DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE

 DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE

Oral : droit de venir avec le code de commerce + textes européens (traité, mais ça sert pas à grand chose) !!!!
Pour l'écrit, pareil.

Bibliographie:
Arcelin, Les pratiques anticoncurrentielles en droit interne et communautaire, PUR, 2009
Labarde, L'application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2008
Revue des droits de la concurrence, LDRC, 2004, publication trimestrielle
Lamy de la concurrence, LRC
www.europa.eu
www.autoritedelaconcurrence.fr


Introduction

I.    Historique

    Le droit de la concurrence communautaire est né dans un contexte d'après guerre avec la volonté d'intégrer les économies nationales dans un marché qui aurait la dimension d'un continent. L'idée était de permettre aux entreprises européennes d'effectuer une croissance suffisante qui leur permettraient de devenir potentiellement des concurrentes des grandes entreprises américaines. On voulait qu'elle puisse lutter à armes égales avec les autres entreprises dans le jeu de la concurrence mondiale. Et pour cela, il fallait supprimer les entraves au développement économique.
   
    Cette volonté s'est d'abord exprimée au sein du Traité CECA de 1951, car à l'époque le charbon et l'acier étaient les grandes matières sur lesquelles reposaient toute l'économie. On y retrouve des règles d'emblée assez perfectionnée, puisque le Traité de Paris a interdit les accords restreignant le jeu de la concurrence. Exemple: Interdiction aux entreprises de charbon de s'entendre sur les prix. Par ailleurs, le traité a posé une interdiction de abus de positions dominantes. Donc une entreprise forte dominant un marché, ne peut pas utiliser cette force pour contraindre ses cocontractants économiques pour obtenir des avantages disproportionnées. Par ailleurs, le traité a régulé des interventions et des aides publiques dans le secteur. Les États ont une tendance naturelle à soutenir leur industrie, on va donc réguler ces interventions. Le traité a soumis les fusions dans ces secteurs à autorisation préalable. Ce traité a servi de modèle lorsqu'on a élaboré le marché commun. Mais il n'a pas été le seul.

    Lorsque l'on a signé le Traité de Rome et que l'on a réfléchi à l'élaboration des règles de la concurrence, on a regardé également du côté du droit américain; on ne s'est pas seulement inspiré du Traité CECA, car le modèle américain existait depuis longtemps. Il existe plusieurs textes fondamentaux dont le Chairman Act du 2 juillet 1880, qui déclare illégaux les ententes et les monopoles qui restreignent le commerce entre les États ou avec les pays tiers, et le Clayton Act, du 15 octobre 1914, prohibant les discriminations qui affaiblissent la concurrence ainsi que les prises de participation qui ont le même effet.

Les rédacteurs du Traité de Rome se sont mis d'accord de prohiber les ententes anticoncurrentielles et les abus de positions dominante; ils se sont mis d'accord sur le fait qu'il fallait contrôler les monopoles nationaux; il fallait aussi contrôler les discriminations découlant des interventions étatiques – aides d'État. On a repris toutes les dispositions du Traité de Paris, à l'exception de la disposition concernant les fusions.

    Les dispositions introduites dans le Traité ont été conçus comme des dispositions constitutionnelles; l'idée était que le contenu, le détail de ces règles serait générer par la pratique. Dans cette architecture, une institution s'est détachée – la Commission européenne qui s'est vu reconnaître un pouvoir important à la fois pour « créer les règles » - ou du moins pouvoir d'instigation, de proposition sans en être le législateur et donc à défaut de les adopter – et pour les appliquer. Cette confusion de pouvoir a été très tôt contestée.
    La Commission a agi de concert avec la CJCE et le TPI (tribunal de première instance), quand celui-ci a été créé. Les États les ont largement laissé faire, car il s'agissait d'une matière dont les États se désintéressaient.
    Ces institutions ont appliqué les règles de concurrence dans une perspective d'ensemble, en concordance avec les autres politiques communes.
Au départ, les règles de concurrence européenne ont avant tout été conçues comme des règles qui avaient pour but d'éviter le cloisonnement des marchés. On parlait de politique de la concurrence, qui s'est développé largement, et progressivement elle a acquis maturité. Ce qui a permis de franchir d'autres étapes.
    En 1989, tout d'abord, on a adopté des règles sur la concentration, qui n'ont pas été intégré au Traité constitutif; mais on les a adopté par le biais d'un instrument de droit dérivé – Règlement du 21 mai 1989, 469/89, modifié en 2004.
    De plus, on va davantage contrôler les monopoles publics et les interventions des États dès 1985-6. 
    Le droit européen se développe, et les règles sont de plus en plus intégrées au niveau national; on parle d'une culture de la concurrence qui se développe au niveau des États qui se dotent eux-mêmes peu à peu de règles de la concurrence. En France, un étape décisive a été franchi avec l'adoption de l'Ordonnance du 1er décembre 1986.
    Par ailleurs, on s'est dit qu'il était temps de faire confiance aux États, et on a  assisté à un mécanisme de décentralisation du droit communautaire de la concurrence. On fait donc confiance aux États pour appliquer les règles européennes. Jusqu'alors, la Commission avait de larges compétences exclusives pour appliquer le droit européen. A l'issu d'une grande réforme, on décentralise et supprime ces compétences exclusives: règlement 1-2003, du 16 décembre 2002.


II.    Grands objectifs et fondements économiques


1.    La place de la concurrence dans les textes, révélatrice du lien entre libre concurrence et économie de marché

    Cette place a changé récemment, depuis le Traité de Lisbonne.

a) Les textes d'origine

    A l'article 2 du Traité CE, on été défini les missions imparties au droit européen. On va trouver notamment le fait de parvenir un développement harmonieux des activités économiques et un haut niveau de compétitivité. Rien ne fait référence aux règles de la concurrence.
    L'article 3 traite ensuite des actions, qui n'existent que pour réaliser les missions définies à l'article 2. Le g) finalement dispose notamment du régime assurant que la concurrence n'est pas faussé dans le marché intérieur. Dès le départ, la concurrence non faussé a été conçue comme un outil pour réaliser une fin supérieure.
    Puis l'article 4 précise le régime économique choisi. Il est prévu que l'action des États membres et de la communauté est conduite conformément au respect des principes d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. La référence à l'économie de marché a été introduite tardivement avec le Traité de Maastricht, qui a consacré le libéralisme comme guide de la politique économique des États membres.


b) La place de la concurrence dans le Traité de Lisbonne

    Il modifie le Traité CE, il a été signé en 2007, et ratifié par la France le 7 février 2008, et est entré en vigueur le 1er décembre 2009. Désormais, l'Europe est régi par le TUE et le TFUE.
    La référence à la concurrence non faussée et à l'économie de marché disparaît du TUE, à l'article 3 qui correspond aux missions. Au départ, il avait été prévu d'insérer au titre des missions poursuivies l'établissement d'un régime de concurrence non faussée. Cette idée avait suscité des réactions vives notamment en France, ce qui a abouti au rejet de ce que l'on avait appelait le projet de Constitution pour l'Europe. On a donc supprimé cette mention. Et dans l'article 3 du TUE, il simplement fait référence à une économie sociale de marché hautement compétitive.
    La référence à la libre concurrence et à l'économie de marché ne disparait pas mais est simplement rétrogradé et apparaît dans le traité sur le fonctionnement de l'UE et dans des protocoles. On retrouve cette référence à l'article 119 et à l'article 120. A l'article 120, on retrouve énoncé que « les États membres et l'Union agissent dans le respect d'une économie de marché ouverte où la concurrence est libre. » Par ailleurs, le protocole 27 est spécialement consacré au droit de la concurrence et qui énonce: « compte tenu du fait que le marché intérieur tel qu'il est défini à l'article 2 du TUE comprend un système garantissant que la concurrence n'est pas faussée, les parties contractants conviennent que l'Union prendra toutes les mesures nécessaires. » Toutes ces dispositions ont le même poids – le protocole a la même valeur que les Traités, et le TFUE a la même valeur que le TUE. On constate que symboliquement on a retiré la libre concurrence et l'économie de marché des missions, mais tout le reste, soit la façon dont les textes sont rédigés, tend à démontrer que la libre concurrence devient un objectif.


2.    Le sens des mots

Économie de marché ouverte où la concurrence est libre:

•    >>Économie de marché:

    Ce principe, qui repose sur des principes de base tel que le respect de la propriété privé, libertés individuelles, liberté des contrats, et le postulat que c'est ma meilleure forme d'organisation de la société parce qu'elle permettrait une allocation optimale des ressources; s'oppose au modèle où l'État qui organise la vie économie – économie administrée où l'État fixe les prix, etc. Il y a bien évidemment des régimes intermédiaires. Le droit communautaire a fait le choix de se situer dans le cadre d'une économie de marché.

