut il y avoir recel de n’importe quel crime et n’importe quel délit. Pour n’importe quelle infraction on peut chercher si on ne va pas pouvoir atteindre, en plus, un receleur. Or on a parfois intérêt à rechercher le maximum de personnes à incriminer pour avoir des chances d’être indemniser.
L'infraction d'origine doit être un crime ou un délit (art. 321-1 du CP).

La pratique des affaires est assez riche et montre que l'infraction d'origine peut être très variable. Par ailleurs, qu'il s'agisse d'un crime ou d'un délit, l'infraction d'origine doit être qualifiée par le juge. On ne peut pas être condamné pour recel par une décision qui se contente de dire que la chose objet du recel a une origine frauduleuse (arrêt du 14 décembre 2000). Cette infraction doit être punissable, elle ne doit pas avoir perdu son caractère délictueux. On ne peut plus être receleur d'une infraction qui a été abrogée. Ex-, une loi sur la banque route de 1985, elle a fait passer le nombre de cas de banque route de 15 à 5 donc on a eu des abrogations. Objectivement, il doit s'agir d'un fait punissable qui donne lieu a condamnation pénale.  Il peut ne pas encore avoir été condamné et on peut avoir recel, et on peut avoir des circonstances personnelles à l'auteur qui fait qu'il peut échapper à la sanction. Ça n'empêche pas de retenir le recel de cette infraction.

    II- Les éléments constitutifs du délit de recel

        A- L'élément matériel

L'infraction de recel peut se réaliser de deux manières distinctes. Ce n'est pas cumulatif.

            1- Le recel matériel

    Il correspond à la description de l'infraction donnée à l'art. 321-1 al. 1 du CP. C'est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de transmettre cette chose en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. On a trois expressions fondamentales ici qui sont:

    -dissimulation; c'est une sorte de détention secrète. On possède la chose et on peut la cacher. Il est quand même utile lorsqu'elle existe de mettre en avant cet acte de dissimulation puisque ça permet plus facilement une détention pour prouver l'intention. Ça trouve une utilité sur le plan de l'intention.

    -transmission: pour transmettre une chose, il faut d'abord la détenir pour ensuite la transmettre.

    -détention: on s'accorde à dire que c'est la notion qui est centrale dans l'infraction de recel. Ça n'a jamais été définit par la loi, ni par le CP. On ne dispose pas d'une définition légale de la détention dans le cadre du recel. La notion est entendue de façon large par la jurisprudence qui a une tendance très répressive en matière de recel. On a une volonté répressive de la jurisprudence. Elle dit que la détention est le fait d'exercer pour l'auteur sa main mise sur la chose. La jurisprudence a précisé qu'il n'était pas nécessaire que la détention dure longtemps. Une simple réception de la chose qu'on transmet tout de suite suffit. Elle nous dit que peu importe les modalités de la détention. Il peut l'avoir reçu directement de l'auteur de l'infraction d'origine ou par l'intermédiaire d'un tiers, que l'intermédiaire soit ou non de bonne foi il sera receleur. La jurisprudence nous dit qu'on peut détenir la chose personnellement mais aussi la détenir par l'intermédiaire d'un tiers mandataire ou d'un préposé.

C'est contenu dans une seule et même expression qui est la détention. On considère que la notion de détention à elle seule englobe toutes les autres. Ex-, on a recel dans le fait de présenter à l'encaissement un chèque dont on sait qu'il émane d'une personne qui a commis des escroqueries (affaire Stavisky).

On s'est demandé si on pouvait retenir une détention purement juridique. La jurisprudence a répondu à l'affirmative dans un arrêt quasi de principe Chambre criminelle 30 novembre 1999. Dans cet arrêt, la Chambre criminelle a condamné pour recel une personne qui était intervenu dans une négociation de bon du trésor volé. Pour sa défense, il a argué que la chose objet du délit suppose une appréhension matérielle, même temporaire. Il faut avoir eu une appréhension matérielle sur la chose objet du recel obligatoirement. La Chambre criminelle va suivre la position des juges d'appel et retenir néanmoins le délit de recel pour détention des bons du trésor. On a donc conclu que la notion de détention devait s'entendre comme la détention matérielle et juridique, c’est à dire le pouvoir qu'on a pu avoir sur la chose sans aucune appréhension matérielle.

    Le fait de faire office d'intermédiaire afin de transmettre la chose en connaissance de cause, il sait qu'il transmet une chose d'origine frauduleuse. On n'a pas de réception, de détention de la chose. C'est une hypothèse qui permet d'atteindre celui qui n'aura pas la chose entre les mains. L'intermédiaire est par ex-, celui qui place des camions volés auprès de tiers.

            2- Le recel profit

    Al. 2 de l'art. 321-1, c'est l'hypothèse du profit retiré de l'infraction d'origine. Le code nous dit que c'est le fait de bénéficier par tout moyen du produit d'un crime ou d'un délit. Cette notion est une consécration de la jurisprudence antérieure. Ça a mis fin à une partie des discussions de savoir si on devait avoir la chose entre les mains. Ça nous dit qu'il n'est pas nécessaire d'avoir détenu la chose. L'acte matériel s'est totalement dématérialisé. Il suffit de profiter du produit issu de l'infraction d'origine, de commander de l'étranger des marchandises dont on sait qu'elles ont été obtenus par abus de confiance, le fait de posséder des actions d'une société dont la valeur a été augmentée à la site d'un ABS.

C'est une hypothèse de recel qui pousse assez loin la notion de recel, qui élargit le champ d'application de l'infraction parce que la jurisprudence va en faire une interprétation large, répressive. Finalement, elle va permettre de sanctionner des formes de recel d'usage. On va arriver à sanctionner un recel d'usage, c’est à dire l'auteur qui se sert de la chose en connaissance de cause. Ex-, arrêt du 27 octobre 1997 « CARIGNON ». C'est un arrêt important en matière d'ABS. L'ABS avait été commis au détriment de sociétés qui avaient effectuées des apports de compte courant pour combler le passif d'un groupe de presse. Ce groupe de presse était dirigé par CARIGNON. Le désintéressement des créanciers avait permis d'éviter la cessation des paiements de ce groupe de presse. On considère qu'il a bénéficié du délit d'ABS. Pour justifier sa condamnation, la Cour de cassation rappel que le recel n'exige pas du receleur qu'il ait tiré un profit personnel des choses recelés mais qu'il ait bénéficié par tout moyen du produit de la chose. Il suffit qu'il ait tiré un profit moral de l'infraction d'origine, et en l'occurrence, grâce à ce délit il a protégé sa réputation.

        B- L'exigence d'un élément moral

Le dol général est le fait que le receleur connaisse l'origine frauduleuse de la chose au moment de la détention, de la transmission, où il profite de la chose. La loi dit clairement que c'est détenir la chose sachant qu'elle provient d'un crime ou délit ou en connaissance de cause. On n'est pas receleur par inadvertance, par imprudence, mais parce qu'on veut l'être. On connait l'origine de la chose mais on entend profiter de cette chose. Le problème est que l'auteur ne va pas avouer son intention réelle. En pratique, on se heurte à un problème de preuve. On se retrouve avec une preuve par présomption de l'intention.

On va déduire l'existence de l'intention des constatations matérielles. Ex-, le fait d'acquérir le bien à un prix anormalement bas. L'auteur sait que la chose à une origine frauduleuse. Les juges sont particulièrement sévères à l'égard des professionnels. Les juges expliquent que l'homme d'affaire est quelqu'un par nature qui doit être vigilent. Il connait le fonctionnement de la vie des affaires. Un homme d'affaire avisé doit s'étonner quand on lui propose un produit au quart de son prix et sans facture. La jurisprudence dit qu'un manque grossier de vigilance traduit l'intention coupable. Les auteurs disent que les receleurs ne misent pas trop sur la naïveté des juges, on ne doit pas recevoir n'importe quoi, n'importe où de n'importe qui dès lors qu'on est un professionnel. L'intention coupable peut se déduire du fait qu'on devait être vigilant et posé les questions nécessaires. Ne pas être vigilant revient à savoir.

Y a-t-il recel à conserver une chose dont on apprend en cours de détention qu'elle a une origine frauduleuse? Au moment où on reçoit la chose, on ignore qu'elle a une origine frauduleuse. Il y a eu une période de contradiction entre la chambre civile et la chambre criminelle. C'est la chambre criminelle qui s'est alignée sur la position de la jurisprudence civile. Elle décide qu'il n'y a pas recel à conserver la chose après avoir eu connaissance de son origine frauduleuse (arrêt « PELLEGRIN » du 24 novembre 1977). Il n'y a pas recel à conserver la chose après avoir eu connaissance de son origine frauduleuse, à la condition de démontrer que lorsque l'auteur est entré en possession de la chose, il était de bonne foi.

Concernant la sanction, on a un recel simple qui est punit de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. On a des cas d'aggravation du recel et les peines peuvent dans ce cas être doublées. Il y a aussi une règle qui est posée à savoir que le receleur encourt les peines principales plus sévères attachées à l'infraction d'origine dont il a connaissance, de même qu'il encourt les peines complémentaires attachées à cette peine principale.

Concernant les poursuites, est-il possible de poursuivre simultanément comme auteur de l'infraction principale et recel? Ex-, on vole une moto et on se sert de la moto pour aller au travail. La jurisprudence a répondu qu'il n'était pas possible de condamner la même personne comme auteur et receleur de l'infraction d'origine. Ce sont des qualifications incompatibles dont exclusives, l'une exclut l'autre. Les éléments constitutifs s'excluent. Quand on vol, on a l'intention de voler pour s'approprier la chose d'autrui. Dans le recel, on garde une chose d'origine frauduleuse.
En revanche, le complice de l’infraction d’origine peut aussi être poursuivi pour recel. C’est une règle qui est logique : le fait matériel de complicité et le fait matériel constitutifs du recel sont distincts.

    Ex-, Chambre criminelle 10 octobre 1996, on juge que rien ne s'oppose à ce que des prévenus reconnus coupables de complicité d'escroquerie et d'exercice illégal de la profession de banquier puissent également être condamnés comme receleur de cette infraction, des sommes issus de cette infraction. Ce sont des faits distincts à une date différente.

    Concernant le blanchiment, la question s'est posé de savoir si on pouvait être auteur de l'infraction principale et du blanchiment? C'est une infraction principale est de conséquence. La jurisprudence condamne en tant qu'auteur et pour blanchiment.

    Concernant la prescription, Le recel est un délit dont la prescription est indépendante de celle de l'infraction d'origine. C'est un délit distinct. Quand on s'interroge sur la prescription du délit de recel, on peut le faire indépendamment de l'infraction principal. Il demeure punissable longtemps après que l'infraction principale soit prescrite. L'infraction d'origine va quand même avoir des conséquences notamment sur le point de délai de prescription dans certains cas. La jurisprudence a jugé que le délai de prescription du recel ne peut commencer à courir avant celui de l'infraction principale. C'est l'affaire CARIGNON qui est en cause mais aussi l'affaire du 6 février 1997.

En présence de recel successif d'un même bien par plusieurs receleurs, la jurisprudence fixe le point de départ au jour où le dernier receleur s'est déssaisi du bien. C'est une jurisprudence très répressive.

Section 2: Le délit de blanchiment d'argent

Il est à l'instar du délit de recel une infraction de conséquence. Le délit de blanchiment comme le délit de recel exige une infraction préalable dite primaire, d'origine. Elle est nécessaire et chronologiquement nécessaire à l'opération de blanchiment.
Le blanchiment consiste à retraiter les produits criminels pour en masquer l'origine illégale. L'idée est de réintroduire dans des circuits légaux et propres de l'argent qui a une origine frauduleuse. L'infraction de blanchiment va viser ceux qui participent à ce mécanisme complexe de blanchiment des produits. Soit ils vont permettre une justification mensongère des fonds, où ils vont participer à l'élément matériel de l'infraction. Elle sert beaucoup la criminalité organisée transfrontalière. C'est une infraction qui représente un poids économique considérable.

    Le blanchiment a souvent une dimension internationale qui complique sa détection. La première phase est celle du placement, le blanchisseur introduit ses bénéfices illégaux dans le système commercial ou financier. Il va souvent fractionner les espèces dont il dispose pour avoir de petits montants. La deuxième phase est celle de l'empilement ou phase de dissimulation, on a une série de conversion et de déplacement des fonds pour les éloigner de leur source d'origine, pour faire perdre la trace de l'origine frauduleuse.
On a la troisième phase de l'intégration ou de la conversion, les fonds sont ré-introduit dans des activités légitime, dans des circuits économiques légitimes.
Ex investissement dans l’immobilier, dans les activités d’import /export.. . Ici tout a une forme parfaitement légale.
 Face à ce délit, le législateur est intervenu en 1987 pour la première fois. Il ne vise alose qu'une infraction de blanchiment spécifique au trafic de stupéfiant. Elle est d'ailleurs insérée dans le code de la santé publique à l'époque. Elle va être déplacée dans le CP à l'art. 222-38 dans un chapitre spécifique au trafic de stupéfiant. Se prépare une convention des NU signée à Vienne en 1988. En 1988 est créée en matière de blanchiment une infraction douanière. Désormais, ce délit a été entendu, on a blanchiment de n'importe quel délit douanier. Il faudra finalement attendre la loi du 13 mai 1996 pour avoir une introduction dans notre droit pénal interne d'un délit général de blanchiment (art. 324-1 et suivants du CP). On a un chapitre 4 réservé au blanchiment dans le CP. Il y a eu entre temps les recommandations du groupe d'action financière de 1990 qui préconisait l'introduction par les états d'un délit général de blanchiment.

Cours du 10/03/11
Loi 13 mai 1996 : définition générale du blanchiment art. 324-1 CP.
Le délit de blanchiment est le fait de « faciliter par tout moyen la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect ».
 L'alinéa 2 prévoit un deuxième mode, à savoir « le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou un délit ».
Dans tous les cas, la sanction est de 5 ans d'emprisonnement et 375 000 euros dans le cas du délit simple. Parallèlement à toute la législation que l'on a et qui vise l'infraction de blanchiment elle-même, on a tout un ensemble législatif qui a pour objectif de participer à l'amélioration du dispositif de  lutte contre le blanchiment.

    On peut citer la loi du 15 mai 2001 sur la régulation économique, la loi Perben II du 9 mars 2004, et la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne. Par ailleurs, on a tout un dispositif à travers l'UE et notamment un ensemble de directives visant à renforcer la prévention et la répression du blanchiment. Il y a eu trois directives européennes:

    -du 10 juin 1991: elle a été transposée en droit français par anticipation le 12 juillet 90.
    -du 4 décembre 2001: elle va être transposée par la loi du 11 février 2004
    -du 26 octobre 2005: elle ne vient pas compléter les deux premières directives mais vient les abroger. Elle vient totalement les remplacer, elle s'y substitue. Elle a été transposée avec plus d'un an de retard par l'ordonnance du 30 janvier 2009. Cette directive est importante parce que la France a mis du temps à la transposer. On a eu une mise en demeure par l'UE.

Elles se prononcent sur les obligations pour les professionnels, telle qu'une obligation de vigilance, de déclaration et de soupçon. Ils encourt des responsabilités fortes et lourdes s'ils ne respectent pas cette obligation.

    I- L'élément matériel du délit de blanchiment d'argent illicite

    Art. 324-1 distingue deux procédés de blanchiment qui font clairement apparaître le délit de blanchiment comme un délit de conséquence. Parfois, on a même tendance à le confondre avec le recel. Comme le recel, ce délit exige toujours une infraction préalable. C'est une forme générale et indirecte du délit de blanchiment.

    La deuxième consiste à participer à l'opération même de blanchiment. Dès lors qu'on prête son concours à une opération de blanchiment, on facilite la justification mensongère de l'origine du produit.

        A- Le blanchiment par justification mensongère

Ce que vise l'art 324-1 est le fait de faciliter la justification mensongère. Ce n'est pas la justification mensongère en elle-même, c'est le simple fait de faciliter la justification. Quand on facilite un comportement incriminé, ça ressemble à de la complicité. Cette hypothèse rappelle les formes de complicité par aide ou assistance puisqu'il suffit de rendre service à l'auteur de l'infraction primaire pour qu'il puisse justifier de biens ou de revenus. Toutefois, l'acte de blanchiment diffère de la complicité parce qu'il intervient après coup. On n'est pas dans un cas classique de complicité puisqu'il intervient après la réalisation de l'infraction. C'est pour cela qu'on rapproche le blanchiment plutôt du recel que de la complicité. L'assistance qu'on peut apporter renvoi pratiquement à l'usage de faux documents comptables. En pratique, on se pose la question du cumul de qualification avec le faux l'usage de faux.

L'aide doit logiquement émanée d'une personne autre que l'auteur de l'infraction d'origine. Le délit ne vise pas ici l'auteur même de l'infraction primaire qui ment sur l'origine de l'origine du produit.
Elle doit ensuite porter sur l'origine des biens ou revenus de l'auteur de l'infraction primaire et qui a procuré à son auteur un certain produit. Ce sont des termes larges qui permettent d'englober toute chose corporelle ou incorporelle qui a une valeur patrimoniale. La jurisprudence a déduit de la formulation du texte qu'il n'est pas nécessaire que ces biens et revenus blanchis proviennent de l'infraction primaire. Ex-, on procure à un voleur de faux bulletins de salaire afin de lui permettre de justifier son train de vie. On ne justifie pas ici le produit du vol. L'une des pratiques courantes de ce type de blanchiment va s'opérer à travers les sociétés taxis, c’est à dire des sociétés réelles ou fictives qui émettent des fausses factures et restituent les sommes avec un pourcentage.

Le texte nous dit que c'est le fait de faciliter la justification mensongère par tout moyen. On est en droit pénal, cette justification par tout moyen est assez large. On est dans le cas classique où le texte laisse la possibilité d'une interprétation large par la jurisprudence. On n'a pas véritablement de limites dans le mode de consommation. On peut servir d’intermédiaire par exemple pour permettre la fourniture d’un titre mensonger ; quand bien même on n’est qu’un intermédiaire, on facilite quand même par ce moyen la justification mensongère.

        B- Le blanchiment par l'apport d'un concours à l'opération de dissimulation de l'origine frauduleuse

C'est le cas le plus fréquent. Il consiste à apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit. L'objet du blanchiment est ici directement lié à l'infraction d'origine à l'inverse du cas précédent. Le mode matériel de l'infraction c’est le fait d'apporter son concours à l'une des phases qui permet la dissimulation de l'origine frauduleuse des produits. On a un lien direct entre l'objet du blanchiment et l'infraction d'origine. Le texte vise le produit direct ou indirect de l'infraction principale. C'est une expression très large et va finalement permettre de sanctionner le blanchiment de n'importe quel produit de substitution du bien de l'infraction d'origine. On a eu le même raisonnement en matière de recel. Le TGI de Paris dans un jugement du 16 février 2004 a considéré que le terme produit désigne tout avantage économique découlant de l'infraction.

    Le blanchiment peut être le fait d'apporter son concours au placement du produit participant à l'infraction. Ex, ouvrir des comptes fictifs à une société, transférer des sommes en argent en plaque de jeux puis de les retransformer en chèque. La nature même du concours apporté conduit à viser spécialement les professionnels dont le métier est précisément de procéder à ce type d'opération. Sont visés par le délit de blanchiment ceux qui de par leur métier peuvent participer apporter leur concours à cette opération. Pèsent sur eux des obligations de vigilance et de dénonciation pour éviter qu’il soient utilisé à leur insu.

    II- L'élément intentionnel du délit de blanchiment

Le délit de blanchiment comme tout délit est nécessairement intentionnel. C'est le cas du blanchiment qui suppose la mauvaise foi de son auteur. C'est la connaissance de la provenance illicite des fonds ou biens recyclés. Une circulaire d'application de 1996 précisait déjà que l'auteur doit savoir que les fonds proviennent d'une infraction sans pour autant qu'il sache quelle est l'infraction d'origine commise. Donc comme moyen de défense, il ne sert a rien de dire «  j’avais un doute mais ne voyait pas bien a qu’elle infraction ca pouvait correspondre ». Dans un arrêt de la chambre criminelle du 3 décembre 2003, il est démontré que l'auteur croyait que les fonds provenaient de fraude fiscale ou douanière. La Cour ne retient que l'infraction de vol. La preuve de cette connaissance de l'origine frauduleuse des fonds peut être établie à partir de présomptions qui peuvent être tirées par des circonstances de fait.

    La directive européenne de 2001 comme celle de 2005 recommande aux juridictions répressives des états membres de procéder par présomption parce que ces directives invitent à rechercher l'intention coupable dans des circonstances de faits objectives.
On a un Arrêt assemblée plénière du 4 octobre 2002 qui confirme la condamnation des prévenus pour blanchiment d'argent issu du trafic de stupéfiant alors qu'il était reproché à la CA de n'avoir relevé aucun élément positif établissant la connaissance personnelle par les prévenus du trafic de stupéfiant. Il était reproché de n'avoir pas démontré que les auteurs connaissaient les origines illicites des produits. L'assemblée plénière confirme néanmoins la condamnation en retenant que les témoignages, que certaines déclarations des prévenus démontrent qu'ils avaient connaissance de l'origine illicite des fonds.
On a un Arrêt du 20 février 2008 Chambre criminelle, ici la chambre approuve les juges du fond d'avoir déduit l'élément moral du blanchiment de fraude fiscal de l'abstention réitérée de déclaration annuelle des revenus et de l'importance des sommes dissimulées. Par ailleurs, la qualité de professionnel va faciliter la présomption. Cela est d'autant plus vrai lorsque pèse précisément sur ce professionnel une obligation de vigilance dans l'exercice de son métier et une obligation d'alerte. Cela signifie que certains professionnels ont précisément l'obligation d'effectuer un examen particulier des opérations qui excèdent une certaine somme, qui n'ont pas des justifications économiques, ou des opérations qui présentent des complexités.

    A cet égard, une question intéressante s'est posée relativement à cette question de bonne ou mauvaise foi de l'individu. Il est prévu que celui qui fait une déclaration de soupçon dans les formes légales ne peut être poursuivi pour délit de blanchiment.
Dans son arrêt 3 décembre 2003, prévenu conseiller financier qui avait aide son client a placer 2 millions de francs en espèce, et avait fait une déclaration de soupçon a TRACFIN. Il avait accompagne sa déclaration d’un courrier, précisant connaitre son client depuis 6 mois alors qu’en réalité il ne le connaissait depuis 1 mois. Problème :le prévenu disait qu’il ne pouvait pas être poursuivi pour blanchiment alors qu’il avait aide au placement des sommes d’origine frauduleuse car il avait fait une déclaration de soupçon auprès du TRACFIN. Mais en l’espèce, le courrier accompagnant la déclaration de soupçon est mensonger ; tout prouvait qu’il avait été allèche par le montant propose par son client pour placer les fonds ; et il avait menti pour simuler une relation de confiance. On écarte, au motif qu’il s’agit d’une concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes que le conseiller financier savait.  Il ne peut pas bénéficier de l’exonération de celui qui déclare, car lorsqu’il a fait la déclaration de soupçon il était en concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes. On en déduit que le prévenu connaissait l’origine frauduleuse des sommes, et que pour faire accepter sa demande de placement il avait menti en disant connaitre son client depuis 6 mois.
 Principe : la déclaration de soupçon auprès de TRACFIN est une cause d’exonération, sauf si on parvient a démontrer qu’on a agit en concertation frauduleuse avec l’auteur de l’infraction d’origine.

III- L'infraction principale préalable

C'est la condition de délit de blanchiment. C'est un délit de conséquence. Pour sa constitution, il faut une infraction principale préalable. Le texte vise quelque soit le mode de réalisation d'infraction. Il peut s’agir d’un crime ou un délit mais jamais d’une contravention. En revanche, peu importe la nature de cette infraction primaire. Ça peut être n'importe quelle infraction contre les biens ou les personnes. C'est au ministère public qu'il appartient d’apporter la preuve que les éléments constitutifs de l'infraction primaire sont bien constitués. Un arrêt de la Chambre criminelle du 25 juin 2003 l'a rappelé. C'est un arrêt qui confirme la relaxe des prévenus poursuivis pour blanchiment de fraude fiscale, escroquerie et faux au motif que la preuve n'était pas rapportée de manière précise de l'existence des délits supposés avoir procuré les fonds blanchis. La Chambre criminelle rappel que « le délit de blanchiment nécessite que soit relevé précisément les éléments constitutifs d'un crime ou d'un délit ayant procuré à son auteur un profit direct ou indirect ». Il faut pour qu'il y ait blanchiment que soit établi un lien entre l'infraction d'origine et l'opération de blanchiment. La preuve de ce lien peut être déduite des circonstances de fait comme en témoigne un arrêt de la Chambre criminelle du 7 octobre 2009. Un conducteur italien est contrôlé à un péage autoroutier. Il est en possession d'importantes sommes d'argent en espèce non déclarée. Cela constitue déjà une infraction. Mais les douaniers font intervenir des chiens renifleurs qui sentent de la drogue sur les billets. Cela va suffire à la CA pour en déduire la preuve d'un lien entre la détention des fonds saisis et un trafic de stupéfiant.

Cours du 17/03/11
Il faut savoir si une même personne peut être auteur de l’infraction d’origine et auteur du blanchiment du produit de cette infraction. En matière de blanchiment la chambre criminelle a répondu différemment. On a un arrêt de principe (important sur le blanchiment) du 14 janvier 2004 criminelle où la chambre criminelle sans aucune ambiguïté affirme que l’infraction est applicable à l’auteur du blanchiment du produit dont le produit est directement issu. On peut être auteur de l’infraction d’origine et auteur du blanchiment. Le prévenu était poursuivi sur le fondement de l’alinéa 2 de l’infraction. L’auteur doit avoir apporté un concours à lui-même. Dans le blanchiment il y a une autre étape, l'auteur appelle un « nouveau processus criminel », on peut être blanchisseur du produit de l’infraction que l’on a soi-même organisé.

    On a une jurisprudence constante avec un arrêt du 10 mai 2005 où la chambre criminelle  retient le cumul avec le recel. On a un arrêt de la chambre criminelle du 20 février 2008 qui réitère sa position. L’article 324-1 (blanchiment) est applicable à l’auteur du blanchiment du produit d’une infraction qu’il a lui-même commise. La chambre a confirmé sa position dans un arrêt du 7 octobre 2009 dans lequel l’auteur est condamné pour blanchiment de fond provenant d’un trafic de stupéfiant qu’il avait lui-même commis. Cette jurisprudence éloigne le blanchiment du recel, le législateur français dans le choix d’incrimination du délit de blanchiment est sévère car il ne retient pas une solution de la Convention de Strasbourg de 1990 article 6//2 B qui permet d’exclure de la prévention de blanchiment les auteurs de l’infraction primaire. Donc ici, les États étaient invités à légiférer sur le modèle de la jurisprudence propre au recel mais le législateur ne l’a pas fait.

    On a une particularité en matière de fraude fiscale. Pour être poursuivi pour blanchiment de fraude fiscale ça implique la saisine préalable de la commission de l’infraction fiscale et poursuite de l’administration fiscale. On a un arrêt du 20 février 2008 de la chambre criminelle, elle va rejeter ce moyen et affirme que l’article 324-1 du CP n’impose pas que des poursuites aient été préalablement engagée ni qu’une condamnation ait été prononcée. Il faut que soient établis les éléments constitutifs de l’infraction principale. On ne se préoccupe pas des poursuites pénales et de leur issue mais on se demande juste si on a une infraction d’origine (si les éléments constitutifs de l’infraction principale retenue sont réunis). L'aspect procédural est une autre question.

Section 4: La sanction du délit de blanchiment

On encourt une peine de 5 ans d'emprisonnement et 375000 euros d’amende. Il existe des peines aggravées à savoir 10 ans d'emprisonnement et 750000 euros d’amende, les cas d’aggravation sont nombreux. Ce qu’il faut relever c’est qu'il y a aggravation lorsque le délit est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle. L'article 324-3 CP nous dit que les peines d’amende peuvent être élevées jusqu’à la moitié de la valeur des biens ou fonds sur lesquels ont portés les opérations de blanchiment. La tentative est aussi punissable (principe du droit pénal) en matière criminelle, délictuelle quand la loi le prévoit expressément.



Chapitre 2: La pratique des affaires et les atteintes à la confiance publique


On a trois types de délits:
    -le délit de faux et usage de faux
-le délit de corruption et trafic d’influence
-le délit de prise illégale d’intérêt et le délit de compulsion

    C'est une atteinte à la confiance publique, les délits viennent rompre une certaine égalité, loyauté, nécessaire dans les transactions commerciales. Certains auteurs, de par leur qualité de fonctionnaires publics vont en profiter pour faire une rupture d’égalité, or ça déséquilibre le marché, la concurrence naturelle qui doit se faire. Ça déstabilise le jeu normal de l’économie donc c’est assez grave. Il y a un rapport de 2004 sur la prévention des conflits d’intérêts dans les secteurs privés et aussi un autre pour le public.

Section 1- Délit de faux et usage de faux

    I- Le délit de faux

À priori cette infraction ne relève pas du monde des affaires ; du moins c’est une impression. Il est prévu par les articles 441-1 à art. 441-8 dans le livre 4 concernant les infractions relative à la nation, l’état et la paix publique.
La question se pose aussi car sont retenus tous les types de faux à savoir :
- faux dans un document administratif.
-faux en écriture publique ou authentique.
-et les faux en écriture privée.

L’infraction est rangée à l’intérieur de ce livre dans un Titre 4 qui est relatif aux atteintes à la confiance publique. La place de l’infraction est ici symbolique. L’écrit occupe une place importante dans les relations privées et professionnelles car une foi est donnée à l’écrit. Ce faux est placé dans un Titre atteinte à la confiance publique et de plus l’écrit est omniprésent. L’écrit va être un support important dans la vie des affaires et pour la loyauté.

    Deux auteurs nous disent que « un faux, même concernant un titre purement privé menace la paix publique en ce qu’il ébranle la confiance due au titre, qui est un des éléments de cette sécurité des transactions sans laquelle la vie sociale serait en péril ». Il faut distinguer cela des infractions spéciales de faux visées aux articles 441 - 2 à 441 - 8. L'article 441-1 nous donne une définition d’infraction de faux générale. C’est une infraction très importante en pratique. Cette dernière accompagne très souvent les infractions mères, principales : escroquerie, abus de confiance, de biens sociaux. Il y a toujours un faux derrière car quand on commet une infraction comme ci-dessus on falsifie des documents. C’est une infraction-moyen pour réaliser l’infraction-objectif. L'art. 441-1 Nous dit que  le faux est « toute altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice et accompli par quelque moyens que ce soit dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée, qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ».
 L'alinéa 2 prévoit que le faux et l’usage de faux sont punis de 3 ans d'emprisonnement et de 45000 euros d’amende.

    Le législateur réunit dans le même texte le faux et l'usage de faux. Les deux sont très souvent concomitantes. Mais il ne faut pas les confondre, il y a deux infractions distinctes. On a la fausse facture (celui qui la fait) et on a la comptabilisation (mettre en comptabilité) qui constituent un usage de faux. Ça peut être deux personnes différentes et il est possible de ne pas l’avoir encore comptabilisée. Les altérations de la vérité commises dans certains écrits font l’objet d’une incrimination spécifique. Ex-, la présentation des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle de la situation de la société (faux bilans). Depuis les années 2000, on a un mouvement de dépénalisation de la vie des sociétés et de nombreuses infractions spécifiques ont été dépénalisées en faisant valoir que l’infraction générale de faux viendrait se substituer à cette infraction abrogée.

        A- Le document support de l’infraction

On a l’écrit au sens matériel, c'est le support traditionnel. Sont visés toutes sortes d’écrit  à savoir fiche de salaire, facture, bilan, compte de résultats… Sont aussi visés les autres supports non écrit, comme par exemple les empreintes d’une machine à timbrer, disquette informatique, clé USB.
La seule chose fondamentale est que ce document doit avoir une valeur probatoire. Ce document doit avoir une portée juridique, il fonde un droit ou une action en justice. Ex-, les PV d’assemblée d’une société ou le rapport d’un commissaire aux comptes, bulletin de salaires. La chambre criminelle dans un arrêt du 7 septembre 2005 a condamné un employeur pour faux dans l’établissement d’un bulletin de salaires. Cet homme avait dit dans le bulletin qu’un salarié était en congé payé alors que c'était pour cause de maladie sur le bulletin de salaire. La Cour a dit qu'il y avait un faux.

    Pièces comptables et pièces annexes, la jurisprudence avait tendance dans le passé à les considérer comme de simples documents établis à un commerçant mais ne les reconnaissaient pas vraiment. La jurisprudence dit que ces documents emportent des effets juridiques donc une altération de la vérité permet de caractériser un faux. On a donc une évolution. On est passé par le biais du rôle des documents comptables en matière commerciale et donc comme effets juridiques, comme il y a une valeur probatoire, cela peut caractériser un faux de ce fait.

La facture de complaisance : en principe, il n’y a pas de faux car les factures en elles-mêmes sont dépourvues de toute valeur probatoire. Pour la chambre criminelle, c'est un acte unilatéral qui peut être discuté par celui qui le reçoit. La solution change donc quand on reconnait à la facture des effets juridiques. Ex-, quand la fausse facture permet de créer un montage comptable, la jurisprudence dit que la fausse facture a des effets juridiques donc ça peut être un faux.

    On a un arrêt du 24 janvier 2001, on a un problème quant à l’existence du titre falsifié. La directrice adjointe d’une mutuelle qui avait établi pour son compte et deux autres personnes des remboursements de prestations non dues. Elle avait fait des saisies informatiques pour procéder à de faux décomptes de remboursement. Les juges retiennent le faux pour l’établissement et l’abus de confiance pour les sommes indues. Cette solution est confirmée le 24 janvier 2001. A priori, tout ce qui est déclaration unilatérale est donc sujet à vérification, à contrôle (devis, note d’honoraire, décompte). Dans ce cas, pour le destinataire c’est sujet à contestation, discussion, etc. A priori donc la Chambre Criminelle du 9 mars 2005 dit qu'il n'y a pas de faux car il n'y a pas de titre ayant valeur probatoire. Mais il y aura appréciation au cas par cas. Il faut voir si le document précis dans l’affaire ne peut pas constituer un titre du fait des circonstances de fait.

        B- Altération de vérité contenue dans le document

Cours du 18/03/11
Le faux matériel est une falsification physique du document comme la fausse signature, altération de l’écriture par des ratures/surcharges/ajout de clauses nouvelles (modification d’un document a posteriori).
Le faux intellectuel est le fait d’énoncer des données inexactes, ce qui est affirmé est faux. Il y a ici une difficulté probatoire. Souvent, il faut une expertise. En fait, il s’agit d’un mensonge qui a lieu au moment de la constitution même de l’écrit. L’exemple le plus classique est la fausse déclaration de vol ou d’accident, la fabrication d’une reconnaissance de dettes, un faux PV d’une délibération d’une AG (mention de la présence de personnes absentes).

        C- Le préjudice

L’ancien Code Pénal ne mentionnait pas le préjudice comme élément nécessaire à la constitution du faux mais cette exigence avait été introduite par la doctrine et la jurisprudence considérant que le faux était une altération de la vérité portant préjudice à autrui. Le CP de 1992 a consacré cette exigence puisque l'article évoque un « acte de nature à causer un préjudice ». Pourtant, la jurisprudence de la chambre criminelle a tendance à vider l’exigence de son contenu. L’interprétation est telle que l’exigence devient formelle, le préjudice serait systématiquement montré.

    L’hypothèse d’un préjudice matériel est le plus facile. Mais le préjudice peut être moral/social mais aussi un préjudice éventuel/potentiel. Cette interprétation est conforme au texte qui parle d’un acte « de nature à » causer un préjudice. Le texte distingue le faux de l’usage de faux. Ainsi, le délit est constitué quand bien même l’auteur n’en a pas fait usage. Donc, le faux non utilisé n’a pas causé de préjudice mais était de nature à le causer. Il suffit de constater que le faux aurait pu servir de preuve (si l’auteur s’en était servi). Le préjudice est présumé lorsqu’il résulte même du faux. Les juges du fond sont exemptés de rechercher le préjudice lorsqu’on peut le déduire de la nature de la pièce. Le préjudice est inhérent à la nature même de la pièce.

        D- L’élément moral : l’intention

Il est visé par l’article 441-1 pour le faux mais pas n'est pas repris pour l’usage de faux. Ça invite a distinguer l’élément intentionnel pour chacun des deux délits.
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            1- Le faux

    Le faux matériel, l’art. vise un dol général pour le faux. C’est l’altération frauduleuse de la vérité. On vise donc, la conscience d’altérer la vérité (donc de commettre un délit) mais aussi la conscience éventuelle de causer un préjudice. L’intention dans le faux matériel peut résulter de l’acte même de falsification. L’intention résulte de l’acte en lui-même (fausse signature). Lorsque l’auteur de la falsification a agi avec accord de celui qui est visé par la falsification (imitation du président de la société par un directeur administratif), il n’y pas d’intention. En réalité, cela n’aurait pas dû jouer puisqu’il y a bien intention. Le fait de donner son accord à la commission d’une infraction ne retire le caractère intentionnel de celle-ci.

    Le faux intellectuel, la preuve est délicate pour l’élément matériel mais a fortiori pour l’élément intentionnel. Il est difficile de déduire automatiquement l’intention de l’acte intellectuel. Il peut s’agir d’une erreur ou d’une incompétence. Il faut donc un autre élément, par exemple un témoignage qui montrerait que la personne s’est contredite. La jurisprudence est plus sévère pour les professionnels sur lesquels reposent des exigences particulières. Cette exigence de vigilance et de compétence permet à la jurisprudence d’affirmer que l’erreur grossière d’un professionnel peut s’apparenter au dol, d’autant plus s’il s’agit d’un professionnel dont le métier consiste à vérifier l’exactitude d’un acte (notable, commissaire aux comptes…). Dans tous les cas, il faut apprécier l’intention au travers des circonstances de l’espèce.

    On a deux arrêts de la Cass. Crim. du 7 sept. 2004 et du 18 mai 2005. Dans les deux cas, un expert automobile est poursuivi pour faux à raison du contenu du rapport de contrôle des véhicules:

    -arrêt de 2004: l’expert avait omis d’effectuer certains contrôles obligatoire, le rapport était mué sur ces contrôle (rapport mensonger par omission). Il n’y a pas faux, faute d’élément intentionnel parce que le seul manquement à ses obligations professionnelles ne suffit pas à caractériser l’intention frauduleuse.
    -arrêt de 2005: l’expert a mentionné un contrôle qu’il n’a pas effectué (mensonge par action). Il y a faux car il y a intention.

Quel que soit le mobile, il y a quand même infraction (règle générale).
Illustration : si on a un document dans le commerce sur lequel est porte un montant, et on s’aperçoit qu’il y a eu une erreur : et on rectifie l’erreur. On est en train de faire un faux. Il faut refaire le document avec l’accord de tous, mais on ne peut pas rectifier matériellement, seul une erreur. Et l’intention ? La pour le coup, il fallait agir sur l’intention en disant que si on pense sérieusement corriger une erreur on n’avait pas l’intention de frauder ; mais la cour de cassation peut dire qu’on avait conscience de modifier le document.
Il y a eu ici condamnation, même si c’est limite

        E- La sanction

La sanction est de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. Le point de départ du délai de prescription est le jour de fabrication du faux. La Cour de cassation a refusé de reporter le point de départ au jour de la découverte. Pourtant, il y a bien dissimulation.
Cass. crim., 31 oct. 2001, l’auteur présente à la victime désireuse d’acheter, un appartement à vendre lui disant qu’il provient d’une vente sur liquidation judicaire. On a une remise d’une certaine somme d’argent par la victime et une remise d’un document relatif à la vente par le prétendu vendeur. La victime contracte un crédit et s’aperçoit qu’il y a escroquerie. Un des complices avait falsifié le tampon du TGI de Paris. Les juges de première instance ont condamnés pour escroquerie et complicité d’escroquerie. La CA condamne pour délit de faux et usage de faux puisque la production du faux et postérieure à la remise du bien.