•    >>où la concurrence est libre:

▪    Concurrence:
    Compétition. Cf. Champeau, Caractère du droit de la concurrence, Jurisclasseur:  La concurrence implique l'idée d'une sélection et l'existence d'un gain attribué au vainqueur du concours. Cette concurrence est valorisée comme un facteur de réussite économique car on considère que c'est elle qui va permettre d'offrir des meilleurs produits à meilleur coûts aux consommateurs.


▪    Libre:

    Paradoxalement, permettre aux entreprises de se faire libre concurrence ne signifie pas laisser toute liberté aux entreprises, car sinon des phénomènes de captation par le plus fort des bénéficies de la Communauté. C'est un paradoxe: pas de liberté totale.
    La libre concurrence est un état où les entreprises peuvent se concurrencer; et elles le font. Et pour garantir qu'elles vont se faire effectivement concurrence, il faut poser des règles qui vont garantir que la concurrence ne sera pas fausser. Ces règles tendent d'une part à ouvrir le marché à la concurrence lorsque la concurrence n'existe pas à l'origine sur le marché. (Exemple: Secteur nationalisé qui se sont privatisé comme le secteur de l'énergie). Ces règles sont là pour maintenir la concurrence dans les secteurs où elle existe en luttant contre les comportements et les structures du marché qui pourraient la restreindre ou la supprimer.
Exemple: Une entreprise, parce qu'elle propose des bons produits et est performante, finit par devenir dominante. Sa tendance quasi naturelle est d'utiliser cette domination pour garder pour elle les avantages économiques qui découlent de cette domination. Ainsi, elle pourra avoir la tendance à développer des prix élevés. D'où les grandes affaires comme Microsoft.
        On se méfie des structures, des secteurs trop concentrés de marché. Aux USA, dans les 50s, s'est développé une école de Harvard, qui était très critique vis-à-vis du phénomène de concentration industrielle. Selon cette école, une structure de concurrence concentrée génère automatiquement des prix élevés. L'idée qui en découle est que le marché doit être atomisé – du choc continuel entre les atomes dans ce marché, doit naître une extrême concurrence et des prix bas.

    L'école de Chicago considère que certes sur un marché très atomisé les prix sont bas, mais le risque est que les profits soient très faibles. Et si les entreprises ne font pas un minimum de profit, elles ne vont pas investir, ce qui serait néfaste au progrès économique. Donc, cette école est moins hostile aux phénomènes concentratifs. Il demeure que si les concentrations ne sont pas interdites, elles sont surveillées, et soumises à autorisation de façon à limiter leurs effets néfastes.
   
    La libre concurrence, qui est recherchée, n'est pas une fois en soi, elle n'est qu'un moyen. Il existe deux conceptions possibles de la concurrence:

◦    La concurrence est une fin en soi (conception « américaine ») et donc, tout ce qui porte atteinte à cette libre concurrence, est interdite

◦    La concurrence comme simple moyen (droit européen et certains droits nationaux): la finalité ultime est l'efficience économique, c'est la satisfaction globale de la collectivité compte tenu des ressources existantes. Et le droit de la concurrence est un moyen privilégie pour y parvenir; on a même comme a priori qu'il s'agit du meilleur moyen. Aussi, dans certaines hypothèses marginales, on acceptera de sacrifier la concurrence s'il existe d'autres moyens pour satisfaire la collectivité.
Exemple: ententes entre entreprises qui freinent la concurrence, mais améliorant l'environnement ou qui contribuent au progrès social.


I.    Grands modèles économiques

    Il existe un modèle théorique formulé par la doctrine libérale du XVIIIe siècle. C'est le modèle de la concurrence pure et parfaite.
   
    L'idée est que si les entreprises se livrent à une concurrence acharnée cela aboutira à une meilleure satisfaction du consommateur, qui est l'arbitre. On part du principe que c consommateur, intelligent, va porter son choix sur le meilleur produit au meilleur prix; d'où les efforts des entreprises pour capter ce choix.
   
    Pour que ce modèle fonctionne, 3 conditions doivent être réunies:
–    Les entreprises présentes sur un marché doivent être de force et de taille égales; cela supposent un marché atomisé
–    Il faut que les entreprises puissent entrer et sortir librement sur le marché, sans entrave
–    Il faut que le marché soit transparent pour que chacun puisse réagir au comportement des autres; le consommateur va diriger son choix vers celui qui lui semble le meilleur, mais il faut qu'il y ait transparence pour que chacun voit et s'adapte.

    Ce marché là n'existe pas; les conditions ne sont jamais réunies. N effet, les entreprises ne sont pas à armes égales: certaines ont un brevet, d'autres un partenaire qui va les soutenir, etc. Elles ne sont pas à armes égales. De plus, le consommateur n'est pas toujours rationnel dans ses choix; avant chaque achat, il ne fait pas forcément un arbitrage, et peut suivre son instinct.

    Par ailleurs, il n'existe pas nécessairement une multiplicité d'opérateurs sur un marché.
Hypothèse: une entreprise propose un produit nouveau à un instant T; imaginons que ce produit n'est pas substituable à un yaourt classique, pendant un temps, l'entreprise aura donc le monopole. Mais les autres entreprises vont se dépêcher de développer ce produit, et entrer sur ce nouveau marché.
   
    Opn renonce donc à la concurrence parfaite. Le marché, dans un système de concurrence imparfaite qui est le notre, est considéré comme concurrentiel si trois conditions sont réunies:

–    Condition d'autonomie: Chaque opérateur doit prendre ses décisions stratégiques seul.
Exemple: lorsque l'on fixe le prix d'un produit, cela doit être fait en observant la marge bénéficiaire nécessaire le cout de production, le prix des autres: et on fixe un prix qui est le mien.
Ainsi, on interdit les ententes anticoncurrentielles, comme lorsque des entreprises décident de fixer le même prix qui est supérieur qui s'il y avait concurrence.

–    Condition d'incertitude: il faut être dans l'ignorance des décisions stratégiques des autres; il y a des éléments que l'on doit garder concurrentiels. Ainsi, est interdit l'échange d'informations confidentielles entre entreprises, sachant que les deux peuvent être liées.
Exemple: Secteur des appels d'offre pour la construction d'un édifice, la meilleure entreprise remportant le marché; mais les entreprises peuvent s'échanger entre elles les conditions tarifaires et les offres pouvant être faites. Et cela peut arriver au fait que l'on décide entre soi qui va remporter le marché, sachant que la fois d'après ça en sera une autre, etc. On se met au même niveau sans chercher à faire mieux.

–    Condition de fluidité: Il faut que l'entrée sur le marché soit aisé et qu'il n'y ait pas trop de barrière à l'entrée et à la sortie.

    A désintérêt, on va veiller à ce que soit sauvegarder une dose de concurrence indispensable pour que soit préservée les exigences fondamentales du marché intérieur. C'est la concurrence praticable.


I.    Contenu et fondement du droit européen


    Le droit de la concurrence est une branche du droit très large. Si on s'en tient au droit européen, on va voir qu'il y a des dispositions qui s'adressent aux entreprises qui ont généralement un pendant dans les Etats membres. Puis, il y a des dispositions qui s'adressent aux États, et là il n'y a pas de pendant.

1.    Les règles applicables aux entreprises

a) L e contrôle des concentrations

    On parle d'un contrôle de structure des entreprises, des marchés.