    II- L’usage de faux

C’est une infraction autonome par rapport au faux. Il est indifférent que l’auteur du faux soit l’auteur de l’usage du faux mais il y a un lien évident car l’usage de faux nécessite la constatation d’un faux. Il faut qu’il y ait usage d’un faux. Mais qu’est-ce que cette notion d’ « usage » présente aussi dans l’escroquerie et autres? Ici, il suffit que le faux ait été utilisé par un acte quelconque et pour la destination pour laquelle il a été fabriqué. C’est le cas lorsqu’il y a une fausse attestation établi par un salarié pour l’employeur lors d’un procès. Pour l’employé, on pourrait parler de contrainte mais la contrainte tirée de l’existence d’une hiérarchie n’est pas admise par la jurisprudence. L’usage est aussi la présentation d’un faux mais aussi la comptabilisation d’un faux document (fausse facture). La preuve de l’usage volontaire ne pose pas de difficulté. Mais la question se pose sur la conscience du caractère faux du document. Le juge doit rechercher des éléments pour caractériser l’intention par exemple, on a un lien étroit entre l’auteur de l’usage et l’auteur du faux (ne pouvait pas ne pas savoir). Les peines sont les mêmes que celle du faux.

Section 2: Le délit de corruption et le délit de trafic d’influence

Cours du 24/03/11
Dans les deux cas, le fait qui est visé est celui de sollicité un tiers ou le fait d’accepter de celui-ci sans droit un avantage quelconque. En revanche, les deux infractions se dissocient par leur but. La summa divisio fait en droit pénal classique réside dans la distinction entre la forme active et passive de l’infraction:

-la manifestation active est le fait du particulier qui rémunère la complaisance fautive d’un agent public.
-la manifestation passive est le fait de l’agent public qui se laisse « acheter ».

Donc la corruption active est celui qui tente d’obtenir ou obtient un avantage alors que la corruption passive est celui qui accepte ou sollicite l’acte de corruption. Le mot agent public est trop réducteur, il faut voir de plus près.

Sous-section 1 – Le délit de corruption

    I- La distinction corruption active / corruption active

        A- La corruption active: art. 433-1 du CP

C’est le fait de celui qui corrompt le fonctionnaire. L’art. 433-1 dispose qu’est puni le fait de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement des offres, promesses, dons, présents ou avantage quelconque pour obtenir d’une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investi d’un mandat électif public pour qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction, sa mission ou son mandat ou faciliter cet acte. C’est donc le fait du corrupteur qui rémunère l’Accomplissement ou non accomplissement d’un acte par un agent corrompu agissant dans le cadre de la fonction publique. Ce particulier peut d’ailleurs être une personne morale.
Le corrupteur peut être ou non à l’origine de la corruption, c’est-à-dire qu’il ne doit pas forcément être à l’initiative.

        B- La corruption passive: art. 432-11 CP

Elle vise le fonctionnaire qui sollicite ou reçoit l’avantage illicite : il est donc le corrompu. L’art. 432-11 CP définit la corruption passive comme le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publiques, chargée d’une mission de service public ou investi d’un mandat électif public de solliciter ou d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement des offres, promesses, dons, présents ou avantage quelconque. C’est le fait du corrompu qui, exerçant une mission publique, sollicite ou accepte des avantages quelconques en vue de prendre une décision.


        C- La qualité de fonctionnaire

            1- La personne dépositaire de l’autorité publique

    Ce sont les personnes qui appartiennent à la fonction publique et qui, de ce fait, détiennent des prérogatives de puissance publique pour exercer leur fonction et qui agissent pour la gestion des affaires publiques. Ce sont les personnes titulaires d’un pouvoir de décision et de contrainte sur les individus et les choses, pouvoir qu’elles manifestent dans l’exercice de leur fonction, permanente ou temporaire, dont elles sont investies en vertu d’une délégation de la puissance publiques. Concrètement, on vise les ministres, secrétaires d’Etat, préfets, fonctionnaires de l’administration fiscales, fonctionnaires de police/gendarmerie, ou encore les enseignants, fonctionnaires de l’administration pénitentiaires etc. Ce sont donc les fonctionnaires d’Etat en général à l’exclusion des magistrats qui relève d’un autre texte.

            2- Les personnes investies d’un mandat électif public

    Ce sont tous les élus nationaux (parlementaires) et internationaux (parlementaires européens) et locaux (conseillers municipaux, régionaux, maires etc.). La même personne peut avoir plusieurs casquettes : être élu et exercer une mission de service public (puisque cette mission peut être temporaire).


            3- Les personnes chargées d’une mission de service public

    Ce sont les personnes qui, à titre permanent ou temporaire, et sans avoir reçu un pouvoir de décision dérivant de l’exercice de l’autorité publique, exerce une fonction ou accomplissent des actes dont la finalité est de satisfaire l’intérêt général. Ce sont des personnes qui participent à la gestion d’affaires qui mettent en cause l’intérêt public mais sans agir pour autant au nom de l’autorité publique. Concrètement, il s’agit des agents de la SNCF ou de la RATP, des administrateurs judiciaires, des présidents de la chambre des métiers, des syndics de faillite etc. Ex-, Cass. Crim., 2002, la Cour a reconnu cette qualité à un ingénieur du Commissariat à l’énergie atomique qui avait été mis à la disposition de l’Agence national de valorisation de la recherche  (un EPIC).

    II- Les éléments constitutifs du délit de corruption

        A- L’élément matériel

            1- L’acte matériel de corruption

    Bien qu’il s’agisse de deux délits distincts (corruption active/passive), l’acte matériel est le même. En effet, il y a un seul acte mais dans deux versants. Cet acte prend la forme soit d’une sollicitation, soit d’un agrément d’une offre, promesse, dons, présents ou avantage quelconque.

La sollicitation implique une démarche : cela suppose un rôle actif dans l’initiative du corrompu ; ce qui ne remet pas en cause le caractère passif.
L’agrément consiste en l’acceptation de la proposition ou l’offre faite. Quoi ? Offre : versement d’argent, opérations bancaires (paiement). Dons/présents : objet précieux… Avantage : fourniture à bas prix dans un magasin…

L’acte de corruption : la corruption par prestation en nature est admise : réalisation de travaux de rénovation à son domicile, mis à disposition d’un appartement, offrir une croisière etc. L’acte de corruption vise l’accomplissement ou abstention des actes de la fonction, de la mission ou du mandat ou faciliter par eux. Cela vise donc les actes qui relèvent de la compétence du fonctionnaire. La jurisprudence est large : ce sont non seulement tous les actes expressément prévus par les textes (puisqu’il s’agit d’un fonctionnaire ou agent public) mais aussi de façon plus générale de tous les actes inhérents à la fonction (y compris ceux faisant partie de la déontologie). Concernant le mandat électif, la jurisprudence précise qu’il faut rechercher si l’élu a réalisé l’acte dans le cadre de ses activités d’élu. Toulouse, 18 mai 2000 : sanctionne un vote en faveur de la construction d’un centre commercial par un membre de la Commission Urbanisme qui dépendait de la Chambre de l’industrie. Le texte vise aussi les actes qui ne relèvent pas directement des prérogatives des fonctionnaires mais qui ont été facilités par elles. Ex-, Cass. crim., 3 juin 1997 : fonctionnaire qui s’était fait remettre une somme d’argent pour remettre un titre de séjour.

           

2- Le pacte de corruption

La corruption suppose de rapporter la preuve de l’existence d’un accord (le pacte de corruption) qui a pour objet les sollicitations ou l’agrément aux fins d’obtenir les avantages demandés. L’existence du pacte est suffisante, peu importe que la contrepartie promise n’est pas été reversée.
Il était de jurisprudence constante d’estimer que le délit n’est caractérisé que si le pacte de corruption l’a précédé. Chronologiquement, il y a d’abord l’accord. On ne pouvait donc invoquer la corruption lorsque le fonctionnaire sollicite l’avantage après avoir réalisé l’acte. C’était choquant car pour un même acte, l’un était punissable, l’autre n’était pas « sanctionnable ».
Arrêt de Cass. crim., 14 mai 1986 :
    -inspecteur des impôts en contact avec un contribuable qui fait l’objet d’un redressement fiscal, il lui remet des documents pour préparer au mieux son recours devant le TA et demande ensuite un avantage pour le service rendu
    -la chambre Criminelle écarte la qualification de corruption car la sollicitation est postérieure à l’acte. Idem pour le cadeau qui a suivit le service.

La jurisprudence à nuancer sa position en affirmant qu’elle retenait la corruption si on arrivait à prouver l’existence d’une promesse antérieure quand bien même l’avantage aurait été remis après l’acte réalisé. Ce n’était pas vraiment une dérogation car il y a toujours un pacte antérieur. La Loi du 30 juin 2000 sur la corruption internationale (la corruption est rare en France) a ajouté l’expression « à tout moment ». Pour les auteurs, cela signifie qu’il n’y avait plus besoin d’antériorité du pacte de corruption. Pour d’autres, la corruption reste toujours un mécanisme qui fait que lorsque celui qui intervient le fait pour quelque chose (« pour » accomplir/s’abstenir) ce qui signifie que l’on se place en amont de la finalité visée. Cet ajout serait « absurde » pour un auteur. Le débat reste ouvert. La circulaire d’application du 30 déc. 2001 indique que cet ajout devra au moins faciliter la preuve de la corruption. Les auteurs sont d’accord pour dire qu’on peut imaginer que l’appréciation se fera au cas par cas en examinant s’il y avait accord préalable qu’il fût concrétisé par un pacte ou non.

        B- L’élément moral

Cours du 26/03/11
L'élément intentionnel est un dol général. Certains auteurs ajoutent un dol spécial tiré du but poursuivi par l'auteur. C'est inscrit dans les textes mais pour certains c'est un dol spécial. Ce dol spécial est le fait que l'auteur agit pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir. S'il y a cette finalité précise, on doit avoir l'intention d'obtenir cette finalité. Le but spécial qui est poursuivi est l'accomplissement ou l'abstention d'un acte. On ne peut pas simplement constater les conséquences de l'acte. 33,9 Il faut montrer que les actes ont été accomplis avec cette finalité précise. En revanche, le mobile importe peu et le résultat est indifférent.
L'important est qu'il y ait eu un pacte de corruption, peu importe que l'acte se soit ou non réalisé.
Que se soit la corruption active et passive, elle est punit de 10 ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende. On a des peines complémentaires qui peuvent être prononcées (art. 432-17). Il peut y avoir par ex-, au titre de la peine complémentaire l'interdiction d'exercer une fonction publique. Souvent dans les peines complémentaires on trouve les plus efficaces et les plus embarrassantes pour celui qui va subir cette peine.

    Ex-, de sanctions: CA de Paris 15 juin 1999 qui a condamné à 24 mois de prison dont 14 avec sursis pour corruption passive commise par un inspecteur du permis de conduire qui réclamait 3000 francs pour l'obtention du permis. On a des peines de prisons fermes ce qui est assez rare en droit des affaires.

    S'agissant de la procédure, on peut se poser la question du point de départ du délai de prescription de l'action publique. La corruption comme tout délit se prescrit par 3 ans. Le point de départ du délai est le jour de la conclusion du pacte de corruption. Ça peut être dans certains cas, selon les modalités de commission de l'infraction, le jour où le dernier acte de corruption est accompli. En revanche, il n'y a pas de report du point de départ du délai de prescription. La Question Prioritaire de Constitutionnalité qui a été déposée concerne des affaires de prescription. Dans les arguments, le critère qui conduit la chambre criminelle à reporter le point de départ est le critère de la clandestinité. Mais on constate qu'on a une jurisprudence incompréhensible sur ce sujet.

Sous-section 2: Le délit de trafic d'influence .

Le trafic d'influence est lorsque le fonctionnaire corrompu agit à la demande du particulier corrupteur. C'est l'hypothèse dans laquelle le fonctionnaire corrompu agit à la demande du particulier corrupteur pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois ou des marchés, ou toute autre décision favorable. C'est une infraction voisine du délit de corruption. Elle s'en distingue et cette infraction de délit de trafic d'influence comme beaucoup d'infractions du droit pénal des affaires a été créé par une loi de 1889 à la suite d'un scandale lié à des décorations. Il s'agissait du gendre du président de la république qui s'était fait rémunéré pour intervenir auprès du président pour obtenir des décorations. Ce mécanisme de création de délit se retrouve fréquemment en DPA.

Dans la définition qu'on a donnée du délit de trafic d'influence, on a un corrupteur et un corrompu. Mais le fonctionnaire qui est corrompu joue le rôle d'intermédiaire. Le corrompu va se servir de son influence au bénéfice d'un tiers. Cet auteur abuse de l'influence ou du crédit au sens large dont il jouit de par ses fonctions dans l'administration. Ce fonctionnaire corrompu va exploiter sa fonction sociale, ses relations, son réseau au sein de l'administration. Il va exploiter sa position sociale, ses liens professionnels, amicaux... Du côté du fonctionnaire public, c'est un trafic d'influence passif, pour le particulier c'est le trafic d'influence actif.

C'est par le biais du trafic d'influence qu'on peut sanctionner par ex-, la pratique du pot de vin pour l'obtention de marchés. Mais ça peut tomber sur l'appellation d'autres qualifications pénales. L'ex-, type est le fait pour un élu d'intervenir auprès d'un conseiller municipal pour orienter l'attribution d'un marché en faveur d'une société déterminée. Ex-, Chambre criminelle 20 mars 1997, il s'agissait d'un particulier qui croyait avoir commis une infraction à la réglementation fiscale. Il s'était confié à un receveur principal des services fiscaux. Le receveur principal des services fiscaux s'engage à étouffer l'affaire moyennant le paiement d'une certaine somme d'argent. Le particulier va s'acquitter d'une première mensualité auprès de receveur principal et vient ainsi rémunérer l'influence au receveur principal pour empêcher les poursuites. Il va ensuite dénoncer les faits à la gendarmerie. Il est poursuivi pour trafic d'influence et va opposer le fait que l'infraction n'est pas constituée parce que l'accord passé entre le fonctionnaire et le particulier était sans cause parce que le transfert de fond était parfaitement régulier. La Cour de cassation va néanmoins condamner pour trafic d'influence au motif qu'il importe peu que la décision favorable escomptée s'avère inutile ou sans objet dès lors que le prévenu a usé des moyens prévus par la loi. C'est assez logique avec l'esprit de cette infraction.

    Les poursuites sont les mêmes que pour la corruption. Le délit de trafic d'influence est punit des mêmes peines, c'est-à-dire  10 ans et 150 000 euros. On a des cas d'aggravation de ce délit de trafic d'influence.

Section 3: Le délit de prise illégale d'intérêt et le délit de concussion

Sous-section 1: Le délit de prise illégale d'intérêt

Il a pour finalité d'éviter pour un agent public tout conflit d'intérêt entre les affaires publiques et les affaires privées. Ce qu'on vise en évitant ce conflit d'intérêt c’est de garantir l'indépendance et l'impartialité de l'agent public. Il ne faut pas selon un avis de 1954 du CE que le fonctionnaire puisse se trouver dans une situation telle que ses intérêts personnels puissent être en contradiction avec les intérêts de l'état ou de la collectivité publique qu'il représente. Cela signifie notamment qu'il n'est pas nécessaire que l'agent public tire un profit personnel de l'exercice de son activité publique. On peut avoir prise illégale d'intérêt quand bien même l'agent public n'a pas eu un avantage pécuniaire de l'opération. La situation de conflit d'intérêt remet en cause l'impartialité et l'indépendance de l'agent public ou du fonctionnaire. Ce délit qui garantit la probité de l'agent dans la gestion des affaires publiques permet de garantir l'égalité des citoyens devant le service public. On veut garantir une bonne régularité économique en s'assurant d'une pleine concurrence pour les acteurs économiques. Les articles 432-12 et 432-13 du CP distinguent deux formes de prise de participation interdite:

    -une qui concerne la personne investie d'une fonction publique
    - une qui concerne l'agent public qui a cessé ses activités

Ces deux formes du délit de prise illégale d'intérêt correspondent à deux délits anciens, le délit d'ingérence et le délit de prise de participation par un ancien fonctionnaire.

    I- Le délit de prise illégale d'intérêt par une personne investie d'une fonction publique

    Art. 432-12 du CP, c'est le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargé d'une mission de Service Public ou par une personne investie d'un mandat public électif, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprises ou une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement. Le délit suppose la réunion de deux conditions préalables:
    -sur la qualité de l'agent: il peut être auteur de ce délit
    -le pouvoir qu'il exerce sur une entreprise ou dans une opération

        A- Les conditions préalables

            1- La qualité de l'agent

Qui peut être auteur de l'infraction? L'article dit que c'est la personne dépositaire de l'autorité publique, la personne chargée d'une mission de SP ou celle investie d'un mandat électif public. L'énumération est identique à celle du délit de corruption et du délit de trafic d'influence. Le droit pénal donne une définition de ces notions qui est plus large que celle qu'on peut trouver dans la fonction publique. Le droit pénal est un droit autonome qui apprécie les notions de façon autonome. Il peut décider que pour appliquer une infraction on retienne une notion qui soit plus large que celle qu'on entend dans le cadre de la fonction publique.

    Ex-, Chambéry 11 janvier 2001, a été condamné le président de la fédération nationale de ski qui est un établissement d'utilité publique détenant des prérogatives de puissance publique. Ccrim 3 avril 1991, un inspecteur des impôts et un trésorier (Ccrim 2003). Ex-, investi d'une mission de SP, on a Ccrim 15 décembre 2004 le président d'une chambre de commerce et d'industrie. Ex-, investi d'un mandat électif, ce sont les élus municipaux le plus visé par un contentieux pénal (Ccrim 8 novembre 2006).

Il est sans importance que la prise illégale d'intérêt soit réalisée par l'intermédiaire d'une tierce personne. Art. 432-12 prévoit une dérogation au profit des élus des communes de moins de 3500 habitants. Pour ces élus, il est prévu qu'ils peuvent traiter avec la commune pour passer certains types de contrats dans la limite d'un contrat annuel. Il ne suffit pas d'avoir l'une de ces qualités pour entrer dans le champ du délit de prise illégale d'intérêt. Il faut encore que ce fonctionnaire soit investi de certaines responsabilités qui lui confèrent un pouvoir effectif.

            2- Les pouvoirs de l'agent

C'est au moment où est réalisé l'acte incriminé. Ce pouvoir de l'agent dans l'entreprise ou dans une opération est ce qui va permettre de faire le lien entre l'agent public et l'affaire dans laquelle on le soupçonne de prise illégale d'intérêt. C'est ce pouvoir qui va permettre de caractériser l'existence du conflit d'intérêt.

La prise illégale d'intérêt doit avoir lieu dans une affaire précise. La loi parle d'entreprise ou d'opération dont l'agent ou le fonctionnaire avait au moment de l'acte en tout ou partie la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement. L'entreprise est une notion économique plutôt que juridique. Cette notion est entendue de manière large. Ça vise toutes les formes d'entreprise (individuelle, commerciale, civile) mais aussi les groupements et les organismes para publics. Ça peut être une entité sans but lucratif comme une association qui recevrait par ex-, des subventions. C'est une notion économique et assez peu juridique. Ça peut être une opération, l'agent a un pouvoir dans ou sur une opération. En entend par opération tout acte juridique ou toute décision qui porte sur une affaire dans laquelle l'agent a un intérêt. Un acte unique est suffisant. Il faut pouvoir relier cette opération aux pouvoirs de l'agent.

Pour que le délit se réalise, l'auteur doit, au moment même où il agit, avoir dans cette entreprise ou cette opération certains pouvoirs énumérés par le texte. Le pouvoir de surveillance vise l'agent qui participe à la gestion ou au contrôle. La notion de gestion et de contrôle sont entendus largement, il suffit qu'il ait été chargé de donner des avis en vue de décision qui seront prises par d'autre (arrêt Ccrim du 9 mars 2005). Il suffit encore que l'agent ait préparé des rapports ou fait des propositions, peu importe qu'il ait partagé ce pouvoir avec d'autres organes au sein de l'entreprise ou dans le cadre d'opérations. Le seul fait d'avoir participé à une délibération sur une affaire dans laquelle on a un intérêt eut être assimilé à de la surveillance.

    Ex-, arrêt Chambre criminelle du 19 mai 1999, la chambre dans cet arrêt condamne pour prise illégale d'intérêt un conseiller municipal qui avait participé à une délibération du conseil municipal portant sur une affaire dans laquelle il avait des intérêts. Le conseiller municipal arguait pour sa défense du fait que l'affaire portait sur un secteur d'activité pour lequel il n'avait reçu aucune délégation ni pouvoir du maire. La chambre va le condamner et elle retient que la participation de ce conseiller à l'organe de délibération vaut lorsque la délibération porte sur l'affaire dans laquelle il a un intérêt de surveillance.

    La surveillance exercée dans une opération vise l'agent public qui a pris un intérêt dans une opération juridique isolée. Le pouvoir d'administration vise le pouvoir de gestion dont est investi l'agent public. Le pouvoir de liquidation et de paiement visent les pouvoirs d'ordonnancement et de paiement des dépenses publiques. En pratique, c'est presque toujours le pouvoir de surveillance qui est retenu.

        B- Les éléments constitutifs

            1- L'élément matériel :

L'élément matériel est le fait pour cet agent qui se trouve dans les conditions décrites de prendre, recevoir ou conserver directement ou indirectement un intérêt. Les trois situations prises en compte sont d'abord la prise, la réception ou la conservation d'un intérêt. Par rapport à l'opération incriminée, on se situe soit en amont, soit au cœur, soit en aval:

-en amont : le texte nous dit qu'on a prise d'intérêt lorsque l'agent use de ses pouvoirs pour intervenir dans l'entreprise ou l'opération dans laquelle il est intéressé. Il peut prendre un intérêt en capital. C'est l'acquisition de parts sociales dans une société commerciale. Il peut encore prendre un intérêt en travail. C'est la participation à une délibération.

-au cœur : il y a le fait de recevoir un intérêt. C'est concrètement le fait de recevoir, du fait de l'acte incriminé, un intérêt pécuniaire, matériel ou simplement moral, direct ou indirect. L'intérêt moral est constitué lorsque l'acte permet de favoriser un membre de la famille ou un ami du fonctionnaire. La réception illégale d'intérêt peut être la conséquence de la prise illégale d'intérêt. Si entre le moment de la prise illégale d'intérêt et le moment de la réception il se déroule un temps long, ça retarde d'autant le délai de prescription. L'idée est qu'il n'y a réalisation d'un nouveau délit que si la réception illégale d'intérêt repose sur une nouvelle intervention, un nouvel acte de l'agent public. A défaut, la réception n'est que la conséquence naturelle automatique de la prise illégale d'intérêt. La réception peut se faire indépendamment en amont d'une prise illégale d'intérêt.

    -en aval : c'est le fait de conserver un intérêt. Cette hypothèse est une nouveauté du CP de 1992 et ça consacre une jurisprudence qui avait prévu cette hypothèse. On sanctionne le fait de ne pas mettre fin à un intérêt qu'on avait avant d'entrer dans la fonction publique et qui à compter de l'entrée dans la fonction publique devient incompatible avec cette fonction. C'est donc un délit de prévention de commission par omission. Ce délit concerne un problème de situation de conflit d'intérêt. C'est une infraction de commission par omission, on ne fait rien alors qu'on aurait du faire du fait de la qualité de fonctionnaire. On a l'obligation de ne pas rester dans une certaine situation.

Par ailleurs, quelque soit le moment de l'acte matériel, il peut être réalisé directement par l'agent public lui-même ou indirectement lorsque l'agent public intervient par le biais d'une tierce personne.  De même, le bénéficiaire direct de la prise d'intérêt peut être une entreprise ou une personne, dans ou avec laquelle l'agent a un intérêt. Par ces notions, on élargit le champ possible de l'infraction.

    Ça peut aller assez loin et on a un arrêt de la Chambre criminelle du 9 février 2005. C'est un exemple de ce qu'on peut reconnaître dans des hypothèses extrêmes, une prise illégale d'intérêt indirecte. Il s'agissait d'un président du CG de Haute Corse qui avait présidé deux séances de la commission d'appel d'offre pour l'obtention d'un marché alors même que parmi les candidats à l'appel d'offre figurait une entreprise dirigée par sa femme et ses enfants. Il s'était retiré de la délibération sur la candidature de l'entreprise familiale. Au final, c'est quand même l'entreprise familiale qui obtient le marché. Il est condamné en sa qualité de président du CG parce qu'il avait seul l'administration de l'ensemble des affaires du département et notamment celles relevant de ses pouvoirs de préparation et d'exécution de la commission. Les juges disent qu'il n'aurait pas du, après la première séance où il a découvert la candidature familiale, présider la deuxième séance.

    Lorsqu'il y a une délégation de compétence par laquelle l'agent confie l'exercice plein et entier de ses pouvoirs, le déléguant se dessaisie de la compétence qu'il a transféré. Dans ce cas, c'est le délégataire qui encourt une éventuelle responsabilité pénale de prise illégale d'intérêt. Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait tiré un intérêt ou ait subit un préjudice. Il importe peu que l'acte incriminé n'ait finalement pas été exécuté. On n’a pas forcément besoin d’un préjudice. Au final, la loi sanctionne est une atteinte à la probité. C'est une infraction formelle.

            2- L'élément moral

Le délit de prise illégale d'intérêt suppose un délit intentionnel. Il faut que l'auteur ait pris, reçu ou conserver sciemment, c'est-à-dire  en connaissance de cause, un intérêt dans l'entreprise ou l'opération visé. La jurisprudence est sévère et présume souvent l'intention à raison de la nature même des fonctions occupées par l'agent. La jurisprudence dit qu'il appartient à tout agent public de vérifier la régularité de ces engagements.

La sanction est de 5 ans et 75000 euros d'amende. Il y a des peines complémentaires possibles qui peuvent être importantes (art. 432-17 du CP). Les peines complémentaires peuvent être l'interdiction d'exercer une fonction publique, la confiscation des sommes qui auront pu être reçues par l'auteur du délit, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille. Ça peut entrainer une inéligibilité de l'auteur. Dans ce type d'affaires, on peut avoir des cumuls de qualification de fautes pénales ou de fautes disciplinaires. Ca rejoint le devoir de probité de l'agent public, on a une déontologie propre au personnel de la fonction publique. On a une obligation de désintéressement prévu par le statut de la fonction publique. On a par ex-, des interdictions de cumul dans certaines activités ou de prise d'intérêt direct ou indirect de nature à compromettre son intérêt.

Dans le répressif, on a trois catégories, la sanction pénale, la sanction disciplinaire ou la sanction répressive administrative. La sanction disciplinaire émane du corps professionnel auquel appartient l'auteur.

Le délit de prise illégale d'intérêt est un délit instantané qui se prescrit à compter du dernier acte accompli par l'agent et par lequel il prend ou reçoit illégalement l'intérêt. Pour la conservation d'un intérêt, on considère que c'est un délit continue qui se prescrit du jour où cesse la conservation.

    II- Le délit de prise illégal d'intérêt par un agent public ayant cessé son activité

    Ce délit est également connu sous l'expression de pantouflage (art. 432-13 du CP). Globalement, il vient sanctionner l'agent public qui ayant cessé ses fonctions, prend des participations dans une entreprise dans laquelle il a eu des intérêts. Concrètement, le texte vise le fait par une personne ayant été chargée en tant que fonctionnaire ou agent d'une administration dans le cadre des fonctions qu'elle a effectivement exercé, soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée, de prendre ou de recevoir des participations dans un délai de 3 ans.

    Dans les alinéas suivants, le texte précise les notions d'entreprise privée et d'agent public et prévoit quelques dérogations à cette interdiction de prise de participation. Quand on lit le texte, il y a là aussi des conditions préalables et des éléments constitutifs.

       

A- Les conditions préalables tenant à la qualité d'agent public et à la nature des fonctions

Concernant la qualité de l'agent auteur de l'infraction, le texte vise les fonctionnaires publics et les agents contractuels de la fonction publique. L'idée est d'éviter que les meilleurs agents publics qui sont dans la hiérarchie administrative ne soient débauchés par les entreprises. On peut penser que ça s'applique aux anciens ministres. Mais il est d'usage d'affirmer le contraire on a un arrêt de la Haute Cour de justice du 21 juillet 1931 qui a acquitté un ancien ministre des finances devenu l'avocat conseil d'une banque. Il a été acquitté mais ça ne tenait pas à l'absence de qualité de fonctionnaire publique mais à la nature des fonctions qu'il avait exercé. Sont visés les agents assimilés à des agents publics (alinéa 4 de l'art. 432-13). La poste et France télécom sont concernés dans cet article. C'est une mise à jour du CP puisque l'expression de SP remplace désormais officiellement celle d'administration des postes et télécommunication.

Les élus et personnes chargés d'une mission de Service Public ne sont pas visés.
S'agissant de la nature des fonctions, le texte vise les fonctions ou pouvoirs que l'agent devait avoir dans l'entreprise dans laquelle il prend une participation. Il s'agit tout d'abord d'un pouvoir de contrôle et de surveillance comparable à celui visé dans le délit de prise illégale d'intérêt. Concernant l'affaire de la Haute Cour de justice précédente, l'ancien ministre a été acquitté parce qu'il a été jugé qu'il n'avait pas exercé une surveillance directe sur l'entreprise dans laquelle il venait de prendre un intérêt. Or à l'époque, le texte exigeait une surveillance directe. Une loi du 23 décembre 1960 a supprimé depuis le mot direct du texte d'incrimination. La jurisprudence en avait donc déduit qu'il n'était pas nécessaire que l'agent ait effectivement contrôlé ou surveillé l'entreprise visé pendant le temps où il était en fonction (Ccrim 18 juillet 1984). Toutefois depuis, et pour infléchir cette jurisprudence pénale sévère, la loi du 2 février 2007 vise dans le texte d'incrimination les fonctions que l'agent a effectivement exercé. On ne peut plus retenir l'interprétation antérieure.

Il s'agit toujours ensuite d'après ce texte du pouvoir de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou du pouvoir de formuler un avis sur ces contrats. L'ancienne formulation de l'incrimination visait les marchés ou contrats de toute nature. Désormais, ce sont les contrats de toute nature. D'après les travaux préparatoires de la loi et la circulaire, ça ne change rien.

Cours du 31/03/11
    Depuis la loi du 2 février 2007, loi de modernisation de la fonction publique, on a le pouvoir de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à de telles opérations. Pour l'application de cet article, est une entreprise privée toute société ou établissement du secteur privé qui produit des biens et services dans un but d'intérêt privé et pour satisfaire une mission de service public. Ex-, les caisses de sécurité sociale. Sont également visées les filiales des entreprises privées entièrement contrôlées par la société mère. Si on n'avait pas visé les filiales contrôlées à 100%, il aurait été facile pour un ancien agent public de contourner la loi par la filiale de son ancienne société. Est enfin assimilé à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans une un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé. C'est une extension qui a été demandée par la Cour des comptes.

        B- Les éléments constitutifs

            1- L'élément matériel

C'est une prise de participation par l'agent public dans l'entreprise. La prise de participation est entendue comme le fait de prendre ou recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises visées avant l'expiration d'un délai de 3 ans suivant la cessation de ses fonctions. La prise d'intérêt par participation en travail va naturellement viser le cas de l'ancien agent public qui devient salarié de l'entreprise qu'il contrôlait ou surveillait. La jurisprudence est assez exigeante, il n'est pas nécessaire que le travail soit permanent et ça peut être un travail fourni en vertu d'un accord ponctuel. Tombe sous le coup de ce délit le fait pour un ancien fonctionnaire de police d'organiser après la cessation de ses fonctions un séminaire sur un thème entrant dans son ancien champ de compétence et auxquelles participait des sociétés qu'il contrôlait. Le texte dit que la prise d'intérêt par participation peut se faire aussi en conseil. Cela vise le cas où l'ancien fonctionnaire donne des consultations ou avis rémunérés sans qu'il ne soit nécessaire qu'il ait participé à la direction ou a la gestion de l'entreprise.
 La prise d'intérêt par participation en capitaux. L'ancien fonctionnaire prend des parts dans une entreprise privée. L'interdiction de prise de participation ne dure que 3 ans après la cessation par l'agent de ses fonctions. Le point de départ est le jour de la cessation des fonctions mais précisément le jour qui lui donnait les pouvoirs tels qu'ils sont visés dans le texte d'incrimination. C'est une vue assez pragmatique de l'incrimination.

            2- L'élément moral

    Il faut un dol général et la doctrine nous dit que le dol requis ici est le même que celui de l'art. 432-12 et qu'il suffit que le fonctionnaire ait agit volontairement avec la conscience qu'il commettait le délit dans les conditions fixées par la loi. Aucun dol spécial n'est en revanche requis. Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait agit dans un but de fraude, qu'il ait souhaité préjudicié à l'état ou qu'il démontre un enrichissement personnel particulier.

Conclusion :
Il est punit de 2 ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amendes. Ces peines ont été augmentées, aggravées par rapport aux peines de l'ancien délit avant le CP de 92. Par ailleurs des peines complémentaires peuvent être prononcées.

Sous-section 2: le délit de concussion

Il est peu appliqué et peu connu. Elle est visée à l'art. 432-10 du CP et elle est un manquement à un devoir de probité. C'est concrètement l'abus d'autorité d'un agent public. Le délit de concussion est :
     le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargé d'une mission de service public de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droit ou contribution, impôt ou taxe publique, une somme qu'elle sait ne pas être due ou excéder ce qui est du.
    C'est encore le fait pour ces mêmes personnes d'accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que se soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publiques en violation des textes légaux et réglementaires.
Le délit de concussion est très ancien. Il a été distingué de la corruption par le CP de 1791. Dans la corruption, on sait qu'il y a un échange entre le corrupteur et le corrompu qui en contrepartie va faire ou s'abstenir de faire un acte de sa fonction. Dans la concussion, l'auteur qui est un agent public abuse de son autorité en demandant à une personne privée ou autorité publique, l'exécution d'une prestation qui va au-delà de ce qui est réellement du. L'élément central de la concussion est finalement la perception d'un indu par l'agent ou s'est le fait d'accorder indument une exonération.

    Sur le plan matériel, on est en présence d'une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public. En revanche, ne sont pas visées les personnes investies d'un mandat public électif.
S'agissant de l'acte matériel proprement dit, c'est soit la perception d'un indu, soit une exonération ou franchise indu. C'est cet élément qui consomme l'infraction au sens de qui réalise l'infraction.

La perception d'un indu est le fait pour l'auteur de recevoir, exiger ou ordonner de recevoir, ce que l'auteur sait être un indu. Mais il n'est pas nécessaire qu'il ait lui-même provoqué la perception de l'indu. Il a été jugé par ex-, qu'il y a concussion lorsque des membres d'une profession libérale, spécialement habilités, et qui était rémunérés sous forme de vacation par la collectivité publique pour assurer une prestation de service de contrôle, il y a concussion lorsqu'ils se font en plus payer des honoraires. La perception de cet indu doit avoir lieu à titre de droit, contribution impôt ou taxe publique. Si les perceptions indues n'entrent pas dans l'énumération, il ne peut pas y avoir concussion. On a eu le cas du maire qui avait ordonné le paiement indument majoré de fourniture pharmaceutiques, il ne pouvait pas y avoir délit de concussion car ça ne visait pas l'énumération.

 Hypothèse de l'exonération ou de la franchise indue : c'est accorder sous une forme quelconque une exonération ou franchise de droit, contribution... sans qu'aucun texte n'autorise l'agent à agir de la sorte. Ex-, le maire dispense son fils garagiste de la redevance d'occupation du domaine public. C'est également le fait pour un maire de dispenser un employé municipal du paiement de tout loyer du logement municipal qu'il occupe en l'absence de toute délibération du conseil municipal (C.crim, 31 janvier 2007).

Sur l'élément intentionnel, qu'il s'agisse de la perception ou de l'exonération, il doit s'agir d'un acte volontaire. La sanction est de 5 ans d'emprisonnement est 75 000 euros d'amende. La tentative est punie.

Conclusion de la section 3 :
   
Décision du CE du 2 juin 2010, au départ, on a un TGI de Toulon qui rend une ordonnance de référé en avril 97 pour ordonner l'expulsion des occupants d'un immeuble parce qu'il est devenu par adjudication la propriété d'une SCI. On a eu une première tentative d'expulsion par un huissier et le préfet donne son accord pour que la force publique intervienne. L'expulsion a lieu en mai 1997. Au cours de l'expulsion, le fils fait une chute de 30 mètres et les occupants ont demandés au ministre de l’intérieure réparation des préjudices subis lors de cette expulsion. Devant les juridictions administratives, leur demande est rejeté et les intéressés se pourvoi en cassation devant le CE. Parallèlement, la CA d'Aix en Provence (procédure judiciaire) va condamner le commissaire de police qui est intervenu pour prise illégale d'intérêt parce qu'il est intervenu dans l'instruction de la demande de concours de la force publique, a été responsable des opérations matérielles d'expulsion des occupants alors même que la SCI propriétaire des locaux a été constitué par le commissaire de police avec son épouse et ses enfants. La faute peut être considérée comme commise dans le service du commissaire mais aussi une faute commise avec les moyens du service. Il a été souligné que l'intervention de la force publique avait été rapide. Cela témoigne de l'emprise qu'a pu avoir le commissaire sur la procédure en cours.

Chapitre 3: La pratique des affaires et la responsabilité pénale

La responsabilité pénale, y compris relative au droit pénal des affaires, suppose à la fois la culpabilité de la personne et une imputabilité de la faute qu'on a retenu à son encontre. Ce mécanisme de responsabilité fait qu'on doit d'abord montré que la personne à bien commis la faute. On a le principe de la responsabilité pénale personnelle (art. 121-1 du CP). Ce mécanisme de responsabilité pénale demeure vrai en droit pénal des affaires mais appel une approche parfois un peu plus nuancé pour plusieurs raisons, notamment parce qu'on est dans des relations d'affaires dans le cadre d'entreprise qui a la personnalité morale. On est dans des hypothèses où vont se mêler le patrimoine propre de l'entreprise, un patrimoine personnel à chaque membre de l'entreprise. On a une répartition des pouvoirs hiérarchiques qui est dilués à l'intérieur de la société. Le législateur dans cette matière a du mêler le droit pénal ou la responsabilité pénale au fonctionnement de l'entreprise. Le but est de sanctionner ceux qui organisent, qui dirigent, qui détiennent les pouvoirs.

Section 1: Auteurs et complices dans la pratique des affaires

D'après le droit pénal général, l'auteur est celui qui exécute matériellement l'infraction et le complice est celui qui va participer à la réalisation de cette infraction. Or en droit pénal des affaires, on a une première particularité qui est que souvent, les infractions sont limitées à une certaine catégorie de personnes. Le législateur n'hésite pas d'ailleurs à désigner une personne précise comme auteur de l'infraction et souvent il désigne une personne qui n'aurait été que complice. Il érige en auteur principal celui qui en réalité apparaît comme un complice. C'est une législation de répression, de sévérité. L'auteur désigné comme auteur ne pourra pas échapper à la responsabilité pénale.