Il y a concentration lorsque deux entreprises fusionnent ou lorsque l'une acquiert le contrôle de l'autre. Les concentrations ne sont pas interdites mais soumises à autorisation, sauf les toutes petites.
Elles peuvent être soumises à autorisation par la Commission européennes: il s'agit des opérations de dimension communautaires. Il y a des seuils posés par le Règlement concentration 139-2004 du 20 janvier 2004.
    Si on est en deçà des seuils communautaires, la compétence sera celle de l'Autorité nationale de concurrence – en France, Autorité de la Concurrence, qui va statuer sauf si la concentration est de toute petite dimension. Les règles sont posées à l'article L 430-1 s. Code Com.
    C'est la compétence de l'une ou l'autre!

b) L'interdiction des pratiques anticoncurrentielles

    Elles existent lorsque des pratiques émanant d'entreprises portent atteinte au fonctionnement de la concurrence sur un marché. Il en existe essentiellement deux:

–    Les ententes anticoncurrentielles

Elles sont prohibées en droit interne et communautaire à l'article 101 TFUE (ancien 81 TCE), et L 420-1 Code commerce:

    L'article 101 §1: « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdit, tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprise et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ce qui consiste à: LISTE... fixer les prix, ou à répartir les marché, ou à subordonner l'accord d'un contrat à un autre. »

    L 420-1: « Sont prohibés même par l'intermédiaire directe ou indirecte d'une société du groupe implantée hors de France lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher de restreindre ou fausser la concurrence sur un marché, des actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tentes à : LISTE... »

–    L'abus de position dominante

    La pratique est interdite aux articles 102 TFUE et L 420-2 1Code Com (également proches)

    102: «  Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptibles d'être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur, ou une partie substantielle de celui-ci... ». L'article n'interdit pas les positons dominantes, lorsqu'on est bon, ce qui est interdit c'est l'abus: agression des partenaires commerciaux, prix trop élevé, etc.

    L 420-2: « Est prohibé dans les conditions prévues à l'article L 420-1 l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur un marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.

>>>Observations:

>>>>>Le droit interne et le droit communautaire, à la différence du droit des concentrations, peuvent s'appliquer de manière cumulative. On a deux droits qui s'expriment en parallèle avec en plus des compétences parallèles; La Commission européenne sera compétente pour appliquer les articles 101 et 102 dès lors que le commerce entre États membres est affecté. Cette compétence n'exclut pas la compétence d'une autorité nationale, qui sera compétente pour appliquer à la fois les articles 101 et 102 et pour la France les articles L 420-1 et 2.

>>>>>Les deux droits poursuivent un objectif commun: assurer le bon fonctionnement du marché pour qu'une concurrence praticable puisse jouer. Le droit européen poursuit en plus un objectif propre: l'objectif d'intégration du marché commun.  La politique de la concurrence est un volet du marché intérieur.

>>>> Il existe une spécificité du droit français, qui réprime certains comportements que le droit européen ne répriment pas, ou du moins pas de manière autonome:

•    Les abus de dépendance économique:
L 420-2 IIe.
    On identifie une entreprise dominante, notamment grâce aux nombres de parts de marché, et on a un abus à la clé // Alors qu'ici, B est dépendante économiquement de A, alors que A n'est pas forcément dominante. Exemple: si A a une marque notoire, ou si A est le seul fournisseur. On ne veut pas que A abuse de cette dépendance.
    Cela vise à traiter des abus de la grande distribution.


•    Les prix abusivement bas:
L 420-5: C'est le fait de vendre très bas un produit, non pas en état, mais après transformation.

c)Certains juridictions nationaux prohibent en outre des comportements déloyaux et des pratiques restrictives de concurrence

    D'autres comportements peuvent être contrôlés par le droit. Exemple: Article 1382 du C.Civ.

    Il existe en France une série de comportement qui sont « percés en eux-mêmes », et qui sont qualifiés de pratiques restrictives de concurrence. Cf. L 441-1 s. Com.
Exemples: interdiction de la revente à perte; énoncé de pratiques abusives de professionnels in-professionnels (L 442-6)  - un peu du droit de la consommation appliqué aux professionnels, on vise des pratiques micro-économiques d'une entreprise à une autre; or, nous ce qui nous intéresse c'est du macro-économique, notre objet d'étude est le marché et non pas la façon dont A agit par rapport à B hors marché.


2.    Les règles applicables aux opérateurs publics

    Ces règles ne sont prévues que par le droit européen, on n'a pas d'équivalent en droit interne.

    Les premières règles sont les aides consenties par l'État ou un organisme d'État. Le principe, posé par l'article 107 du TFUE est que les aides d'État sont interdites. Mais il y a des exceptions, qui jouent soit de plein droit, soit sous des conditions plus strictes. Cette matière a été vivifiée par la crise.

    Par ailleurs, on a des règles qui s'appliquent aux entreprises qui bénéficient de monopole d'État, ou de droits spéciaux ou exclusifs – délégation pour intervenir sur un marché spécifique. Ces règles s'appliquent en fait aux États qui concèdent des monopoles ou des droits spéciaux ou exclusifs. Ces hypothèses sont visées l'article 106-1 TFUE (ex 86-1): les États peuvent agir ainsi, mais les États ne doivent pas permettre à ces entreprises de porter atteinte à la concurrence. Donc, ici, c'est la responsabilité de l'État qui est en cause.

Le troisième corps de règles sont les règles qui s'appliquent aux entreprises chargées de service d'intérêt économique général. Cela correspond grosso modo à notre catégorie de SP. Ces entreprises aux règles de concurrence, mais seulement dans la mesure nécessaire à la poursuite de leur mission de SP. L'article 36 de la Charte des droits fondamentaux dispose que l'UE respecte l'accès à ses services d'intérêt général.


Partie I: Principe de base du droit européen de la concurrence


Titre 1: Champ d'application du droit

Chapitre 1er: Le critère d'application du droit européen: l'affectation du commerce entre États membres


    Le droit européen n'a pas vocation à s'appliquer à des situations purement internes aux États. Aussi, il existe une condition à son application  relative concurrence: il faut que la pratique soit susceptible d'affecter le commerce entre États membres, condition qui se retrouve notamment dans les articles 101 et 102 TFUE, mais également article 107. En revanche le règlement 139-2004 n'y fait pas directement allusion; mais on considère que les seuils posés et qui permettent de dire que l'opération est de dimension communautaire traduisent la même idée.

    L'affectation du commerce entre États est la condition d'application du droit européen, notion qu'il ne faut pas confondre avec l'affectation de la concurrence! qui est la condition de l'interdiction des comportements (seuls ceux qui affectent la concurrence d'une manière sensible sont en principe interdit).


Section 1ere: La condition d'affection du commerce entre États membres

    C'est une notion communautaire autonome. C'est une notion de droit qui est contrôlée par les juridictions européennes mais aussi par les juridictions nationales.
    Cette notion a été explicitée par les différentes juridictions de contrôle. C'est une notion qui a été synthétisée par une Communication du 27 avril 2004, de la Commission: Ligne directrice relative à la notion d'affection du commerce, figurant aux articles 81 et 82.
    L'arrêt important en la matière est celui du Club Lombard, TPI, 14 décembre 2006,
approuvé par la CJCE, le 27 septembre 2009. Était en cause les principales banques autrichiennes dont les représentants se réunissaient régulièrement autour de table ronde, et tout cela était chapeautant par le Club Lombard. On discutait alors taux d'intérêt débiteur, et avait convenu des taux bas, et intérêts qui rémunèrent les taux d'épargne, là assez élevés. Les banques se sont défendues en prétendant que la commission n'était pas compétente, puisque le droit communautaire ne s'applique pas, la pratique étant purement interne.

1§. Le sens de la notion d'affectation de commerce entre État membre

a) La notion de commerce

    Par commerce, on n'entend pas commerce au sens étroit, il n'est pas limité aux échanges transfrontaliers de produits ou de services, il a une portée plus large, puisqu'il recouvre toute activité économique internationale. Cela vise tout type d'échange dont les échanges monétaires, comme ceux entre banques.



b) La notion d'affectation

    Le terme "affecté" est neutre au sens où ne doit pas être requise une restriction du commerce entre les Etats membres (Cassation Brasserie de Ahecht 12 décembre 1967 : La condition d'affection est remplie dès lors que "la pratique litigieuse est en mesure d'exercer éventuellement une incidence directe ou indirecte sur les courants d'échanges entre les Etats membres, de contribution au cloisonnement du marché commun et de rendre plus difficile d'interpénétration économique voulue par les traités")

CJCE Club Lombart. Le TPI a énoncé qu'il y avait affectation du commerce dès lorsque la pratique est susceptible de détourner les courants commerciaux de l'orientation qu'ils auraient autrement connus. Les échanges commerciaux se font différemment, à la hausse ou à la baisse.

c) Hypothèse où le commerce entre Etats membres est affecté

    Les juges vont chercher des indices qui montrent que le commerce est affecté : méthode du faisceau d'indices. SI un indice n'est pas suffisant en lui-même, conjugé avec d'autres, il peut l'êrte.
   
    Hypothèse 1. Appliquer le droit européen, car il y a affectation du commerce, à des accords ou à des abus qui couvrent plusieurs Etats membres. On peut imaginer un accord qui concerne l'exportation ou l'importation entre pays membres de l'UE. Par hypothèse, les courants commerciaux sont concernés. On peut avoir des ententes horizontales (= Unissent des entreprises au même stade économiques. Entente entre distributeurs, producteurs, entre grossistes) qui unissent plusieurs Etats membres ou des ententes verticales ( = Parties qui sont à des stades différents du circuit économique)

    Hypothèse 2. Des accords ou des abus mis en oeuvre sur le territoire d'un seul Etat membre voire une partie d'un Etat membre si cet accord produit un effet de cloisonnement des marchés. Examen plus ou moins facile selon les situations.
        > Une entente horizontale, qui couvre l'intégralité d'un Etat membre, est susceptible par nature d'affecté le commerce d'un Etat membre. Dans l'affaire du Club Lombard, les accords concernaient tout le territoire autrichien et donc affectaient le commerce entre Etats membres. AFFECTE PAR NATURE
        > Un accord vertical doit rendre plus difficile cette interpénétration économique. DEPEND DU TYPE D'ACCORDS.
        > Un réseau de distribution sélective qui couvre l'entier territoire d'un Etat membre affecte par nature le commerce intra-communautaire.
        > Une entente qui a un champ régional (Limité à la région d'un Etat). Il sera peu évident de prouver que l'affectation du commerce est en cause. Il faut qu'il ait un volume d'échanges importants pour qu'une entente régionale puisse avoir une incidence sur le commerce intra-communautaire.
        > Une entente locale, a priori, n'est pas susceptible d'affecter le commerce intra-communautaire.
        > Abus de position dominante. "Lorsqu'une entreprise qui occupe une position dominante couvrante l'ensemble d'un Etat membre constitue une entrave abusive à l'entrée, le commerce entre Etats membres peut normalement en être affecté" cf- Ligne directive. On peut considérer que lorsqu'on a une position dominante qui couvre tout le territoire et qu'on a un comportement anti-concurrentiel, il y a aura affectation des échanges.

    Hypothèse 3. On va appliquer le droit européen à des pratiques extra-communautaires qui déploient leurs effets sur le territoire communautaire. On va regarder le lieu de mise en oeuvre de la pratique.


§2 Le Degré de Probabilité de l'Affectation du Commerce entre Etats Membres

Arrêt Brasserie de Ahecht. "L'accord dont il s'agit doit, sur la base d'un ensemble objectif de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un droit de probabilité suffisante qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur le courant d'échanges entre Etats membres".

A retenir.

a) La possibilité d'effets actuels ou potentiels.

    Il n'est pas nécessaire que la pratique ait eu réellement un effet sur le commerce. Il suffit que la pratique soit de nature à avoir un tel effet ; il suffit qu'il y ait eu une aptitude de l'entente à affecter le commerce intra-communautaire. Les autorités communautaires n'auront pas à calculer le volume des activités affectées et à évaluer cette affectation des échanges pour voir en quoi le flux des échanges a été affecté de telle manière. On ne fait qu'apprécier la potentialité de cette affectation. Dans l'arrêt Brasserie de Ahecht, on va apprécier avec un "degré de probabilité suffisant" : pour apprécier cette potentialité, on a recours à des indices. On va regarder :
    > La nature de l'accord ou de la pratique. Une entente transfrontalière, par nature, est susceptible de. Idem pour les ententes à l'importation ou à l'exportation.
    > La nature des produits concernés par l'accord ou la pratique.  On va s'attacher au fait que le commerce entre certains produits est particulièrement aisé ; ce sont des produits qui auront tendance de passer d'un produit à l'autre ou regarder si ces produits sont importants pour les entreprises qui voudraient s'implanter sur un autre Etat.
    > La position et l'importance des entreprises. On va prendre l'importance et la position des entreprises en cause. Plus elles sont importantes, plus elles sont susceptibles d'avoir d'effet sur le commerce.

b) Possibilité d'effet direct ou indirect sur le commerce entre Etats membres

    L'accord de la pratique a une possibilité d'effet direct s'ils portent, l'un ou l'autre, sur des produits qui sont dans le commerce entre Etats membres.
Exemple: Des fabricants d'un produit donné décide de se répartir les marchés. L'entente porte directement sur le produit dans le commerce.

    On parlera d'effet indirect lorsque les effets se produisent sur des produits apparentés à ceux qui sont concernés par le commerce ou la pratique.
Exemple: Produit semi fini non commercialisé dans l'UE, mais il sera intégré dans un produit fini, lui commercialisé au sein de l'UE.

Section 2: Les seuils d'affection du commerce intra-communautaire

    On va appliquer un forme de règle deminimis (deminimis non curat prateor: on ne s'occupe pas de petites pratiques qui peuvent n'avoir qu'une influence minime sur les échanges. Aussi, le commerce intra-communautaire doit être affecté et d'une manière sensible pour le droit communautaire soit appliqué. Il faut que cet effet ne soit pas « insignifiant » (Affaire Lombard).

    La commission en 2004 a élaboré, dans une communication, une sorte de guide. Selon elle, des critères positifs sont difficiles à poser, mais ce qu'elle va poser ce sont des présomptions négatives, soit dire à partir en deçà de quels seuils les pratiques sont réputées ne pas avoir d'effet sensible. Les PME sont rarement à même d'affecter le commerce communautaire.

    L'autre présomption va jouer quand une autre condition soit remplie: il faut que les parts de marché des entreprises parties à l'accord ou en position de domination soit inférieur à 5%; il faut par ailleurs que le CA annuel moyen réalisé par les entreprises dans la communauté soit inférieur à 40 millions.

    Si on à faire à une entente horizontale, on prendra le CA réalisé par toutes les entreprises et vérifier que l'addition est inférieure à 40 millions. Si elle est verticale, a priori, on regardera le CA réalisé par le fournisseur.

    La commission se dit capable de poser une présomption positive, soit de dire à partir de quels seuils il y a affection du commerce intra-communautaire; mais elle dit que cette présomption ne jouera pas pour tous les accords, mais seulement pour ceux qui par nature affecte le commerce intra-communautaire: dans ce cas, il faudra que soit les parts de marché soit supérieure à 5% ou que le CA annuel soit inférieur 40 millions. Il y a là un rapport alternatif.

    La communication est un acte non contraignant: elle ne lie que la commission, mais elle ne s'impose ni au DPIUE, ni à la CJCE, ni à une quelconque autre instance, même si de fait, elle est respectée par tous. Aussi, si l'autorité française est saisie, elle va se demander si elle applique le droit européen, et pour cela, elle va rechercher s'il y a affectation du commerce intra-communautaire, et pour cela elle va suivre les critères de la Commission.

Cf. 08D32 du 16 décembre 2008, Décision Cartel de l'acier: il s'agissait une entente entre négociant, entreprises distribuant l'acier, elle était très structurée, et se répercutait à toutes les chaines et tous les niveaux géographiques. C'est encore la plus grosse entente pécuniaire jamais formée. Et le conseil de la concurrence a donné une amende de 575 millions d'euros, et pour cela elle a appliqué le droit national mais également européen: l'entente couvrait l'ensemble du territoire national et le CA était largement supérieur à 40 millions. Il a dit que la présomption négative ne pouvait jouer, mais a appliqué celle positive, car il considérait que par nature ce type d'entente était susceptible d'affecter le commerce intra-communautaire (sur le prix, la répartition du marché, sur un produit important).










Chapitre 2eme: Droit européen de la concurrence et Etats tiers

Section 1: Application du droit européen à des situations présentant des éléments non communautaire: l'application extra-territoriale du droit européen.

1§. L'application du droit européen à des pratiques anticoncurrentielles à des situations présentant des éléments d'extranéité.

    Lorsque l'on lit les articles 101 et 102, on sent que la pratique sente les effets de ces ententes à l'intérieur du marché commun. Cela va avoir deux conséquences:

–    Si la pratique est mise en œuvre par des entreprises communautaires, mais que les effets de cette pratiques sont tout entier dirigés vers un Etat tiers, en principe le droit européen ne s'appliquera pas. La nationalité des entreprises ne suffit pas à justifier l'application du droit européen.
–    Si la pratique est mise en œuvre par des entreprises étrangères, mais que les effets de cette pratique sont ressentis sur le territoriale européen, dans ce cas le droit européen s'appliquera. C'est ce que l'on appelle des une application extra-territoriale. Au départ, quant à cette hypothèse, il y eu une certaine timidité à faire cela; et la Commission avait recours à un subterfuge, elle utilisait la notion d'unité économique entre la filiale la mère.
Arrêt du 27 septembre 1988, 89/85, Patte de bois: il abandonne le critère d'unité économique au profit du critère de mise en oeuvre – il suffit que la pratique soit mise en oeuvre sur le territoire de l'UE. (Entente entre fabricants canadien, suédois et chinois et mise en oeuvre sur territoire communautaire).