Sont visés les dirigeants de droit et de fait comme auteur possible d'une infraction pénale. Le dirigeant de droit est celui qui occupe les fonctions de gestion et direction au sein de la société. Le législateur a tenu compte de ce qu'en pratique le véritable animateur de l'affaire soit une autre personne, soit parce qu'elle a des fonctions sans être dirigeant, soit parce qu'elle est très proche du dirigeant (ex-, concubin ou conjoint). Le législateur a souvent décidé par des textes spécifiques d'assimiler le dirigeant de fait au dirigeant de droit.

Cours du 01/03/11
    La doctrine depuis longtemps nous dit qu’est un dirigeant de fait celui qui en toute souveraineté et indépendance exerce une activité positive de gestion et de direction. Il faut définir ce qu’est le dirigeant de fait : La doctrine et la jurisprudence insiste sur le fait que le dirigeant de fait doit avoir engagé durablement la société, il faut qu’il est un pouvoir réel de direction (on l’analyse ac les contrôles réels de la société, des délégations qu’ils disposent). Cela montre que l’on est bien un dirigeant de fait. Cette question est appréciée au cas par cas par les juges du fond. Le simple fait de détenir une participation majoritaire au capital ne suffit pas. Ce n’est pas pour celui que l’on est un dirigeant de fait, ce sera un élément qui pourra venir compléter d’autre indice mais cela ne suffit pas. On a comme dirigeant de droit et de fait, l’article L 626-1 qui vise pour la banqueroute le dirigeant de droit et de fait. La banqueroute peut impliquer les dirigeants de droit et de fait. La jurisprudence est assez sévère car retient un cumul de responsabilité pour les dirigeant de droit et dirigeant de fait.

    Ex-, Chambre criminelle 12 septembre 2000, c’est un gérant de fait d’une SNC qui a été condamné pour blessure involontaire en même temps que le dirigeant de droit. La jurisprudence admet une assimilation du dirigeant de fait au dirigeant de droit même en l’absence de texte. C’est très souvent le cas en droit du travail, la chambre criminelle a approuvé la condamnation d’un directeur d’une SARL qui arguait pour sa défense qu’il n’avait pas la qualité de gérant (chambre crim 11 janvier 1972).

La question de complicité en DPA, la complicité est définit à l’article 121-7 du code pénal. La jurisprudence se montre très souple et relativement sévère sur deux points :

    -elle admet que la complicité soit constituée même si la complice n’a pas la qualité requise pour être auteur de l’infraction principale (criminelle 7 sept 2005).
Un dirigeant social peut être complice d’une infraction mensongère, de même un CAC peut être complice de l’ABS.
    -la complicité par abstention. La complicité exige une action, la complicité est le fait de participer au processus criminel. Il est classique de dire que la complicité suppose une action. En réalité en DPA on a des souvent des condamnations pour complicité pour abstention. Sont visé des professionnels qui font l’objet de poursuite pénale, ces professionnels ont des obligations professionnelles par nature et la complicité par abstention peut être retenu à partir du moment ou on considère que le professionnel avait une obligation de faire. Lorsqu’il s’abstient de faire alors ce peut être une complicité par abstention, ce n’est pas absurde car c’est vrai que lorsque l’on a une obligation de contrôle, gestion etc.. et que l’on voit que le dirigeant social à commis à ABS. L’expert comptable devant vérifier la régularité des comptes, il doit faire quelque chose.

    Ex-, très isolé et contestable, il s’agissait du membre du directoire d’une SA qui avait laissé le président de la société commettre des ABS. La preuve était apporté que le membre du directoire avait connaissance des faits commis par le président. Il a été condamné comme complice car il avait les moyens de s’opposer aux actes délictueux. Que doit faire le dirigeant au courant ? L’expert comptable doit aller voir le dirigeant en montrant sa réticence, en disant que l’on va informer le membre du directoire c’est une auto régulation au interne avant que soit informé la justice.

Section 2: La responsabilité pénale des personnes morales

    La responsabilité pénale des personnes morales est une innovation du code pénal de 1992. Cette responsabilité est visée à l’article 121-2 du CP. A l’origine c’est une responsabilité prévue pour faire disparaitre ou allégé la responsabilité pénale sur les dirigeants sociaux. Pourquoi ? Car on considérait que très souvent ces dirigeants sociaux se trouvaient responsable d’infraction qu’ils n’avaient pas vu venir. Ils sont responsables en qualité de dirigeant de droit mais ils n’ont pas forcément participé matériellement à l’infraction. L’idée à été de dire que l’on pourrait plus viser la personne morale que le dirigeant de société (avant projet 1986). On a un peu abandonné car le texte aujourd’hui rédigé met en place un cumul de responsabilité de la PM avec celle du dirigeant social (la responsabilité de la personne physique n’est pas exclu).

    Ex-, en tant que dirigeant social, je commet un ABS, qui pourra engager la responsabilité pénale de la personne morale ? Le dirigeant social peut représenter la PM poursuivit pour des fait dont il est lui-même poursuivi ? Une quantité de question se pose. L’un des problèmes qui se pose c’est l’articulation responsabilité pénale de la personne morale et de la personne physique. La PM commet l’infraction par l’intermédiaire de son représentant (son dirigeant). Sur cette question est ressorti dans la jurisprudence l’idée que le texte pénale autorise le cumul des responsabilité mais que l’idée qui avait prédominé était que la responsabilité pénale de PM exclut celle de la personne physique. Mais existe une présomption de responsabilité de la PM, une jurisprudence s’est développé et qui vise à faire de plus en plus peser la responsabilité de la PM sans tenir compte de la personne physique

    I- Le principe de la responsabilité des personnes morales

    Le principe est que les PM sont pénalement responsable des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. Deux questions se posent pour la détermination des PM responsables ? L’idée lors des travaux préparatoires a été de mettre en place une responsabilité pénale des PM que pour les groupements à but lucratif. Cela signifiait que la première idée était de dire que seuls les groupements dotés de la PM qui vise la réalisation d’un profit doivent pénalement répondre de leur agissement. Contraire au principe d’égalité devant la loi, inconstitutionnel. L’état est une PM mais qui ne peut pas être pénalement responsable. L’état à le monopole du droit de punir, il ne va pas s’auto punir. Ne sont pas responsable pénalement les CT car elles sont par nature dépositaire de la puissance publique.

    Le CP apporte lui-même une exception à ce principe, le CP dit qu’il y a une exception et que la CT pourra être pénalement responsable pour les infractions commise dans l’exercice d’activité susceptible de faire l’objet de convention de délégation du service public. La DSP est très fréquente, l’hypothèse d’une responsabilité pénale le sera aussi. Cette aussi un mode de gestion très utilisé par les CT. C’est un mode de gestion pratiqué par les CT. La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a pour la première fois introduit une définition légale de la notion de DSP (article L 1411-11 du code général des collectivités publiques). Avec l’autonomie du droit pénal, le juge pénal pourrait concevoir une notion de DSP propre au droit pénal mais en pratique il s’est plutôt attacher à la définition donnée en droit public. Parmi les PM de droit privé visé par le texte, il y a un caractère de rattachement simple qui est la personnalité juridique. Comment vais-je savoir qu’un groupement à la personnalité juridique ? La personnalité juridique est donnée par la loi et cela vaut pour toutes les sociétés.

    La deuxième possibilité, si la loi ne dit rien un groupement peut il avoir la PM ? Oui car la JSP civile à développé de la réalité (civ 2ème 28 janvier 1954). Dans la théorie de la réalité, on disait que le groupement existe physiquement en tant que tel avec ou sans reconnaissance de la loi, c’est un juge de dire si le groupement a eu une existence physique réelle. Le juge civil s’est octroyé de donner la personnalité juridique.

    Est-ce que le juge pénal pourrait dans le cadre de poursuite pénale reconnaitre la PM pénale à un groupement pour les besoins de la répression ? Le juge peut dans le cadre d’un contentieux  décider de reconnaitre la personnalité juridique à un groupement. Les personnes morales étrangères peuvent être pénalement sanctionnés, le prouve plusieurs dispositions du CPP qui font directement référence. Sont applicables les dispositions de la loi pénale dans l’espace, il est possible qu’une PM étrangère fasse l’objet de poursuites pénale pour une infraction commise dans le cadre de son activité. En principe on tient compte du lieu du siège social de la personne morale pour connaitre sa nationalité et si ce critère n’est pas possible on va s’attacher accessoirement au lieu de direction effective ou à la nationalité des personnes contrôlant la société. En pratique on rencontre une difficulté dès lors qu’il faut faire exécuter la peine par la PM. Sont en revanche exclu les groupements qui ne possèdent pas la PM : les sociétés créent de faits, les associations non déclarés, société en participation, les fonds de placement… Ce groupe de personnalité n’a pas la PM, cette exclusion était curieuse et pas bien vu parce qu’en pratique ces groupes de sociétés sont nombreux et représentent les grands groupes économiques, et donc le volume le plus important en matière d’affaire. Ces groupements peuvent être poursuivi mais individuellement et non au sein du groupe. Il faudra démontrer que chacune des sociétés a personnellement participé à la réalisation de l’infraction. Normalement une société poursuivi qui invoque qu’elle a agit au nom du groupe alors elle pourra échapper à la responsabilité pénale dans certaines conditions.

    Le droit pénal peut il se prévalant de la théorie de la réalité de reconnaitre l’existence d’une PM pour poursuivre une infraction ? Ce n’est pas absurde de penser que oui mais on a des difficultés : d’abord il sera difficile de condamner une PM en l’absence d’identité et d’un patrimoine propre cad que le juge pénale peut toujours dire qu’il considère que tel groupement à la PM mais elle n’a pas d’identité propre ni de patrimoine. L’autre difficulté est celui de la sanction car en l’absence de patrimoine propre sur qui va peser la sanction pécuniaire ? On peut rétorquer qu’il suffit d’adapter la sanction à la situation en faisant un affichage de la condamnation prononcé par exemple. Reconnaitre l’existence de la PM pour les besoins de la sanction serait contraire au principe de la légalité pénale.

    S’est enfin posé la question de la PM en formation : la constitution de la PM peut se dérouler sur un temps plus ou moins long. L’acquisition officielle de la personnalité juridique est son immatriculation au RCS mais entre le moment où je décide de créer une société et le moment de dépôt du dossier auprès du TC pour demander l’immatriculation de la société il va se passer du temps avec des formalités à remplir donc on a une période appelé « période de formation » qui précède l’acquisition de la personnalité juridique. La question est de savoir ce qui se passe pendant cette période si une infraction a lieu ? Est-ce que la responsabilité pénale de la PM nouvellement crée peut être engagé pour des infractions qui ont été commise avant qu’elle n’acquière la personnalité juridique ? Non le groupement ne peut pas avoir sa responsabilité engagé si le groupement n’existait pas juridiquement, seul les actes accomplit par la personne juridique peuvent engager sa responsabilité morale. Néanmoins la question se pose parce que les actes ont été accomplis avant que la société n’ait la personnalité juridique mais ils ont été accomplit pour elle pour le nom de la futur société. Par principe pas des responsabilités et seul pourront être poursuivis les fondateurs qui ont agit au nom de la société en formation avant l’immatriculation au RCS de cette société. Par ailleurs, on sait que la loi prévoit la possibilité pour une société irrégulièrement immatriculé de reprendre les engagements conclus par les fondateurs. Cette reprise des actes pourraient constituer un délit de recel notamment de recel profit à l’encontre de la PM nouvellement créée parce qu’en reprenant les actes, elle profite de l’infraction qui a été réalisée. Il faudrait apporter la preuve que la PM avait connaissance que les engagements qu’elle a repris sont issus d’infractions.

    Se pose la question de la personne morale en liquidation : en vertu du code civil et le code de commerce, la PM subsiste pour les besoins de la liquidation. Pour toute infraction commise pendant cette période de liquidation, la responsabilité pénale de la PM peut être alors engagée. L’infraction sera alors à priori commise par le liquidateur qui agit au nom et pour le compte de la PM. L’hypothèse d’une fusion absorption : hypothèse où une PM qui fait l’objet de poursuite pénale est en cours de la procédure pénale est absorbée par une autre entreprise dans le cadre d’une fusion absorption. C’est ce qu’on appel une opération de restructuration des sociétés qui entraine une modification des statuts et notamment entraine 3 conséquences majeurs :

    -il y a une transmission universelle du patrimoine de la société absorbée vers la société absorbante : on a une augmentation du capital de la société absorbante.
    -la dissolution de la société absorbée entraine sa disparition juridiquement, cependant on n’a pas de liquidation parce que le patrimoine de la société absorbée fait l’objet d’un transfert envers la société absorbante. Cette dissolution fait l’objet d’une publication au BODAC. Les créanciers de la société absorbée deviennent ceux de la société absorbante : automatisme prévu par le code de commerce. Le mécanisme joue aussi pour les débiteurs.
    -il y a un échange des titres des associés de la société absorbée parce que ces associés avaient des titres qui n’ont plus vocation à perduré en raison de la disparition juridique de la société absorbée.

    En raison de ce contexte à l’encontre de la société absorbée il y a extinction de l’action publique donc les poursuites pénales s’arrêtent en raison de l’article 6 du CPP. La responsabilité pénale de la PM reste une responsabilité du fait personnel (121-1 du CP et 121-2 du CP). Seul peut être condamné la personne qui a été déclaré pénalement responsable. Dans cet hypothèse à partir du moment où la société absorbée n’existe plus juridiquement les poursuites s’arrêtent et la société absorbante ne pourra pas être poursuivi. La chambre criminelle s’est prononcée 3 fois dans le même sens sur le sujet de manière très claire : 20 juin 2000, 14 octobre 2003 et 9 septembre 2009 dans lesquels la chambre criminel conforme que l’opération de fusion fait perdre son existence à la société absorbée, l’action publique est éteinte et il n’y a plus de poursuite pénale. Il y a eu débat et les cours d’appel n’ont pas du tout statué dans le même sens que la chambre criminelle et les cours d’appel ayant considéré qu’on pouvait poursuivre pénalement la société absorbante. Le débat vient de ce que la fusion absorption s’accompagne d’une transmission universelle du patrimoine de la société absorbée vers la société absorbante. Cela signifie que la société absorbante reçoit dans son patrimoine les créances et dettes de la société absorbée et donc l’idée a été soutenue pour maintenir la responsabilité pénale de la personne morale société absorbante que la PM de la  société absorbée n’a jamais disparu et que la société absorbante ait substituée à la société absorbée avec la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, par exemple la CA de PAU du 28 Aout 2002.

Cours du 07/04/11
        A- Les conditions de forme

    L’article 121-2 du code pénal prévoit que les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou représentant et on dit que c’est une responsabilité pénale par représentation. La personne morale est incorporel et ne peut donc agir que par l’intermédiaire d’une personne physique, l’article 121-2 du CP a tenu compte de ce besoin d’agir par l’intermédiaire d’une personne physique, et il nous dit que l’infraction ne peut être réalisé que par un organe ou un représentant de la personne morale agissant pour le compte de la personne morale.

            1- La notion d’organe et de représentant

La personne morale agit à travers ses organes ou représentant qui sont donc les véritables exécutants matériels. Le texte pénal distingue l’organe du représentant.

            2- La notion d’organe

    La notion d’organe vise les personnes qui sont habilités par la loi ou statut pour administrer ou gérer la personne morale. Cette notion d’organe est issue du droit des sociétés, on peut dire qu’un organe est le dirigeant de la société ou ce peut être un organe collectif comme l’assemblée général ou le conseil d’administration : notion plus matérielle que formelle. En effet on s’attache plus au pouvoir effectivement exercé qu’à la désignation officielle.

    A partir du moment où cette notion d’organe est plus matérielle que formelle on admet alors qu’un dirigeant de fait puisse engager la responsabilité pénale de la personne morale, ce n’est pas écrit dans la loi ni dans la jurisprudence, c’est une réponse du Garde des Sceaux du 22 novembre 1992 qui s’est prononcée en ce sens. Les toutes premières décisions des juridictions du fond se sont également prononcées en ce sens : TGI, 9 Février 1996 consacre la notion d’organe de fait pour l’art 121-2 du CP, idem pour Cour d’appel Toulouse, 26 mars 1998.

        B- Les conditions de fond

    L’article 121-2 du CP, cet article nous dit que les PM sont pénalement responsables des infractions commises pour le compte par leurs organes ou représentants et on dit que c’est une responsable pénale par représentation. Pourquoi? car la PM est incorporel et elle ne peut donc agir que par l’intermédiaire d’une personne physique et l’article 121-2 a tenu compte de ce besoin d’agir par l’intermédiaire d’une personne physique et elle nous dit que l’infraction ne peut être réalisé que par un organe ou un représentant de la PM. Cette infraction ne peut être réalisé que par un organe ou représentant agissant pour le compte de la PM.

            1- La notion d’organe ou représentant

    Elle agit à travers ses organes ou représentants qui sont donc les véritables exécutants matériels. Le texte pénal distingue l’organe du représentant. La notion d’organe vise les personnes qui sont habilités par la loi ou statut pour administrer ou gérer la PM. Si l’on prend l’exemple du droit des sociétés on peut dire qu’un organe est le dirigeant de la société ou ce peut être un organe collectif comme l’AG ou le CA.

    Cette notion d’organe est issue du droit de société et c’est une notion beaucoup plus matériel que formelle. On s’attache plus au pouvoir effectivement exercé qu’a la désignation officielle. Pourquoi ? car on s’est posé la question de savoir si un organe de fait et non de droit peut ou non engagé la responsabilité pénale de la PM. Le dirigeant de fait peut il engager la responsabilité pénale de la PM ? A partir du moment où cette notion est plus matérielle que formelle on admet qu’un dirigeant de fait peut engager la responsabilité pénale de la PM (pas écrit de la loi et pas de JSP. Une réponse du garde des sceaux du 22 novembre 1992 s’est prononcée en ce sens). Les toutes premières décisions des juridictions du fond se sont également prononcées en ce sens. Ex-, TGI du 9 février 1996 qui consacre la notion d’organe de fait pour l’article 121-2.
CA de Toulouse – 26 mars 1998 – même chose.

    La notion de représentant vise la personne chargée des rapports de la PM avec les tiers. Le représentant est celui qui a reçu de la loi ou d’un mandat le pouvoir d’engager la PM dans ses relations avec les tiers. Peut-on cumuler la qualité d’organe ou de représentant ? Oui mais on peut aussi avoir que l’une de ses qualités. Cette notion d’organe et de représentant est exclusive par rapport à la notion de salarié ou de préposé. Pourquoi insister sur ce point ? Car une question s’est posé en pratique celle de savoir si la responsabilité pénale de la PM peut être engagée par le salarié titulaire d’une délégation de pouvoir ?

    La question qui se pose c’est qu’un salarié peut avoir reçu une délégation, l’acte délictueux qu’il aurait commis peut elle engagé la PM ? La réponse peut se faire en deux temps et n’était pas évidente. Dans un premier temps si on regarde la jurisprudence de la chambre criminelle on s’aperçoit que le délégataire est toujours un préposé. Pourquoi ? Car la jurisprudence décide que la délégation de pouvoir n’est pas une convention autonome mais une modalité d’exécution du contrat de travail. Dans un second temps, la chambre criminelle va décider que le délégataire peut être considéré comme le représentant de la PM au sens de l’article 121-2 et il peut donc engager la responsabilité pénale de la PM.

    Comment peut on concilier les deux approches ? Pourquoi ces décisions contradictoires ? Car la première jurisprudence qui voit dans le délégataire un proposé repose sur une approche civiliste de la représentation et dans cette approche civiliste est un représentant celui qui peut accomplir des actes juridiques et non matériel au nom de la PM. Ce n’est pas en principe le cas des délégataires. La chambre criminelle retient une autre conception de la représentation qui est une conception fonctionnelle. La jurisprudence retient une conception fonctionnelle de la représentation et le délégataire est investi légitimement d’une partie du pouvoir de direction. A partir de la, la délégation est considéré comme entrainant un transfert de représentation. C’est pourquoi la chambre criminelle a répondu très clairement que le délégataire peut engager la responsabilité pénale de la PM (arrêt 14 décembre 1999).

    La chambre criminelle a étendu la solution au cas de subdélégation, la subdélégation est le délégataire qui à son tour délègue tout ou partie de ses pouvoirs. Cela veut dire que le délégataire comme le sub-délégataire dans les deux cas peuvent engager la responsabilité pénale de la PM (arrêt crim 26 juillet 2001). Cette jurisprudence accroit les cas de mise en cause de la responsabilité pénale de la PM. Pourquoi? Car on étend la qualité des personnes susceptible d’engager la responsabilité pénale de la PM. Quand on a une délégation et le délégataire engage la responsabilité pénale de la PM. Cela replace la sanction pénale sur la PM qui a la qualité d’employeur. On a fait remarquer que cela transforme le sens de la délégation de pouvoir qui va continuer de protéger le principale délégataire qui est le déléguant. On s’aperçoit que cette délégation va protéger le déléguant qui ne va pas voir sa responsabilité personnelle mis en cause mais cela engage davantage la PM.

            2- La notion d’agissement pour le compte de la PM

    Le texte dit que l’infraction doit être commise pour le compte de la PM. Certains ont appelé cela la « confusion de criminalité ». Il y a confusion car la personne physique est réputé agir comme s’il était la PM car elle agit pour le compte de cette PM. L’organe ou le représentant doit avoir agir pour le compte de la PM. Cette notion d’intérêt ne doit pas être réduite à celle de profit pécunier. Il s’agit d’acte qui rentre dans l’objet social de la PM. Si l’organe ou le représentant à agit en dehors de l’objet social cela ne veut pas dire nécessairement qu’il n’a pas été réalisé pour le compte de la PM car l’organe ou le représentant peut ne pas avoir agit dans l’objet social tout en respectant les procédures internes de décisions. Sont exclut de ces actes ceux qui sont fait soit dans le seul intérêt de l’organe ou du représentant ou l’acte qui serait fait dans le seul intérêt d’un tiers. On est dans le cas d’un abus de fonction, la personne abuse de ses fonctions car agit dans son seul intérêt.

Cours du 08/04/11
            3- La preuve du fait réalisé par l’organe ou le représentant (la présomption d’imputation)

    Il faut d’abord identifier la personne qui a agit. La jurisprudence a renversé ce raisonnement. Dans un premier temps, la jurisprudence va dire que pour retenir une infraction à l’encontre la PM, pour imputer une infraction à la PM il faut apporter la preuve que l’élément matériel et intentionnel de l’infraction sont établit à l’encontre de la PM organe ou personne physique. Cet organe ou PP ayant agit pour le compte de la PM. Cf arrêt du 2 décembre 1997, cela concerne une infraction intentionnelle

    La PM était poursuivi pour délit de faux. Litige entre les prud’hommes entre le salarié et l’employeur. L’employeur va faire une fausse attestation par d’autres salariés. La PM est condamné en appel pour délit de faux. Cette décision est censurée par la cour de cassation car les juges d’appel n’ont pas recherché si le DG de la société avait eu personnellement connaissance de l’inexactitude des faits constaté de l’attestation. Selon la cour de cassation, la CA n’a pas caractérisé l’élément intentionnel du délit de faux. Cette intention de faire un faux doit exister sur la personne de l’organe car il est l’intermédiaire par lequel est réalisé l’infraction. La chambre criminelle avait confirmé que la responsabilité pénale de la PM était une responsabilité par ricochet. Cf arrêt du 18 janvier 2000, concerne une infraction non intentionnelle

    Confirmation de cette jurisprudence en matière d’infraction non intentionnel par la chambre criminelle. La SNCF est poursuivie pour homicide involontaire. La CA est condamné en appel et la décision est censurée par la chambre criminelle car la CA n’a pas vérifié si l’infraction avait été commise par les organes de la SNCF. La chambre criminelle va reprocher en l’espèce l’absence d’identification des organes ou représentants. Cette jurisprudence est directement remise en cause depuis 2006. Depuis un arrêt du 20 juin 2006 confirmé en matière de faute intentionnel et non intentionnel. Cette remise en cause a été confirmée depuis 2006 par de nombreux arrêts.

    Que se passe t-il ? Dans un premier temps, la jurisprudence va se prononcer en matière de faute intentionnel (20 juin 2006, homicide et blessures involontaires). La PM avait été condamné en appel sans que l’organe ou le dirigeant qui aurait agit pour son compte ait été identifié. La jurisprudence va confirmer la décision de la CA. Compte tenu des circonstances de fait, l’infraction ne peut être commise par la PM que pour ses organes ou représentants. Cet arrêt veut dire que ce n’est pas la peine d’identifier l’organe ou le représentant à partir du moment où il apparait que l’infraction n’ait pu être commise par un organe ou représentant. Cette jurisprudence veut dire que dans les cas ou les circonstances de fait le permettre, je peux raisonner par présomption. La chambre criminelle va confirmer sa position en matière de faute intentionnelle dans deux arrêts du 26 juin 2007 et 15 janvier 2008.

    Il restait la question des délits intentionnel, la chambre criminelle refuse la présomption d’imputation dans ce cas dans un arrêt du 1er avril 2008. Dans cet arrêt il s’agissait dans un ABS et la PM était condamné en CA pour ABS. La chambre criminelle va censurer la décision au motif ou les juges d’appel n’ont pas constaté pour retenir l’infraction l’existence des éléments constitutifs tant matériel ou intentionnel en la personne des dirigeants de la PM visés par les poursuites. La chambre criminelle va revenir sur sa position dans un arrêt du 25 juin 2008 et contredit l’arrêt du 1er avril 2008. Dans cet arrêt qui est un revirement, la PM était poursuivi pour délit de faux. Elle est condamné en appel mais la société condamné exerce un pourvoi et reproche à la CA ne pas avoir recherché si les faits avait commis par les faits ou un représentant.

    Selon la CA confirme la condamnation au motif qu’il se déduit des infractions retenus qu’elle d’inscrivent dans le cadre de la politique commerciale des sociétés en cause et ne peut avoir commis pour le compte de la société que par leur organe ou représentant. La cour de cassation admet la présomption d’imputation en matière de délit intentionnel. Elle se fonde sur quoi ? Dans cet arrêt on n’a pas du tout identifié les organes représentant, selon la cour de cassation elle relève de la politique commerciale de la société donc elle relève d’un organe ou représentant. Lorsque les circonstances de fait l’autorise, il est possible en matière intentionnel ou non intentionnel de retenir une présomption d’imputation. Donc je n’ai pas plus besoin d’identifier cet organe ou représentant.

    Cette interprétation a fait l’objet d’une QPC présentée le 15 mai 2010 mais si le juge du fond à effectivement renvoyé la question à la CA. La cour de cassation elle a décide dans une décision du 11 juin 2010 de ne pas renvoyé la question au CC. La QPC porte non pas sur une disposition législative mais sur son interprétation jurisprudentielle (c'est-à-dire présomption d’imputation).

    II- Le principe du cumul des responsabilités entre les personnes physiques et la PM

    L’article 121-2§3 du CP pose le principe que la responsabilité pénale de la PM n’exclut pas celle de la PM auteur ou complice des mêmes faits. La personne physique visée ici est l’organe ou le représentant mais cela peut être une autre personne qui aurait commis ou participer à une infraction. Il est possible que cumulativement la personne physique soit aussi responsable. Le cumul de responsabilité est possible. Deux observations :

    -poursuite pénale engagé contre la PM et simultanément contre la personne physique. Il y a un conflit d’intérêt. L’article 703-43 du CPP dans ce cas la personne morale peut être représentée par un mandataire de justice
    -la loi du 10 juillet 2010 sur les délits non intentionnel. Cette loi introduit une nouvelle distinction pour la mise en œuvre de la responsabilité pénale des personnes physiques en cas de faute d’imprudence. La loi du 10 juillet 2010 nous dit que pour une personne physique, je dois rechercher si la faute d’imprudence est la cause direct ou si elle est la cause indirecte du dommage. Si la faute d’imprudence de la personne physique est la cause indirect du dommage alors je ne peux engager la responsabilité pénale de la PM que si je démontre qu’elle a réalisé une faute qualifié. Cela veut dire que si la causalité est direct une faute simple suffit mais si elle est indirect, je ne peux pas engager la responsabilité pénale de la personne physique avec une faute simple il faudra une faute qualifié. Cette distinction ne joue pas pour la PM, lorsqu’une faute d’imprudence la responsabilité de la PM peut être engagé pour une faute simple.

Cours du 29/04/11
    Titre 2: La pratique des affaires et le droit pénal spécial

    Il y a eu la codification du code de commerce prévue par la loi du 18 septembre 2010. Il comprend 1600 articles venus remplacés le code de 1807 et toutes les grandes lois commerciales.

Chapitre 1: Les infractions à la loi sur les sociétés commerciales, le droit pénal des sociétés

Section 1:

    Concernant les sociétés commerciales, elles se sont développées principalement au moment de la révolution industrielle. Plusieurs lois:

    -la loi du 17 juillet 1856 sur les commandites par action
    -la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés par action
    -la loi du 7 mars 1925 sur les SARL

    Ces trois lois sont marquées par la période libérale et par la quasi absence de dispositions pénales. Il faut rappeler que le principe à l'époque est celui de la liberté du commerce et de l'industrie. Il est affirmé par la loi du 2 mars 1791. C'est à la même époque que le Cciv affirme l'absolutisme et la perpétuité de la propriété privée. La propriété et la liberté contractuelle intéresse directement le droit des sociétés. Cela explique qu'à l'origine, quand naissent ces sociétés, elles sont marquées par l'approche contractuelle qui est d'inspiration anglo-saxonne. A l'époque, cette approche ce démarque de la conception institutionnelle d'inspiration germanique. La société est à la fois un contrat et une institution. Au moment de la révolution industrielle, il y a un besoin de concentration de concentration de capitaux considérables.

    La concentration de capitaux n'est pas possible sur une seule et même personne physique. C'est l'économie qui va solliciter le monde juridique pour disposer d'un instrument juridique permettant une concentration des capitaux. Cet instrument juridique est la personnalité morale qui permet de rassembler plusieurs personnes physiques qui vont chacune apporter des capitaux. C'est la société commerciale qui est propriétaire des fonds et des biens apportés. A partir de là, la concentration des capitaux est presque sans limites. On va avoir la naissance de société anonyme, on apporte des capitaux et non le nom d'une famille. C'est la naissance de la personnalité juridique qui est un serviteur de l'économie (RIPERT). Il écrira que cette personne morale est un instrument juridique merveilleux, mis par le droit au service de l'économie, mais aussi un être puissant et effrayant car surdimensionner par les pouvoirs qu'elle représente. On s'aperçoit vite que cette personnalité morale est aussi un écran entre les personnes physiques qui composent la société et les tiers. On a l'écran de la personnalité morale. Celle-ci est un lieu extraordinaire de réalisation des infractions, un mode d'organisation propice à la fraude. Ces infractions peuvent se faire au détriment de la société elle-même dont les dirigeants peuvent se servir pour accroitre leur patrimoine personnel. Ces fraudes peuvent se faire aussi au détriment des créanciers qui vont contracter avec cette personne morale dès lors qu'il y a une gestion frauduleuse. Ca peut se faire au détriment des autres membres de la société et du public en général lorsqu'il y a un appel public à l'épargne. Dans tous les cas, les infractions sont très graves.

    On comprend que les sociétés commerciales qui ont la personnalité juridique sont nés d'un besoin même de l'économie. Mais on a vite compris que c'était un instrument de fraude et qu'il fallait légiférer sur le droit des sociétés. Le droit moral se propose de contrôler la moralité et la bonne gestion au sein des sociétés. Pour autant la place du pénal ne va pas de soi parce que c'est un frein à la rapidité des relations et au dynamisme des affaires. L'idée aujourd'hui est de dire oui à la régulation mais non à la répression. Cela explique qu'on ait une élaboration lente et progressive d'un véritable droit pénal commun aux sociétés commerciales. Depuis les années 2000, on a une volonté de dépénalisation du droit des sociétés.

    Les premiers pas vers l'élaboration d'un droit pénal des sociétés résulte de la loi du 17 juillet 1857. Cette loi va créer deux délits à savoir le délit d'émission ou négociation illicite d'actions et le délit de distribution de dividendes fictifs. Ce sont les abus commis dans les sociétés en commandite par action qui sont à l'époque les sociétés les plus importantes. A l'époque, leur constitution est libre alors que pour les sociétés par action il faut une autorisation gouvernemental ce qui est long. Les SCA sont donc plus nombreuses.

    Dans la naissance de ce droit pénal des sociétés, la deuxième loi importante est celle du 24 juillet 1966 qui est la grande loi sur les sociétés commerciales. Elle consacre un titre entier aux dispositions répressives et est considéré comme la législation pénale de référence. Elle consacre un véritable « code pénal des sociétés commerciales » parce qu'on a un titre entier relatif aux dispositions répressives. La loi de 1966 intervient après la seconde guerre mondiale au moment où s'ouvre l'Europe. Elle se démarque de l'approche contractuelle de la société pour tendre vers une conception plus institutionnelle. La société est alors considérée comme porteuse d'un intérêt social. Si on a une approche contractuelle, l'intérêt de la société est l'intérêt des membres qui la compose. Dans une approche institutionnel, ca va au-delà des intérêts de la société et de l'intérêt collectif des membres de la société, c'est un intérêt social propre à la personne morale. A cette époque, il faut diriger l'économie. On adopte une conception plus institutionnelle. A travers cette législation pénale, on va protéger les différents partenaires des entreprises, notamment les intérêts légitimes des salariés, des créanciers, du fisc et des clients. L'idée est que les actionnaires ne doivent pas faire valoir que leurs seuls intérêts dans la gestion de la société commerciale.

    Très rapidement, les auteurs et le milieu des affaires vont dénoncer l'inflation pénale dans l'entreprise. Le droit des sociétés français est vivement critiqué comme étant trop répressif, gênant la concurrence. On dénombrait plus de 200 délits dans la loi de 66, certains n'ayant jamais été appliqués. La loi de 1966 va être modifiée par des dispositions ponctuelles comme la loi de 1981 et de 1985. Mais aucune loi importante ne vient remplacer les dispositions. Une première tentative de réforme générale a donné lieu en 1996 à un rapport du sénateur Marini « La modernisation du droit des sociétés ». On préconisait déjà une dépénalisation des exigences formelles et une meilleure définition des infractions.

    La volonté de dépénaliser la matière revient dans la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. On a un ensemble de dispositions disparates. On a une deuxième partie qui porte sur le droit des sociétés commerciales, il y a là encore dépénalisation et donc suppression de certaines infractions purement formelles. Ca va rééquilibrer les pouvoirs au sein des SA. Sur le plan pénal stricto sensu, on a suppression des infractions formelles et modification de certaines infractions. On a deux lois de 2003 sur la sécurité financière et celle sur l'initiative économique qui comportent quelques dispositions de dépénalisation du droit des sociétés. Idem pour la loi du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalités des entreprises.

    On a le rapport Coulon, c'est un rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires. Il a été rendu public en 2008 et comporte plusieurs dispositions de dépénalisation du droit des sociétés. Il s'agit simplement d'un rapport. Certains ont dit que c'était un rapport qui était trompeur. Ca n'est pas vraiment de la dépénalisation mais plutôt une substitution de sanctions. Il faut effectivement supprimer en partie les sanctions pénales dans le droit des sociétés car c'est inadapté et lent, mais de substituer aux sanctions pénales des sanctions civiles et administratives. Il revient sur la possibilité des nullités, sur les injonctions de faire. Il y avait toute une liste d'infractions que le rapport proposait de faire disparaître car jugées inutiles. Ce rapport prend soin de dire qu'il exister en droit des sociétés un noyau dur d'infractions pénales, les infractions mères du droit des sociétés, et qu'il n'est pas question de toucher à ces infractions fondamentales qui garantissent la confiance dans le système économique (AC, ABS, faux). On a un mouvement de flux/reflux.

    A toutes les étapes de la vie de la société, on a des infractions pénales prévues (lors de la constitution, de la gestion ou de la disparition).

    Il faut évaluer la valeur de l'apport pour donner l'équivalent en titre à l'associé. Il faut une bonne et juste évaluation de l'apport en nature pour que la part des titres donnés en contrepartie soit juste. Le délit de majoration frauduleuse des apports en nature est un délit qui sanctionne l'évaluation frauduleuse de l'apport (sous évaluation ou sur évaluation). Cela se fait par un commissaire aux apports qui est un commissaire aux comptes.



Section 2: La gestion des sociétés, le délit d'ABS et de crédits sociaux

Cette infraction est devenue tentaculaire, on l'applique à défaut de pouvoir appliquer les autres. D'une façon générale par leur dimension, les sociétés de capitaux ne peuvent pas prévoir une gestion commune. Les sociétés de capitaux sont gérés par des mandataires qui vont agir au nom de tous les associés, cad qu'ils ont un véritable pouvoir de gestion. Le problème est que c'est la société personne morale qui est propriétaire des fonds, des capitaux. Ceux-ci sont confiés à quelques personnes physiques au sein de la société pour les besoins de la gestion. C'est un système, une organisation qui fait que naturellement c'est propice à la fraude. Le droit pénal intervient pour éviter un détournement de gestion, c'est le but du délit d'ABS (art. L 241-3 4° du code de commerce pour la SARL, art. L 242-6 3° pour les SA). L'ABS est prévu pour d'autres sociétés.

Cet ABS sanctionne d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 375 000 euros le président, les administrateurs ou DG des SA, ou le gérant d'une SARL, qui de mauvaise foi auront fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. La lecture de l'article montre que sont visés les dirigeants de la société concernée pour un abus des pouvoirs de gestion qui leurs sont confiés, commis au détriment de la société.

    I- L'historique

Concernant l'historique de cette infraction, quand vont naitre les sociétés commerciales, le délit d'ABS n'existe pas. Mais la fraude existe. Très rapidement, des détournements de fonds sont commis par les dirigeants. On cherche une sanction pénale. On se tourne vers l'abus de confiance. A l'époque, l'abus de confiance est renfermé dans l'énumération limitative des contrats. En revanche, on trouve le contrat de mandat. On va qualifier les dirigeants de mandataires sociaux. Le problème est que l'incrimination apparaît vite étroite et insuffisante car ca ne vise que les éléments d'actif mobilier. A ce moment là, on a l'affaire Stavisky qui marque la fin de la III ème république. En 1935 par le décret loi du 8 aout, on créé un délit spécifique appelé le délit d'ABS à la suite de cette affaire. C'est un délit qui est directement issue de l'infraction de droit commun du délit d'abus de confiance. L'idée est à l'époque la création d'un délit d'abus de confiance spécifique aux chefs d'entreprises. En 1992, dans le CP, on modifie la rédaction du délit d'abus de confiance, on n'a plus aucune limite. Il répond parfaitement à la volonté de sanctionner les détournements dans les sociétés commerciales. Pour certains, le délit d'ABS devient inutile.

   
II- Les conditions préalables au délit d'ABS :

Le délit vise les biens sociaux ou le crédit social. Ces notions ne posent pas de difficultés particulières. La notion des biens sociaux recouvrent tous les éléments mobiliers et immobiliers du patrimoine social. Les biens les plus souvent atteints sont des meubles corporels et notamment les fonds sociaux. On n'a pas d'exemple jurisprudentiel d'ABS portant sur des ventes d'immeubles parce que la vente d'immeuble est soumise à un formalisme très stricte, relatif notamment à la publicité foncière, on a la présence d'un notaire ce qui rend plus difficile un détournement.
On trouve en revanche des cas d'hypothèques consentis par le dirigeant sur la société mais dans son intérêt personnel. Ex-, il contracte à titre personnel un prêt et pose une hypothèse sur la société comme garantie.