2§. L'application du droit européen aux opérations de concentration

    Le droit européen peut s'appliquer alors que la concentration a lieu entre entreprises qui ne relèvent pas d'une nationalité d'un État membre?
    La réponse est positive si l'opération dépasser un certain seuil communautaire, qu'elle soit de dimension communautaire: l'article 1er du règlement 139/2004, définissant les conditions d'application du droit européen, pose ces seuils – il faut que l'entreprise partie à l'opération fasse un certain CA dans le territoire communautaire. Lorsque les entreprises étrangères  lorsqu'elles veulent fusionner vont devoir demander l'autorisation à la commission européenne. 

3§. Les critiques des règles d'application des règles de la concurrence

    Le principe d'application de règles communautaire à des entreprises non européennes est source de tensions politiques (Microsoft). Par ailleurs, des problèmes d'efficacité se posent en amont, dans la recherche des preuves, notamment en matière de pratiques anticoncurrentielles: les preuves sont souvent hors territoire de l'UE et leur accès est difficile, sauf coopération étroite entre les autorités. On peut imaginer des entreprises qui exécutent la décision la condamnant, même si elle n'est pas sous la tutelle de l'autorité; mais si elle refuse d'obtempérer, on ne pourra exercer contre elle un pouvoir de coercition (Problème impérium).

Section 2: Les prémisses d'un droit international de la concurrence

    Les grands cartels couvrent de grands territoires. Il est évident que la meilleur façon de répondre à ces pratiques internationales, c'est d'avoir un droit qui soit lui-même mondial, multi-latéral. Pour le moment, on n'a pas de tel droit international de la concurrence. On y réfléchit depuis la moitié du XXe siècle., mais il est très difficile de se mettre d'accord sur des règles communes:
–    Savoir dans quel forum ce droit serait-il mis en place? Quel en serait le réceptacle naturel? OMC, mais en son sein, il y a des pays avec des systèmes très dissemblables? OCDE? Les pays se ressemblant plus, d'où le possible accord sur des standards, mais cela toucherait qu'un nombre limité de pays... La CNUCED?
–    Quelles règles? Beaucoup considère qu'un accord sur des règles communes détaillées est sur-réaliste. On se mettra d'accord sur des principes de base, type cartel, sans rentrer dans les détails.

    Une autre solution, en attendant que l'on est un tel droit, est de conclure des conventions bilatérales qui incluraient des dispositions du droit de la concurrence, d'Etat à Etat ou de régions d'Etat à région d'Etat. De nombreuses conventions ont été conclu, dont celui entre US et Europe, datant du 23 septembre 1991: cet accord est assez sophistiqué, car dans son cadre on s'est mis d'accord sur des règles communes et on a installé une opération entre la Commission et l'autorité de la concurrence américaine couvrant deux aspects essentiels: commission et autorité acceptent d'échanger des informations confidentielles; on a retenu dans cette convention un principe de courtoisie internationale qui aboutit à ce que chaque autorité, lorsqu'elle prend un décision doit prendre en considération les intérêts de l'autre partie.

    Une autre solution plus modeste est la création de réseau entre autorité de concurrence. Par exemple, International Competence Network a été créé en 2002 à l'initiative de l'autorité de concurrence des États européens et celle des US -c'est un réseau d'échange, c'est un moyen de résoudre ensemble des problèmes de manière souple.



Chapitre 3eme: Relations entre droit européen et droits nationaux

Le principe de coexistence entre le droit européen et les droits nationaux de la concurrence existe.

En matière de concentration, on a bien deux droits, mais les compétences sont distribuées: le droit européen s'appliquera à titre exclusif aux opérations de concentration de dimension communautaire; le droit national s'appliquera de manière exclusive aux opérations de concentration de dimension non communautaire.

    En matière de pratiques anticoncurrentielles: le droit communautaire s'applique de manière exclusive pour les opérations de dimension communautaire, et le droit national s'appliquera de manière exclusive en dessous du seuil communautaire.

    En matière de pratiques anticoncurrentielles, un même comportement pourrait être apprécié à la fois au titre de règles communautaires, à supposer que le commerce intra-communautaire est affecté sensiblement, et à la fois au regard des textes nationaux, et notamment français. Cette dualité de textes a posé problème. Et à l'occasion d'une grande réforme de 2002, incarnée dans le règlement N°1/2003, modernisant le droit européen de la concurrence, on a envisagé un guichet unique: dès lors que le commerce intra-communautaire aurait été affecté, on aurait appliqué que le droit européen. Mais cette solution a été écartée, ayant suscité de réactions violentes chez les Etats.


1§. Historique du droit français

    Le droit français s'est construit par à coup.

a) Le premier mouvement: Ordonnance du 30 juin 1945 et ses suites

    C'est une ordonnance célèbre, dans un contexte d'après guerre et de pénuries: il fallait que l'État s'occupe de l'économie. Cette ordonnance créée un régime d'économie administrée. Cette ordonnance fixe un principe de contrôle des prix par l'Etat. Il n'y avait pas véritablement de droit de la concurrence.
    Celui-ci a été introduit dans le droit français dans la suite de l'ordonnance. On a  eu un décret de 1953 posant un principe d'interdiction des ententes anticoncurrentielles, et donnant compétence au ministre de l'économie pour sanctionner ces ententes; On a une loi de 1963 qui incrimine l'abus de position dominante. La loi du 17 juillet 1977 qui introduit un contrôle de concentration et qui crée une commission de la concurrence, mais dotée de peu de pouvoir; c'est le ministre de l'économie qui reste vraiment en charge des règles de la concurrence.

b) L'ordonnance du 1er décembre 1986

    Elle est fondatrice, créant le droit français moderne de la concurrence, rompant avec le régime de l'économie administré, et posant une règle de base : liberté des prix et de la concurrence. Cette ordonnance de modernisé ce qui précède, elle ajoute de nouvelles incriminations, tel que l'abus de dépendance économique et les prix abusivement bas. Et par ailleurs, c'est elle qui édicte le droit des pratiques restrictives.
    Elle crée également le Conseil de la concurrence autorité administrative recevant compétence pour appliquer les règles de la concurrence au lieu et place du ministre, sauf en matière de concentration. (Droit sensible qui affectait les intérêts de l'Etat et il était normal qu'il reste dans le giron du ministre qui ne reçoit qu'une compétence consultative dans le domaine)

>>Loi du 15 mai 2001, NRE et une séries de petites règles

c)Loi du 4 aout 2008, de modernisation de l'économie, complétée par l'ordonnance du 13 novembre 2008, modifiant en profondeur du droit de la concurrence

    La réforme crée une autorité de la concurrence, remplaçant le Conseil de la concurrence. Cette autorité a commencé à fonctionner le 2 mars 2009, elle s'occupe désormais des litiges en matière de la concurrence. La loi élargit les compétences de cette autorité, lui transmettant le pouvoir de statuer en matière de concentration. Elle renforce également ses pouvoirs d'enquête, elle est d'ailleurs à présent dotée d'un service d'enquête et d'instruction. De plus, l'autorité a a présente des pouvoirs accrus d'intervention ne matière d'avis, lui donnant des possibilités de s'auto-saisir pour avoir (Rapport Attali).
    Cette loi et les textes qui lui ont succédé ont amélioré la protection des entreprises notamment en cas de perquisition; la loi crée un nouveau personnage – le conseiller auditeur – là pour servir de relai à l'entreprise lorsqu'elle considère que son droit de la défense n'a pas été redressé.
    Ce texte améliore le traitement des secrets d'affaire.
    Enfin, la loi apporte des modifications en matière de prescription.

    On constate, à l'issu de ces réformes, que le droit français et le droit européen se ressemble de plus en plus, les règles de fond étant quasiment les mêmes.