La notion de crédit social doit être entendue au sens large, il est la réputation commerciale de la société. C'est la confiance qu'inspire la société en raison de sa surface financière, de la nature de ses affaires et de la bonne marche de l'entreprise. Il y a donc ABS quand on porte atteinte à la réputation de la société commerciale, atteinte à son image de marque. Ex-, le fait de faire cautionner des dettes personnelles par la société. On engage la réputation de la société alors qu'on n'a pas à le faire. Ex-, lorsqu'on signe en tant que dirigeant des traites de complaisance au nom de la société, ça porte atteinte à sa réputation. On n'a pas besoin d'un préjudice au détriment de la société commerciale pour sanctionner un ABS, ça peut être une prise de risque (ex-, si le prêt a été remboursé).

    III- Les éléments constitutifs du délit d'ABS

        A- L'élément matériel, l'usage contraire à l'intérêt social

            1- La notion d'usage

    C'est un terme que connaissent bien le droit pénal et la jurisprudence pénale. On le trouve dans le délit d'escroquerie et autres infractions. Faire usage c’est accomplir des actes d'administration (prêt, avance) ou des actes de disposition (acquisition, aliénation). Là où c'est original c’est que la jurisprudence a décidé dans le cadre de cette infraction que l'usage peut résulter d'une omission d'agir. Ex-, l'abstention pour un dirigeant d'omettre de demande à une autre société de payer une livraison (Ccrim 15 mars 1972). En réalité, sur cette décision, il sanctionne sur le fondement de l'abus de pouvoir et non l'ABS, ce sont deux infractions proches. On a un arrêt de la Ccrim du 18 décembre 1997 qui condamne clairement sur le fondement du délit d'ABS la dirigeante d'une SA qui s'est abstenue de réclamer le paiement d'une marchandise à une autre société qui devait recevoir la livraison.

On a un arrêt Chambre criminelle 28 janvier 2004 qui fait preuve d'audace puisqu'il décide que l'usage des biens ou du crédit de la société peut résulter non seulement mais aussi d'une abstention volontaire. Il est posé ici comme principe. Certains ont dit que c'était une atteinte à l'interprétation stricte de la loi pénale.

Cours du 05/05/11
    L'acte de gestion au regard du droit commercial est l'absence de réaction, le défaut de décision. Le droit fiscal connait l'acte anormal de gestion. Or cet acte permet de faire des corrections fiscales. Selon la jurisprudence fiscale, ça peut résulter d'une abstention. Le fait pour une entreprise de renoncer à réclamer un prêt est un acte de gestion.

Il importe peu que le dirigeant n'est pas manifesté une volonté d'appropriation définitive. La Cour de cassation l'a précisé dans une affaire où le dirigeant était poursuivi pour ABS et arguait du fait que les sommes dues à la société versées sur son compte personnel avait ensuite été débité pour payer les ouvriers. Avait-il fait un usage des fonds? Il prétendait que non parce que ça n'a que transité par son compte. C'est ce qu'on appel l'excuse de compensation économique. La Cour de cassation dit que ça n'enlève pas l'infraction réalisée deux mois plus tôt. Il a confondu momentanément deux patrimoines, il y a donc ABS. Pour être abusif, cet usage doit être contraire à l'intérêt social et il doit s'accompagner d'un avantage personnel au profit du dirigeant.

            2- La notion d'intérêt social

    Face à une situation d'ABS, il faut se demander si l'acte réalisé par le dirigeant est contraire à l'intérêt social. C'est le cœur de l'infraction car c'est ici que se pose la question fondamentale de l'infraction. C'est ici qu'elle est déterminée. C'est la limite imposée aux comportements du dirigeant dans son action. Il n'existe pas de définition légale de l'intérêt social. Ça n'est pas un oubli mais une notion difficile à définir. C'est un concept général et abstrait et on ne peut pas en donner une définition légale qui viendrait enfermer l'incrimination. Régulièrement, les commissions de réformes reviennent sur l'ABS en disant qu'il faudrait le redéfinir plus strictement.

     Qui a qualité pour apprécier l'intérêt social? Pour dire ce qu'est l'intérêt social? Cela veut dire que l'ABS est un abus de gestion, voir un abus de pouvoir, que la loi ou les statuts donnent aux dirigeants pour la gestion de la société. On pourrait dire que ce sont les organes mêmes de la société qui sont compétents pour apprécier l'intérêt social, tout usage qui serait fait des biens sociaux. Cette interprétation avait été depuis longtemps proposée mais a été écarté. On pouvait craindre que les quitus donnés le soit sur la base d'informations erronées. Si on retient cette interprétation, ça veut dire que l'intérêt social se réduit à l'intérêt des associés. Lorsque l'AG approuve l'acte, ca serait conforme à l'intérêt social, ce serait l'intérêt des associés. Or, l'intérêt social ne se réduit pas à l'intérêt commun des associés. La deuxième solution est de dire que le juge pénal va apprécier lui-même l'intérêt social. C'est la solution actuellement retenue. C'est une solution désormais admise et très critiquée. Le risque est que le juge pénal s'immisce dans la gestion de la société. Certains ont dit que le juge pénal devient une sorte de contrôleur de la gestion social parce qu'il vient apprécier après coup la façon dont a été réalisée la gestion. L'intérêt social n'est pas l'intérêt commun des actionnaires ni les intérêts propres des associés (art. 1833 et 1832 du Cciv).

La conception plutôt institutionnelle de la société a prévalue et la jurisprudence affirme de façon constante que le délit d'ABS a été prévu pour protéger le patrimoine social dans l'intérêt de la société elle-même. Il est illusoire de penser faire couvrir ces agissements par une AG, quand bien même l'AG serait majoritairement composée des membres de la famille du dirigeant. Ccrim 26 mai 1994, le gérant de la SARL familial prenait tous les ans 250 000 francs pour des raisons personnelles mais comme c'était un petit hôtel restaurant familial, il ne voyait pas le problème. Or la société personne morale n’est distincte de ses membres. L'intérêt social n'est pas l'objet social. Quand il y a eu les travaux préparatoires pour créer l'ABS, il avait été proposé l'acte contraire à l'objet social. On l'a remplacé par acte contraire à l'intérêt social. L'objet social tel qu'on le trouve dans les statuts définit les activités que doit faire la société. C'est donc ce qu'elle doit faire légalement, statutairement. Mais on sait qu'un acte qui entre dans l'objet social peut cependant être contraire à l'intérêt social. Versé une rémunération au dirigeant entre dans l'objet social mais ca peut être constitutif d'un ABS quand elle est excessive.

Une faute de gestion n'est pas nécessairement une faute pénale. On peut avoir commis une faute de gestion sanctionnée sur le plan civil mais pour autant ca n'est pas nécessairement un délit au sens de l'ABS. Ex-, arrêt du 24 octobre 1996 Ccrim, il s'agissait du président du conseil d'administration d'une SA qui avait pour objet social le négoce de dentelle et broderie. Il avait acquis au nom de la société des participations dans deux SCI constituées pour acquérir des logements. Il prend l'un des logement pour lui et l'autre pour sa mère. Il avait été poursuivi pour ABS. Chacun était locataire du logement et payait un prix de location qui correspondait à la valeur locative. Ca n'entre pas dans l'objet social mais la société n'est pas lésée puisqu'elle reçoit un prix conforme à la valeur locative. Il n'y avait pas donc ABS, juste une faute civile de gestion.

    L'acte anormal de gestion est une notion du droit fiscal. Pour le droit fiscal, c'est un acte qui met une dépense à la charge d'une entreprise ou qui prive l'entreprise d'une recette sans que cela ne porte atteinte à l'intérêt social. L'acte anormal de gestion affecte le bénéfice imposable. Le fisc va tout simplement écarter l'acte considéré comme anormal en disant qu'il est contraire à l'intérêt de la société. Pour le calcul de l'imposition, on va réintégrer dans le montant imposable l'acte qui avait été écarté. Le droit fiscal corrige cette opération qui est malhonnête. L'acte anormal de gestion et l'acte contraire à l'intérêt social sont tous les deux des actes contraire à l'intérêt social. L'acte anormal de gestion est au droit fiscal ce que l'ABS est au droit des sociétés.

La notion d'intérêt social doit s'appréciée par rapport à la conception institutionnelle de la société. L'intérêt social est l'intérêt supérieur de la personne morale, c'est l'intérêt d'une entité autonome indépendante. La notion d'intérêt social se présente uniquement en cas d'abus. Elle pose une limite à l'action du dirigeant au quotidien.

    Un acte contraire à l'intérêt social est une question de fait soumise aux juges du fond. C'est l'acte qui porte atteinte au patrimoine social, c'est-à-dire  qui appauvrit de façon non légitime le patrimoine. Toutefois, pour la jurisprudence, la notion d'intérêt social est plus large que la notion de patrimoine social: « l'acte est contraire à l'intérêt social lorsqu'il a exposé l'actif social à un risque de perte auquel il n'aurait pas dû être exposé ». La jurisprudence a considéré que le risque anormal auquel pouvait être exposé la société pouvait être un risque de sanction pénale ou fiscale. On a réalisé un acte bénéfique pour la société mais cet acte, s'il avait été découvert, aurait pu conduire à une condamnation fiscale. Le risque anormal auquel peut être confronté la société peut être par un acte pouvant passer sous le coup d'une condamnation/sanction pénale, quand bien même l'acte aurait été bénéfique à la société. Aussi, l'argument de la compensation économique ne fonctionne pas (remboursement) dans la mesure que c'est le risque qui est visé.

Est-ce qu'un acte fait dans un but illicite est-il nécessairement contraire à l'intérêt social?

Cours du 06/05/11
Ccrim « Carpaye » du 22 avril 1992. On a un détournement de fonds sociaux pour corrompre le maire au bénéfice de l’entreprise. La défense arguait que la dépense était certes condamnable mais faite dans le seul intérêt de la société. La Cour répond que « l’usage des biens d’une société est nécessairement abusif lorsqu’il est fait dans un but illicite ». Cet arrêt entraîne une polémique, cette solution était « malencontreuse » car contraire à la loi (président de la Ch. crim.). En effet, le texte n’exprime pas exactement cette idée.

    On a un autre arrêt Ccrim, « Rosemain » 11 janvier 1996. On a des prélèvements sur des fonds sociaux par le biais de caisses noires pour payer des salariés non déclarés mais une autre partie du prélèvement n’était pas justifiée  par les dirigeants. Première partie, « un acte de gestion illicite n’est pas nécessairement contraire à l’intérêt social ». Deuxième partie, ces prélèvements ont nécessairement été accomplis dans l’intérêt du dirigeants. C'est confirmé par un arrêt Ccrim, 20 juin 1996.

    Ccrim, 6 février 1997, un gendre du ministre du commerce extérieur fait des factures fictives. La dette fiscale de la société se voit réduite. La CA dit que le paiement de facture fictive est contraire à l’intérêt social. La Cour de cassation dit qu'un acte ne peut être considéré comme contraire à l’intérêt social du seul fait qu’il est illicite, fut-il illicite il est exclusif de l’ABS dès lors que le Dirigeant Social a agi dans l’intérêt de la société. Pour la doctrine, cet un retour à la légalité pénale dont il faut se réjouir.

    Ccrim, « affaire Carrignon », 27 octobre 1997, le maire de Grenoble, il passe un accord avec la Lyonnaise des Eaux. On a une mise à disposition d’un appartement, voyages etc. La Cour de cassation dit que : « quel que soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour objet de commettre un délit, tel la corruption, est contraire à l’intérêt social en ce qu’il expose la personne morale au risque anormal de sanction pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation ». C’est un arrêt de règlement dans la mesure où les faits sont antérieurs à l’EV du CP de 1994 qui créé la RP des PM (non rétroactivité des lois plus sévères). La Cour explique aussi en quoi l’usage des fonds sociaux pour commettre une infraction est contraire à l’intérêt social, la personne morale est exposée au risque de sanction pénale ou fiscale. La portée de l’arrêt:

-certains auteurs considèrent que la portée se limite à l’hypothèse du risque anormal
-pour d’autres il faut limiter la portée à l’hypothèse d’un prélèvement pour commettre un délit, mais lorsqu’il y a prélèvement mais non commission de l’infraction, il faut laisser la possibilité au dirigeant de s’expliquer.

    Ccrim, 1 mars 2000, le dirigeant d’une SA avait fait régler par sa société des factures fictives mais ce qui est intéressant, les juges vont prendre dans leur démonstration que ce n’est pas seulement le caractère illicite qui est visé mais le fait que la société n’en a tiré aucune contrepartie Si le dirigeant avait pu démontrer la contre partie, il n’y aurait pas eu d’ABS quand bien même le prélèvement illicite aurait eu lieu.

    Dans les dossiers d’ABS, il y a donc toujours matière à discussion. La notion d’intérêt social au regard de l’intérêt de groupe, la question est de savoir s’il est possible d’échapper à l’incrimination d’ABS en invoquant l’intérêt du groupe dans laquelle s’insère la société. C’est l’hypothèse d’une SA, filiale d’un grand groupe. Le dirigeant de cette SA est poursuivi au titre de l’ABS. Peut-il arguer du fait que, certes l’acte est contraire à l’IS de la société, mais conforme à l’IS de tout le groupe ? Peut-on apprécier la notion d’IS au regard du groupe ? Le problème est que, en France, le groupe de société n’a pas la PM. CA Paris, 1999, la notion de groupe de sociétés n’est connue que de la législation sociale, fiscale et commerciale mais les juges répressifs vont prendre en compte la stratégie du groupe pour apprécier la situation.

Ccrim, « Rozenblum », 4 février 1985, on admet que l’intérêt général du groupe puisse écarter le délit d’ABS. Il faut remplir les critères pour reconnaître l’existence d’un fait justificatif du groupe de société :

    -un véritable groupe de société : ensemble de sociétés unies entre elles avec une société mère qui exerce un contrôle sur l’ensemble des autres sociétés ; il faut aussi une politique commune pour l’ensemble des sociétés du groupe et dicté par un intérêt économique, social ou financier commun (on cherche à éviter les sociétés fictives)
    -un acte de gestion justifié par l’IG du groupe : acte nécessaire pour l’équilibre du groupe ou dans le cadre d’une politique globale cohérente
    -un acte de gestion n’imposant pas à l’une des sociétés du groupe des sacrifices démesurées mettant son avenir en péril (en fait la société qui a réalisé cet acte)

En pratique, la Cour reconnaît rarement ce fait justificatif.

        B- L’élément intentionnel

Le législateur s’est montré exigeant dans la mesure où il exigeait un dol général mais aussi un dol spécial.

            1- Le dol général

C’est la mauvaise foi du dirigeant : est de mauvaise foi le dirigeant qui accomplit un acte en sachant qu’il est contraire à l’IS de la société. C’est aussi la conscience de faire courir un risque anormal soit un « risque distinct du risque inhérent à la nature du marché » (jurisprudence). On admet donc certaines erreurs etc., ceci se réglant au civil.

            2- Le dol spécial

Le dirigeant doit avoir agi à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé. En fait, dans les deux cas, il agit dans un intérêt personnel. En pratique, c’est un élément négligé par la jurisprudence. C’est une exigence devenue presque formelle. Cela tient, en premier lieu, à la notion même d’intérêt personnel qui est lié à l’intérêt matériel du dirigeant. Ce peut être aussi un intérêt moral ou professionnel, le fait que le dirigeant ait agi pour sauver sa réputation familiale, protéger ses intérêts électoraux ou pour maintenir des relations personnelles d’amitié. Dans tous les cas, on n’exige pas l’existence d’un intérêt pécuniaire.

            3- La preuve de l’intérêt personnel

Il est très souvent déduit de la contrariété de l’acte à l’intérêt social. Ainsi, lorsque la jurisprudence constate que l’acte est contraire à l’intérêt social, elle présume la mauvaise foi du dirigeant (exemple des fonds occultes). Il y a parfois des cas où la cour n’évoque pas l’intérêt personnel. Pourtant dans l’arrêt du 1er mars 2000, la Ccass censure un arrêt d’appel qui a condamné un  dirigeant qui a fait payer des fausses factures sans rechercher si le dirigeant a pris un intérêt personnel. Mais ce n’est pas un arrêt de principe. En définitive, cette exigence est devenue formelle.

Ccrim, « Billon », 14 mai 2003, il n’y a pas contrariété à retenir simultanément que l’intérêt du dirigeant était à la fois celui de la société et son intérêt personnel, on peut donc retenir l’ABS. Ccrim, 10 mars 2004, dans la lignée du précédent, elle va même plus loin, « l’acte destiné à sauvegarde le chiffre d’affaire de l’entreprise n’apparait n’avoir été effectué que dans l’intérêt personnel du dirigeant ». Pour la cour, cela permet au dirigeant de conforté sa position de PDG. La Ccrim ne se donne plus la peine de déterminer la coexistence des deux intérêts

    IV- La prescription de l'action publique

L’ABS est un délit instantané, le point de départ du délai de prescription commence à courir à partir du jour de commission de l’infraction (art. 7 et 8 CPP).

Cours du 12/05/11
    C'est un sujet très important s'agissant de l'ABS parce qu'on a une jurisprudence très atypique et critiquée, de plus il se peut que la matière évolue. Le problème est que l'ABS est un délit instantanée en principe, le délai devrait courir du jour de la commission de l'infraction. En réalité, la jurisprudence en a décidé autrement. On a une jurisprudence prétorienne qui décide qu'on a un report du point de départ du délai de prescription en matière d'ABS. Une jurisprudence de prescription différée existe pour le délit d'abus de confiance depuis un arrêt de 1934. Dans les années 60, la jurisprudence va étendre la jurisprudence de l'abus de confiance au délit d'ABS. Lors de sa création, le délit d'ABS a été conçu comme un délit d'Abus de confiance spécifique du chef d'entreprise. Il y a une filiation avec le délit d'abus de confiance. Le délit d'abus de confiance est insuffisant pour viser tous les cas de détournement. On créé donc un délit d'ABS.

    On a un arrêt de la CA de Paris du 30 juin 1961 qui est l'un des premiers qui applique un report du point de départ du délai de prescription. Mais le véritable arrêt de principe est Ccrim 10 aout 1981. C'est l'arrêt de principe pour l'ABS en matière de prescription. Il va poser clairement la règle du report. Il dit que « le point de départ de la prescription est le jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, cad lorsque le ministère public ou la partie civile ont la possibilité effective d'agir ». C'est une formule devenue constante. Cet arrêt avait été précédé d'autres arrêts mais c'est lui qui utilise la formule qui devient une jurisprudence constante. Il a été très fortement remarqué et a été critiqué par une autre partie de la doctrine. On va principalement reprocher à cette jurisprudence d'être contra legem aux art. 7 et 8 du CPP.

    La jurisprudence n'a pas été insensible. Certains disaient qu'elle mettait sur le même plan les crimes contre l'humanité imprescriptible et le délit d'ABS qui devenait imprescriptible par cette formule jurisprudentiel. On a un apaisement par deux arrêts du 13 octobre et 10 novembre 1999. Elle continue de différer le point de départ du délai mais elle le fait différemment. Désormais, elle dit que « le délai de prescription de l'action publique court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquelles les dépenses litigieuses sont mises indument à la charge de la société ». Le point de départ du délai est un critère plus objectif. Le critère est la présentation des comptes annuels parce que lorsqu'il y a eu un ABS, c'est qu'il y a eu un acte de gestion qui a été fait et a des conséquences patrimoniales. Il a une traduction comptable et figure donc dans les comptes annuels de la société. Or on a une obligation de présentation ou de publication des comptes annuels à la fin de l'exercice. L'idée est de dire que les actionnaires, grâce à la publication, disposent à ce moment là du moyen de s'apercevoir des irrégularités constitutives du délit. Mais on a une réserve, parfois l'ABS est bien dissimulé. La jurisprudence dit qu'en cas de dissimulation (il faut en apporter la preuve) on revient à la jurisprudence classique qui est celle de 81.