Section 1: Les organismes de contrôle dans les deux ordres juridiques

1§. Le cadre institutionnel communautaire

1.    La commission

 C'est une autorité de nature administrative; elle est en charge de l'application du droit de la concurrence au niveau européen. Elle peut ouvrir une procédure contre un Etat membre qui ne respecterait pas les règles de  concurrence, notamment l'article 106 du Traité. Elle peut sanctionner des entreprises qui auraient adopté des comportement anticoncurrentiels. Elle a enfin compétence pour autoriser les concentrations de dimension communautaire. Elle n'a aucune compétence en matière civile, dans le giron des juridictions nationales (pas de dommages et intérêts, pas annulation contrat contraire aux règles).
    La commission a une forme de compétence législative: elle a un rôle d'impulsion important. Elle est à l'origine des textes, et notamment des règlements relatifs au droit de la concurrence. En plus de ces règlements, elle adopte d'autres textes sans force contraignante – communications, et des lignes directrices (« actes atypiques »).
Exemple: communication relative à la clémence de 2006.
    Ces communications offrent une grille de lecture, utiles aux entreprises comme au juge. Et la commission respecte bien entendu ses communications.

2.    Le TPIUE et la CJUE

Le TPIUE a été créé en 1989; il intervient dans certains domaines dont le droit de la concurrence – étant son domaine principal. Il statue sur recours contre les décisions de la Commission.
Il est contrôlé par la CJUE, soit intervenant sur recours contre ses décisions, statuant alors sur des motifs de droit, soit saisie dans le cadre d'un recours préjudiciel.

2§. Le cadre institutionnel français

1.    L'autorité de la concurrence et ses organes de contrôle

a) L'autorité de la concurrence

    Elle a été créée par la loi du 4 aout 2008, et entrée en fonction le 2 mars 2009. Elle succède au Conseil.
    Elle n'est pas une juridiction, elle est une AAI.
    Elle peut s'auto-saisir, contrairement à une juridiction. Aussi, a-t-elle des compétences ne touchant pas au domaine civil, comme la commission.
    Il s'agit d'une institution collégiale, présidée par Bruno Lasserre. Elle est composée de 17 membres, dont 6 magistrats ou anciens magistrats, 5 personnalités choisies pour leurs compétences, et 5 exerçant leur activité dans les secteurs de la production, distribution, services, etc.

Compétences:

•    Compétence contentieuses:
Elle peut s'autosaisir ou être saisie, par les ministres chargés de l'économie, par des entreprises ou collectivités territoriales, des organisations professionnelles, des organisations syndicales, et des organisations de consommateurs.

•    Contrôle des concentrations, les autorisant

•    Compétence consultative
    Elle rend des avis. Dans certains, cas la saisine pour avis est obligatoire.
    Elle peut être saisie par le parlement, le gouvernement, les organisations de consommateurs et toutes les autres acteurs cités précédemment sauf les entreprises.
    Elle peut être également saisie par des autorités sectorielles, tels que le CSA, le CRE, l'ARCEP.
    Elle peut s'autosaisir pour toutes questions de concurrence; elle peut alors recommander toutes mesures utilises au ministre de l'économie ou ministre du secteur concerné.
    Depuis un an, cette activité consultative concurrence celle contentieuse.

b) Les organes de contrôle

    Les recours portés devant la CA Paris, dans un délai d'un moi après la décision de l'Autorité.
En matière de concentration, le recours est porté devant le CE.

2.    Les juridictions

    Les tribunaux nationaux ont compétence pour appliquer le droit interne comme communautaire. Les juges concernés sont les civilistes, les commerciaux.
    Jusqu'à récemment, toutes les juridictions étaient compétentes. Désormais, il s'agit de juridictions spécialisées, depuis la Loi NRE, L 420-7 Com. Le décret du 30 décembre 2005 pour que ces tribunaux soient créés, soit 8 juridictions spécialisées, TI ou Tcom selon la qualité des parties: Marseille, Bordeaux, Lille, Fort de France, Lyon, Nancy, Paris, Rennes, qui statuent sur le fondement des articles 101 et 102 du TFUE, et sur le fondement des articles L420-1 à 5 du Com.
    On leur a reconnu compétence d'attribution. Ils sont compétents en cas de demande reconventionnelles, ou lorsque ces articles sont invoqués au titre de moyens de défense ou encore à titre incident. Du moment où l'un des services sont cités, une de ces juridictions a la compétence.
   
    Le juge administratif est également compétent. Le juge pénal, quant à lui, intervient dans les cas visés à l'article L420-6 Com. (faute de concurrence aggravée – ce genre de saisine est très rare).

    Le juge civil ou commercial prononce des d&î annule les contrats. Le juge administratif annule les actes administratifs, et peut également allouer des d&î. Quant au juge pénal, il alloue des amendes (75.000 euros) et des peines d'emprisonnement pouvant aller jusqu'à 4 ans.    

3.    Le ministre de l'économie

    Autrefois, acteur majeur, il arde une compétence résiduelle en droit des concentrations. La loi lui donne la possibilité de prendre la main sur une affaire qu'il estimera posant des questions d'intérêt général autre qu'une question de droit de la concurrence.


    La nouvelle compétence, prévue à L460-? Com., concerne les micro-PAC, ou pratiques anticoncurrentielles de dimension locale.


Conditions:
–    Il faut être hors champ du droit européen (hors 101 et 102 TFUE);
–    le marché doit être de dimension locale
–    Les entreprises doivent avoir chacune réalisée un CA en France inférieur à 50 millions, et ensemble un CA inférieur à 100millions.

    Le ministre peut alors enjoindre l'entreprise de cesser son comportement anticoncurrentiel; il peut également transiger et lui donner une amende d'un montant de 75mille max, ou représentant maximum de 5% du CA – la plus faible de ces deux sommes étant retenue.

    Le droit de la défense est moins bien respecté dans ce cadre; et aucun recours n'est envisagé, d'où les commentaires très critiques quant à cette compétence ministérielle. En cas de refus de transiger ou en cas d'inexécution de l'entreprise, la compétence reviendra à l'Autorité de la concurrence.


Section 2: L'application du droit de la concurrence par les différentes instances

Deux problèmes vont être abordés:
–    Le conflit potentiel de compétences
–    Le conflit de droits

1§. La concurrence de compétence pour appliquer le droit européen de la concurrence

A. Des compétences parallèles: des conflits d'autorités


1.    La compétence de la Commission: l'application du principe de subsidiarité

La commission considère qu'elle n'a pas vocation à intervenir systématiquement lorsque le droit européen est applicable; selon elle, elle doit se limiter aux seules affaires présentant un intérêt particulier de l'Union. A priori, une affaire ne présente pas d'intérêt communautaire lorsque les plaignants peuvent obtenir satisfaction devant les autorités et juridictions nationales.
    Différents textes explicitent qu'est-ce qu'une telle affaire. Ainsi, lorsqu'une affaire présente un problème de droit nouveau, elle est concernée; ou lorsqu'un secteur vient de s'ouvrir à la concurrence, il serait intéressant qu'elle intervienne.

2.    La compétence des instances nationales

    L'Autorité de la Concurrence et Juridictions ont le droit d'appliquer le droit européen du droit concurrence, et elles en ont même l'obligation, selon l'article 3 du Réglement 1/2003: « lorsque celle-ci appliquent le droit européen de la concurrence, à des accords susceptibles d'affecter le commerce des Etats membres, elles appliquent les articles 102 et 101 du TFUE » (81et82TCE). Avant, elles avaient le réflexe d'appliquer le droit national pour ce type de litige. A présent, elles doivent se poser systématiquement la question de l'affection des échanges intra-communautaire; le cas échéant, elles appliqueront les deux corps de normes.



B. Le principe de coopération entre les différentes instances

1.    Les coopérations entre Autorité de Concurrence, le Réseau d'autorité (ECN, parfois appelé REC)

    L'article 11 du règlement 1/2003 prévoit la création d'un réseau d'autorités concurrence, et que les membres de ce réseau travaillent en étroite collaboration.
    Les Etats sans autorité de concurrence ont dû se doter d'une telle autorité. Il y a une coopération tant verticale entre Commission et autorités nationales qu'horizontal, entre autorités nationales.

a) Le principe de division du travail 

    Pour une même affaire, plusieurs autorités peuvent être intéressées: la commission et une autorité nationale, ou plusieurs autorités nationales.
    Le réseau permet donc d'éviter la multiplicité de compétences. A cet effet, on essaie de diviser les taches entre Autorités. Le règlement, complété par la communication du 27 avril 2004 relative à la coopération au sein du réseau d'autorités de la concurrence, ont fixé des critères permettant de désigner une autorité national comme bien placée pour traiter d'une affaire:

•    C'est sur son territoire que l'accord ou la pratique a des effets directs substantiels, actuels, ou prévisibles, qu'il est mis en oeuvre ou trouve son origine:
Il s'agit de la mise en oeuvre du principe de proximité.

•    L'autorité est à même de faire cesser intégralement et efficacement l'infraction

•    Elle est en mesure de réunir, éventuellement avec le concours d'autres autorités, les preuves nécessaires pour démontrer l'infraction.

    Si une autorité remplit ces critères, elle prend donc l'affaire, les autres renonçant à la traiter, et ce, sur une base volontaire, les autres autorités n'ayant pas l'obligation de se dessaisir.
    Si plusieurs répondent à ces critères, il est conseillé de désigner un chef de file.

La commission est bien placée quand:
•    La pratique déploie des effets dans plus de trois Etats membres
•    La pratique présente un intérêt communautaire

Cf. Arrêt TPI janvier 2011, sanctionnant la commission n'ayant pas retenue sa compétence pour une affaire impliquant plus de 7 Etats membres.
   
    Dans le cas de la compétence de la commission, les autorités nationales, dans ce cas, doivent se dessaisir à son profit. Et la réattribution des affaires doit se faire dans les deux mois suivant la date de première information délivrée au réseau – ECN-interactive, traduction informatique dudit réseau. Une fiche (Fiche 11-3) doit être mise dans le réseau par l'autorité quant aux affaires arrivées devant elles, de sorte à ce que les autres en ait connaissance et que la répartition puisse se faire selon les critères. Si une autorité dit que l'affaire la concerne, il y a aura création consultation entre les 2 autorités qui aura 2 mois pour statuer sur qui est compétent.

b)    Soutien réciproque

Il existe deux expressions à ce soutien, tout d’abord les autorités membres du réseau peuvent s’échanger des informations même confidentielles (article 12 du règlement 2003) utile pour apporter la preuve illustrant aussi la confiance même si précautions prises pour protéger les secrets d’affaires.
Cet article à été introduit L 462-9.
mais aussi l’assistance lors des enquêtes, la commission EU peut charger une autorité de concurrence d’effectuer une inspection pour son compte sur le T.

Il existe une coopération entre autorités nationales de concurrence de même type fonctionne assez bien notamment celles Fr et Anglaises. Cette hypo à été intégré dans le droit fr article L 462-9.

2)    la coopération avec les juridictions

cette coopération est moins structurée que la précédente, il n'y a pas du tout entre la commission et juridiction national de réseau analogue comme au dessus, car la commission européenne n'a pas de pouvoir hiérarchique sur les juridictions, elles sont souveraines.
Néanmoins il y a des principes de coopérations posés par la JP, ces principes ont été repris et précisé par règlement 1 2003 en son article 15 accompagné par une communication spécifique de 27 avril 2004 qui traite coopération entre commission et juridiction, on va en trouver 2 axes :

a) éviter les conflits de décisions

Le juge de droit commun est le juge national, cette juridiction va pouvoir intervenir avant la commission, en même temps ou après elle.
→ Si elle intervient avant ou en même temps : le principe est alors qu'elle doit éviter d'adopter une décision qui irait à l'encontre d'une décision qui envisagée par la commission.

Hypothèse 1 : la juridiction ne sait pas très bien ce que la commission va dire, dans ce cas la elle peut interroger la commission pour savoir si elle a commencer une procédure, la juridiction peut décider de suspendre sa propre procédure, décision de sursoir à statuer pour savoir ce que la commission va dire.
La juridiction sait ce que la commission va dire, elle va alors statuer en prenant compte de la pratique décisionnelle connue

Hypothèse 2 c'est la commission qui statue la première : la juridiction national ne pourra pas prendre de decision allant à l'encontre de la decision de la commission. Si le juge pense que la commission s'est trompé, peut il l'écarter? Non, il ne peut que sursoir à statuer et poser une question préjudicielle à la CJCE dans le cadre d'un arret CJCE masterfood 14 decembre 2000.

b) aide reciproque

organisé par règlement 1/2003, comprend ici encore 2 volets
→ la commission peut jouer le rôle d'amicus curiae, elle est la pour aider les juridictions mais avec précautions en tenant compte qu'elle et la juridiction ne défendent pas les mêmes intérets : la commission intérêt public générale, juridiction intérêt subjectif des parties en cause.

La commission peut communiquer sur demande du juge des informations, éléments de preuve. Cette hypothèse est intégre en droit francais article R470-4 code commerce.

La commission peut communiquer des avis la encore à la demande des juridictions sans se prononcer sur le fond juridique. L'avis doit etre rendu dans les 4mois, en France article 470-3 code commerce qui forme un avis contradictoire. 

La commission peut présenter des observations, elle peut le faire de sa propre initiave, elle le fait par voie écrite toujours possible, ou oral qui nécessite une autorisation de la juridiction.

→ les juridictions doivent soutenir la commission. 2 aspects

article 15 règlement 1/2005 : les juridictions doivent envoyer copie à la commission de tout jugement écrit statuant sur les articles 101 et 102 du traité. Prévu en droit francais article R470-2.
Les juridictions doivent aider la commission dans le cadre des inspections et perquisitions article R470-6.

§2. APPLICATION PARALLÈLE DU DROIT COMMUNAUTAIRE ET NATIONAUX DU DROIT DE LA CONCURRENCE : LE CONFLIT DE NORME.

On avait un temps adoptés un système de guichet unique à savoir si le droit communautaire aurait été susceptible seul de s'appliquer on aurait retenu que celui-ci et écarter les droits nationaux. Cela a été rejetté et on a une application cumulative des 2 droits avec un principe de primauté arret 13 février 1963du droit communautaire :
→  les juridictions nationales doivent laisser inappliquer toutes dispositions natioanles contraires au droit communautaire que cette dispositions national soit antérieur ou postérieur au droit communautaire. Confirmé par des arrets postérieurs.
→ L'application du droit national ne doit pas permettre d'adopter une solution contraire à celle qui découle du droit communautaire lorsqu'il s'applique.

Dans le domaine du droit des ententes article 101 traité et L420-1 code commerce, est posé le principe de simple barrière par lequel une disposition contraire au droit national mais valable par UE ne pourra pas etre interdite sur le fondement du droit national. De même si accord considéré comme interdit en droit européen on considère alors qu'il devra également etre interdit en droit national, impossible de l'exempter en droit interne ce qui va poser un probleme de cumul de sanctions.

Dans les pratiques unilatéral, l'article A 3 2 du regleemnt 1/2003 ne pose pas les mêmes exigences, permet au droit nationaux d'avoir des dispositions plus strictes, si on dit qu'au niveau européen il n'y a pas d'abus de position dominante, on pourra au niveau européen appliquer des dispositions plus strictes notamment article L420-2 2 qui traite des abus de dépendances économiques, qui n'est pas prévu par le droit européen pourtant. Le règlement 1/2003 permet d'appliquer des dipositions ayant des objectifs différents, on va sortir des pratiques concurrentielles,et on va aller droit des pratiques restrictives ou droit de la concurrence déloyale.

Titre 2: Notions fondamentales du droit de la concurrence – Entreprise et marché


On a 2 notions fondamentales : L'entreprise acteur du droit de la concurrence et le marché


Chapitre 1 l'entreprise et l'activité économique.

Article 101 et 102  et le reglement concentration ne vise que les entreprises. Le droit francais est un peu plus ambiguë dans la mesure où l'article L420-1 prohibant les ententes, ne pose pas vraiment la notion d'entreprise à l'application du texte, mais la cour de paris a dit qu'il faut qu'au moins 1 de ces 2 acteurs soit une entreprise : arret 22 février 2000. en revanche article L420-2 qui prohibe les abus de positions dominante lui vise la notion d'entreprise.

Pour qu'il y ait entreprise, il y a 2 éléments caractéristiques : il faut que l'entité exerce une activité économique, il faut par ailleurs qu'elle agisse, se comporte d'une facon autonome.

Section 1 l'objet de l'entreprise : une entité exercant une activité économique.

Ce qui va nous intéresser ce n'est pas la nature juridique de l'opérateur, c'est la nature de l'activité qu'il exerce.