    Le problème de cette jurisprudence est celui de la dissimulation. La question est qu'est-ce qu'une dissimulation? En réalité, on ne sait pas. Ca dépend de la jurisprudence. Parfois elle dit qu'il y a dissimulation lorsque les documents joint à la comptabilité sont faux alors que la comptabilité ne donne pas d'irrégularités matérielles. Mais les documents joints sont défauts.

    L'arrêt « Carignon » va étendre cette jurisprudence au recel d'ABS. Cela a aussi été critiqué parce que le délit de recel est un délit autonome de l'infraction principale. Il peut être en principe parfaitement poursuivi, même si le délit principal ne l'est pas. Le fait que le délit principal n'est pas commencé à se prescrire fait que le délit de recel n'a pas non plus commencé à se prescrire. La jurisprudence de la prescription différée est aussi étendue. Il va y avoir d'importantes critiques. On a le rapport Coulon sur la dépénalisation de la vie des affaires de février 2008. Ce rapport revient expressément sur cette jurisprudence de la prescription différée pour la critiquée. Il propose de modifier les délais de prescription, d'avoir un délai de prescription de 7 ou 5 ans pour les délits, donc de les allonger, et d'inscrire dans le texte que le point de départ serait le jour de la commission de l'infraction quelque soit la date à laquelle l'infraction aura été découverte. Le rapport Coulon a été enterré.

    Concernant les contrats à exécution successive qui ont posés un problème, par ex-, le versement de salaires à des personnes qui en réalité ne travaillent pas (rémunération d'emplois fictifs). Lorsqu'on est dans ce type de situation, la chambre criminelle décide que le délit d'ABS résulte du versement pour chaque salaire rémunérant un emploi fictif. C'est à chaque fois une infraction instantanée. Le point de départ est le jour du dernier versement qui a été effectué.

    On a ensuite eu un arrêt du 8 octobre 2003. Il s'agissait d'une société de management et conseil qui avait signée avec deux autres sociétés appartenant au même groupe des conventions d'assistance. La société conseil propose aux autres sociétés ses services d'animation en contrepartie du versement d'une rémunération annuelle égale à 0,20% du CA. On était en présence d'un contrat de prestation de service à exécution successive. Ces conventions avaient été approuvées sur rapport spécial du CAC par les AG de chacune des sociétés. Mais les actionnaires de l'une des sociétés cliente vont juger les rémunérations annuellement excessive et vont agir au nom de la société. La défense va invoquer la prescription de l'action publique. Est-ce que le versement chaque année des honoraires litigieux constituait à chaque fois un nouveau délit d'ABS distinct de la signature de la convention? On a une décision du tribunal correctionnel en 2000 et de la CA de Paris en 2002. Ils jugent que lorsque les usages successifs résultent d'une décision d'engagement de dépense dont il constitue l'exécution automatique, il convient de se référer à cet engagement initial qui caractérise l'élément matériel de l'infraction. Pour savoir à quelle date démarrer le délai de prescription, on devait se placer au jour de la conclusion de l'infraction. La Ccrim dans la décision du 8 octobre 2003 va censurer l'arrêt d'appel et va considérer que l'usage contraire à l'intérêt social résulte non pas des conventions litigieuses mais des modalités d'exécution. La Ccrim dit qu'a chaque paiement annuel, on a un rapport spécial du CAC et une présentation à l'AG, on doit se placer à cette date. Chaque année où il y a eu paiement, on se place à la date où les comptes annuels sont présentés et approuvés pour marquer le point de départ.

    Il est arrivé que la jurisprudence raisonne en sens inverse lorsque ca l'arrangeait et dire qu'il valait mieux se placer au jour de la conclusion de la convention compte tenu des circonstances de fait. Tout récemment, en avril 2010, il y a eu deux QPC déposées et qui contestent cette jurisprudence de la prescription différée. Elles ont été présentées devant le tribunal correctionnel de Nanterre et transmise à la Ccass. Dans ces QPC, il est contesté une interprétation des textes contraire au textes du CPP. On est en attente de la décision de la Ccass. Problème, elle porte sur l'interprétation jurisprudentielle et non pas sur le texte par rapport à la constitution.

    Pour la Ccrim sur l'action civile, les associés d'une société ne subissent pas un préjudice direct lorsque la société souffre d'un ABS. Seule la société peut exercer une action civile. Les associés peuvent seulement faire une action ut singuli. Les actionnaires minoritaires qui utilisaient parfois l'ABS comme menace ne peuvent plus le faire donc ils utilisent la menace des infractions comptables.

Section 3: Les infractions relatives à la comptabilité de la société

    Le dirigeant social a l'obligation légale de tenir une comptabilité, c'est lui qui est débiteur de cette obligation. Il doit tenir une comptabilité régulière (art. L 232-1 du Ccom). Dans ces obligations, il y a l'obligation de dresser à la clôture de chaque exercice les comptes annuels. C'est sanctionné par le délit d'omission d'établissement des documents comptables. Il a l'obligation de tenir une comptabilité exacte, ce sont les infractions qu'on va étudier. On a d'autres acteurs:

    -le chef comptable: c'est un employé, un salarié de la société. Sa responsabilité pénale ne peut être que personnelle s'il détourne les fonds, ou pour complicité des infractions comptables du dirigeant.

    -l'expert comptable: il est extérieur à la société, ca n'est pas un salarié. C'est une profession libérale. Il est appelé pour donner des conseils et s'assurer de la régularité de la comptabilité qui est un domaine particulier et complexe. La responsabilité possible et spécifique est l'exercice illégale de la comptabilité ou la complicité des infractions à la comptabilité par le dirigeant.

    -le CAC: sa mission est définie à l'art. L 225-35 du Ccom. Il y a dans le Ccom tout un chapitre spécifique sur le commissaire aux comptes. Le CAC est une personne extérieure à la société. C'est une profession libérale. Les sociétés qui ont l'obligations d'avoir un CAC vont mandater une société de commissariat aux comptes pour auditer leurs comptes. C'est la société qui paye le CAC. Il doit contrôler les comptes de la société et dénoncer le cas échéant au procureur de la république les faits qui lui paraissent délictueux. Pour les CAC, on a des infractions spécifiques dans leur travail. Ils ont pour mission principale de certifier les comptes de la société, qu'ils sont réguliers, sincères, et donne une image fidèle de la situation de la société. C'est la certification annuelle des comptes par le CAC. Il peut certifier, certifier avec réserve ou refuser de certifier. S'il certifie, il engage sa responsabilité pénale. A partir de cette obligation, il y a des infractions pénales spécifiques. Le CAC ne fait pas les comptes, il ne les tient pas mais est là pour faire un audite des comptes. Il n'intervient pas dans l'écriture comptable.

    I- Le délit de présentation ou publication des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle
Très souvent l’infraction comptable accompagne d’autres fraudes.
La matière comptable évolue considérablement ie les organismes chargées des normes comptables => normalisation comptable. Ce n’est plus une matière technique, on cherche une information comptable : la comptabilité doit donner une information notamment aux investisseurs.
Ce délit est prévu L242-6 2° et L241-3 3° du code de com. Le 1er art concerne les SA et le 2ème concerne les SARL. Loi 30 AVRIL 1983  a modifié ces articles = 1ère loi sur la comptabilité. Le droit fr a été mis en conformité avec une importante réforme cmtr. St punis le pdt, les admir ou les DG d’une SA ou le gérant d’une SARL qui même en l’absence de toute distribution de dividendes auront sciemment publiés ou présentés aux actionnaires en vue de dissimuler la véritable situation de la sté des comptes annuels ne donnant pas pour chaque exercice une image fidèle des résultats de l’ex de la situation et du patrimoine à l’expiration de cette période. Pour la SARL le texte ne vise que la présentation des comptes annuels. Il n’y a pas l’hypothèse de la publication.
5ans + 375 000 euros.

    1 cd° préalable et 2 éléments constitutifs :

A)    La condition préalable : des comptes annuels infidèles.
La notion de fidélité vient de la loi de 1983. C’est la traduction d’une notion anglo-saxonne. Le domaine de l’infraction se trouve élargit par cette notion de compte annuel infidèle. La notion de comptes annuels vise le bilan, le compte de résultat et les annexes. Ces 3 doc forment un tout indissociable.
Avant 1983 on parlait de bilan inexact. On ne parlait pas d’infidélité. La fidélité des comptes veut dire que les comptes doivent être réguliers, sincère et donner une image fidèle du patrimoine de la sté L123-14 com. On va au-delà de la simple régularité matérielle des comptes. On exige une certaine forme de loyauté dans la présentation des comptes. il est des situations où la comptabilité laisse une marge d’appréciation ex : provisions. Loyauté dans la façon d’apprécier la situation et de la retranscrire dans la comptabilité.

Il y a 3 types d’erreur :

-la simple erreur matérielle qui est facile à contrôler. C’est une erreur dans les écritures comptables ; ne pas mentionner une dette.

-erreur dans le placement des opérations dans le poste comptable ex : ne pas mettre une opération dans son bon poste comptable.

-les erreurs d’évaluation ou fausse évaluation (volontaire). Elles sont difficiles à détecter. Ex : je gonfle les actifs, ou minoration des éléments du passif ex : je n’inscris pas une dette certaine. Il s’agit de donner une image meilleure de la sté qu’elle n’ait. Au contraire je peux minorer l’actif et majorer le passif ex : si le destinataire est le fisc. Je peux établir une compta en fonction du destinataire.

Le plus important des 3 documents ce sont les annexes qui viennent expliquer les 2 documents précédents. La notion de fidélité peut imposer de passer outre certaines prescriptions fiscales ex : la sté générale n’a pas tenu compte des 5 md de pertes résultant de l’affaire Kerviel.

B)    Les éléments constitutifs

    La présentation des comptes et la publication

On entend par présentation le fait de communiquer pour approbation les comptes à l’AG. La publication c’est tout procédé qui porte les comptes à la connaissance du public => écrit, conférence de presse…
CRIM 13 FEV 1997 apporte une précision : il s’agissait d’une CA qui avait reconnu le bien-fondé de la demande d’une banque qui avait consenti un crédit à une sté suite à la présentation d’un faux bilan. La cour de cass a rejeté le pourvoi formé par le CAC car la CA a retenu que la présentation des comtes infidèles a été déterminante dans l’octroi des concours financiers à la sté.
La cour admet que le délit peut se faire par une présentation individuelle des comptes à des créanciers.

Ensuite il faut un élément moral : dol général et dol spécial

    Dol général = la mauvaise foi ie la connaissance de l’inexactitude des comptes annuels. + dol spécial. Il y  a une présomption de MF à l’encontre du dirigeant car c’est un pro et il a l’obligation de tenir une comptabilité.
La présomption de MF joue surtout lorsque les erreurs commises sont nombreuses et importantes

    Dol spécial = volonté de dissimuler la véritable situation de la sté
Les dirigeants de groupe de sté doivent établir des comptes consolidés => comptes de l’ens des sté. Les groupes de sté n’ont pas la personnalité morale mais ça n’empêche pas cette obligation. Donc on lui reconnait une existence légale même si on refuse de reconnaitre la personnalité morale du groupe de sté.

§2 Le délit de répartition de dividendes fictifs
C’est une infraction fréquente. Le dividende c’est la part de bénéfice qui est attribué à chaque associé. Autrement dit c’est la somme qui provient du partage des bénéfices distribuables.

L232-11 com : définit les bénéfices distribuables comme le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures et des sommes apportées en réserves d’après la loi ou les statuts et augmentées du report bénéficiaire.

A)    Condition préalable 
Délit visé à L242-6 1° com pr les SA et L241-3 2° pour les SARL. Le législateur vise le fait pour les dirigeants d’opérer entre les associés la répartition de dividendes fictifs en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux.

L’inventaire c’est un doc comptable, c’est un tableau qui décrit et évalue tous les éléments de l’actif et du passif à la date à laquelle il est établit. C’est un doc proche du bilan, c’est en quelque sorte un résumé du bilan. Il est rare qu’on constate une absence d’inventaire.

B)    Les éléments constitutifs
le texte vise la répartition de dividendes fictifs
la répartition existe dès lors qu’il y a mise à disposition des actionnaires sommes. Les actionnaires acquièrent dès lors un droit privatif sur les droits distribués. La répartition c’est en amont de la distribution où on a une distribution effective des sommes.

La répartition est décidée par l’AG des actionnaires sur proposition du CA.

Cette répartition qui a été décidée doit porter sur des dividendes fictifs.

L232-12 : c’est à l’AG des actionnaires qu’il revient de déterminer cette part attribuée aux associés et ça doit se faire après l’approbation des comptes. est considéré comme un dividende fictif tout dividende distribué contrairement à la décision de l’AG des actionnaires ou en l’absence des actionnaires. Il y a dividendes fictifs alors même qu’il n’y a pas de dividendes réels à distribuer.

Lorsque le dividende est prélevé sur des bénéfices non encore réalisés c’est aussi une infraction.

On a des réserves légales qui sont obligatoires et des réserves libres.

Arrêt de ppe CRIM 22 JANV 1937 LEONARD repris A L232-11 COM => les réserves libres peuvent permettre une distribution de dividendes si l’AG au moment du vote précise explicitement que la répartition de bénéfices porte sur des réserves et non sur des bénéfices.

Il y a un élément moral : la connaissance par l’auteur du caractère fictif du bénéfice distribué et de la fraudulosité de l’inventaire.

§4 Le délit d’informations mensongères
    Complicité permet d’aller chercher des pers autres que le dirigeant. Ici on se place du côté du commissariat aux comptes.
Le CAC est un auditeur, il doit faire l’audit des comptes de la sté. Il est rémunéré par la profession qui l’emploie mais il n’appartient pas à la sté. C’est une profession libérale. Pour certaines sté c’est obligatoire d’avoir recours à un CAC.

Double mission du CAC : contrôle et informations not auprès des actionnaires et dirigeants de la sté. Cette double mission se traduit not par la certification des comptes annuels. Il a une marge d’appréciation quant à la régularité, sincérité et fidélité des comptes.
Il peut certifier les comptes, les certifier avec réserves ou refuse de les certifier et il va expliquer ce refus.

Il va rendre compte de sa mission dans un rapport général présenté à l’AG annuelle. Il rend compte tout au long de l’année de missions spéciales qui lui ont été données => obligation d’information.

Le CAC est garant des informations données sur la sté. Le code de déontologie de la profession précise que le CAC exerce une mission d’intérêt public.

Lorsque l’info donnée par le CAC soit à travers une certification ou un rapport est mensongère, le CAC va engager sa quadruple responsabilité : civile, disciplinaire, administrative et pénale.

L820-7 com prévoit la responsabilité pénale : sanctionne le fait pour toute pers de donner ou de confirmer des info mensongères sur la situation de la personne morale.

A)    L’élement matériel

1)    Le CAC doit avoir donné des info sur la situation de la PM ou qu’il ait confirmé des info sur la sté
Quel type d’information est visé ? Sont visées toutes les informations qui se rattachent directement à la mission de contrôle du CAC et se rapportent à la situation de la sté.

    Info que le CAC est légalement tenu de porter à la connaissance des dirigeants, associés, ou des tiers désignés par la loi.

En pratique la question s’est posée de savoir si le champ d’application pouvait être étendu aux informations données ou confirmées par le CAC hors sa mission légale. C’est ce qu’on appelle les missions conventionnelles du CAC. Ex : il va y avoir une cession à un tiers, la sté va demander une certification des comptes intermédiaires (certification des comptes arrêtés en milieu d’année).

La JP a répondu dans le sens d’une extension du délit : la mission de vérification du CAC à un caractère permanent selon la JP.

AMREP 2 AVRIL 1990 CRIM : la chambre crim pose le ppe de l’extension de ce délit aux missions conventionnelles du CAC

2 FEV 2000 confirme cette solution

Les info doivent porter sur la situation de la PM. Il suffit que l’info porte sur des données précises qui sont en rapport avec la mission légale ou conventionnelle du CAC.

2)    Ces informations doivent être mensongères
Le caractère mensonger de l’info : le CAC a donné ou confirmé des info qui sont mensongères. L’info est jugée mensongère lorsqu’elle suffisamment précise et qu’elle comporte des irrégularités de nature à tromper le destinataire.
On considère qu’il existe un seuil ab duquel l’irrégularité va produire des conséquences sur l’information reçue par le destinataire. Dans la pratique des CAC il y a le seuil de signification : un CAC ne va réagir à une irrégularité dans les comptes que si elle atteint un seuil de signification ie qu’il va y avoir une conséquence.

CA Caen 14 DEC 2000 : l’irrégularité alléguée n’altère pas de façon significative  le compte de charges et le total des charges au bilan ni le résultat de l’entrep. Donc le CAC a pu penser que les irrégularités relevées n’étaient pas de nature à modifier l’appréciation qui pouvait être portée sur les comptes sociaux.

Le CA doit avoir donné ou confirmé l’information mensongère => ça peut prendre la forme d’une communication écrite ou verbale, publique ou privée. Simplement elle est faite sans réserve.

Ça peut être des info données par le dirigeant et confirmées par le CAC.

B)    L’intention coupable
Du fait de sa qualité de CAC on a une présomption d’intention connaissance. CRIM 8 AVRIL 1991 : l’accumulation de différents indices et info était suffisamment révélatrice de l’intention coupable, que par suite le CAC ne pouvait ignorer par son expérience pro que le poste de stock est l’un des plus facilement falsifiables ; il dénature sa mission en se laissant aveugler par un excès de confiance.

Sanction : 5 ans + 75 000 euros

§5 le délit de non-révélation des faits délictueux
Csqce directe au regard du dirigeant de la sté
    L820-7 com sanction : 5ans + 75 000 euros.

Cet article est le pendant de L225-240 al2 COM : obligation au commissaire de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont connaissance.
L820-7 Sanctionne le CAC qui n’a pas révélé au procureur de la Rep les faits délictueux dont il a connaissance dans l’exercice de sa mission.

Ne pèse aucune obligation de ce type sur l’expert-comptable.

A)    Connaissance par le CAC de faits délictueux
Pas de def légale. Ce sont des faits auxquels une loi pénale est applicable au moment où le CAC en prend connaissance quelle que soit la gravité.
Ils ne vont révéler les faits que lorsqu’ils en ont connaissance dans le cadre de leur mission de contrôle => sont concernées toutes les infractions relatives à la constitution et à la gestion de la sté (droit des sté, abus de confiance, escroquerie, faux, ABS…) + les infractions qui émanent de tout autre texte et qui ont une incidence sur les comptes annuels.

Dirigeant poursuivi pour ABS et CAC poursuivi pour non révélation de faits délictueux. Si le dirigeant est relaxé, on ne peut plus poursuivre le CAC pour non révélation des faits.

Le CAC a connaissance des faits et de leur caractère délictueux. Ce qui est demandé au CAC de qualifier les faits. Il doit transmettre au procureur de la République que des faits qui pourraient constituer une infraction pénale => CRIM 15 SEPT 1999 : il faut révéler les régularités susceptibles de recevoir une qualification pénale

Le CAC invoque souvent comme moyen de défense son ignorance des faits délictueux. Il y a des causes d’ignorance qui sont inacceptables compte tenu de la mission du CAC. Ce que veut dire la JP : on ne peut révéler ce que l’on sait certes, mais il y a des choses qu’un pro ne peut pas ignorer donc on va présumer qu’il sait.

CA MONTPELLIER 2010 : a accepté l’incompétence du CAC et il n’a pas été condamné !!!

B)    L’élément intentionnel : abstention volontaire de ne pas révéler les faits au procureur de la République
L823-16 3° com => le CAC a la possibilité de demander au dirigeant de régulariser. Si le dirigeant régularise immédiatement ce n’est pas nécessaire que le CAC révèle.
En revanche le CAC doit demander des traces écrites de la demande de régularisation et le CAC ne doit  pas attendre trop longtemps.
Conclusion : la difficulté de l’infraction c’est qu’il y a d’un côté l’obligation de travailler au sein de l’entrep et d’un autre il faut garder une certaine dispense pour garder une certaine objectivité dans le cas de faits délictueux et entre les 2 il y a la possibilité d’une régularisation.

   

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