#1 les définitions jurisprudentielles

en droit communautaire la notion d'entreprise est une notion autonome, et cette notion a été définie dans un arret hofener du 23 avril 1991 : la notion d'entreprise comprend toute entité exercant une activité economique independemmment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement.
Différents éléments à dégager : Notion plus économique que juridique, plus fonctionnelle qu'organique, c'est une notion déconnecté de celle de sujet de droit, ce n'est pas le sujet de droit qui intéresse mais l'activité exercé par la personne observée.
Par ailleurs on voit que certains éléments sont indifférents et d'autres essentiels

→ Indifférent :
°le statut juridique de l'entité, il importe peu qu'elle soit une personne moral ou physique, type profession libéral, commercant indépendant, titulaire brevet..
Il est indifférent qu'il s'agisse entreprise public/privé, le droit communautaire de toute manière ne connait pas cette différence. Il peut s'agir d'une association, d'un syndicat, d'un groupement d'interet économique ect...
°le mode de financement : il faut que l'activité déployé béénfice d'une contrepartie susceptible de rémunuération pécunière, mais le mode de rémunération est indifférent, peut etre un prix, une subvention, redevance, cotisation. L'exigence d'une contrepartie ne se confond pas avec l'exigence d'un but lucratif, enrichissement, ne retire pas à la personne sa qualité d'entreprise, une mutuelle, association peuvent etre des entreprises au sens du droit communautaire arret Motoe 1 juillet 2008 affaire C49 07 CJCE. Association grecque qui intervient en matière sportive et organise des manifestation sportive et prend part à des décisions d'autorisations administratives autorisant es courses sur le territoire national. Par ailleurs autre association se voit refusé par celle ci le droit d'organiser des courses et va agir sur article 102 et 106, la question posé etait de savoir si ELPA était une entreprise même si ne poursuivait pas de but lucratif? Le but lucratif est indéfférent, seul compte l'activité exercée, est ce une activité économique? La cour va faire la part des différentes activités de l'association, l'aspect de l'organisation de manifestations sportives relève pour la cour d'une activité économique, en revanche pour décision administratitve il n'y a pas d'activités économiques déployée.
On montre que pour une même entité on peut décortiquer les activités de l'entité, on peut la considéré pour une partie de ces activités comme économique et donc entreprise et pour l'autre non, on parle d'application distributive de la notion d'entreprise.

B) définition de l'activité économique.

1)    qu'est ce qu'une activité économique

Au niveau européen on a une définition classique posé par arret TPI 12 décembre 2000 aéroport de paris : constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. Il faut savoir que le droit francais à l'article L410-1 code commerce vise toute les activités de productions, de distributions et de services que l'on prenne l'une ou l'autre définition, on se rend compte que la notion à la vocation quasi universelle.
Deux remarques ont été recemment formulés par CJCE :

–    un acte d'achat ne suffit pas à caractériser l'activité économique, tout va dépendre de l'activité ensuite exercer par l'entité qui procède à l'achat : illustration arret fenin 11 juillet 2006 où était en cause un organisme qui regroupe des entreprises commercialisant du matériel sanitaire, c'était plein de paiment tardif de ce matériel par des organismes gestionnaires du systeme nationale de santé espagnol article 102 et 106 invoqué à nouveau. Le TPI avai dit que ces articles ne s'appliquaient pas car ces organismes de santé espangol n'agissaient pas en tant qu'entreprise lorsqu'ils achètent le matériel parce que l'activité qu'il exercent est une activité exclusivement sociale, cette analyse sera approuvé dans l'arret fenin.
–    L'activité économique lorsqu'elle existe peut etre exercé directement ou indirectement arret 10 janvier 2006 affaire ministre économie et des finances italiennes

2)    conséquences application des règles de concurrences à toutes les activités économiques

quasiment tous les secteurs vont etre concernés, banque, jouet, presse, audiovisuelle, profession libéral...Il y a eut des discussion sur les professions libérales, on s'est demandé si un medecin était une entreprise arret pavlof 12 decembre 2000 reponse positive puisque medecin rend un service contre rémunération, également pour les avocat arret wouters.
Décision commission 1992 sur la fédération international de football, la considère que cette fédération est de nature économique lorsqu'elle conclut des contrats de retransmission TV, contrat portant sur l'exploitation commercial de coupe du monde, contrat pub dans les stades.

#2 les activités soustraites au droit de la concurrence

Certaines activités n'ont pas vocations à se réaliser dans un marché, il y a des activités étrangères à la sphère des échanges économiques.

A) l'exclusion des activités étrangère à la sphère des échanges économiques

1)    le cas des entités exercant une activité purement sociale

c'est à l'origine posé sur les régimes de sécurités de régime social : arret de principe : pousset 17 février 1993 la cour énonce que les organismes qui sont chargés de la gestion des régimes de sécurité social ne sont pas des entreprises car remplissent une activité de caractère exclusivement sociale. Pour que ce soit le cas, il faut remplir des conditions cumulatives :
- il faut que l'organisme en cause obéisse au principe de solidarité national, c'est à dire, que le paiement des cotisations d'assurances maladies, maternité, va etre proportionnel au revenu, on paye en fonction de nos revenus, si pas de revenus on ne paye pas, alors que les prestations sont identiques pour tous, il y a la un mécanisme de redistribution.
- la filiation est obligatoire et ceci par catégorie
- la loi elle même fixe le montant des cotisations et prestations : arret 2009 la cour a repris ces critères et sur le controle appliqué par l'Etat.
La finalité social n'est pas en soit suffisante, il faut vraiment que tous les critères soient remplis, cela va expliquer que les caisses de retraite fonctionnant sur un principe de capitalisation soit considéré comme des entreprises.

2)    le cas des entités exercant une activité à but corporatif

le droit européen cherche à preserver le dialogue, les syndicats qui ne fond que défendre que les intérets de leurs membres ne sera pas considéré comme une entreprise.
Arret albany 21 septembre 1999 CJCE les accords conclut dans le cadre de négocation collective entre partenaire sociaux déstinés à ameliorer les conditions d'emploi et de travail échappent au droit du travail.
Le droit de la concurrence va retrouver son emprise lorsque les conventions collectives ne relèvent pas de l'essence des négocations collectives ou vise à affecter les relations entre les employeurs et des tiers par exemple client, consommateur, fournisseurs. On peut le généraliser à tous les organismes corporatifs.
Arret Pate de bois 27 septembre 1993 le droit de la concurrence sera en retrait si l'organisation professionnel se contente de promouvoir les interets commerciaux de ses membres. Si par exemple à l'occasion d'un document ou AG il y avait formulé un appel au boycoot général d'une entreprise, le droit de la concurrence pourrait s'appliquer. Même chose si la fédération donnait des consignes d'achats, il sortirait de ces prérogatives.

3)    le cas des entités exercant une activité purement sportive

Pour tout ce qui est club, si c'est purement sportif, le droit concurrence ne s'applique pas.
On distingue traditionnellement l'activité purement sportive qui échappe purement au droit de la concurence rappelé dans arret david meca medina où était en cause un reglement intérieur élaboré par comité international olympique.

    A l'issu du contrôle des nageurs, ils avaient été sanctionnés; ils avaient mis en avant la nature excessive du contrôle rendant plus difficile l'exercice du sport. Le TPI a une position classique et a considéré que l'activité sportive ne constitue pas une activité économique et que la lutte antidopage participe de cette activité sportive.
    Dans un arrêt remarqué du 26 juillet 2006, la Cour va sanctionner l'arrêt du TPI pour erreur de droit: tout en reconnaissance que les règles antidopage sont purement sportives, la Cour estime que « la réglementation antidopage doit être examinée à l'aune des règles de concurrence dès lors que son caractère répressif et l'importance des sanctions applicables en cas de violation de celle-ci sont susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence, car elle pourrait, pour les cas où les sanctions s'avéreraient finalement infondées, conduire à l'exclusion injustifiée des athlètes de la compétition et donc fausser les conditions d'exercice de l'activité en cause. » Cette réglementation pourrait échapper à la prohibition (article 101 TFUE) au titre du droit des ententes si les restrictions imposées par cette réglementation sont limitées à ce qui est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la compétition sportive.
    Derrière cet arrêt, il y aurait une forme de volonté politique de contrôler le domaine sportif, et de l'assainir.

B. Le problème de l'activité de puissance publique

    L'Etat ou les personnes publiques, plus généralement, ou les personnes privées investies d'une certaine mission par l'Etat peuvent-ils exercer une activité économique et être traités comme des entreprises?

    Il n'y a pas de réponse nette et tranchée. Elle ne peut en tout cas découler du simple constat de la nature privée ou publique de l'entité. Ce qui compte, c'est le type d'activité exercée, tel qu'exprimé dans l'arrêt Caly contre Serbvibsy, du 18 mars 1997: « en ce qui concerne l'application éventuelle des règles de concurrence du traité, il convient de distinguer entre l'hypothèse où l'Etat agit ne exerçant l'autorité publique et celle où il exerce des activités économiques de caractère industriel ou commercial consistant à offrir des biens ou des services sur le marché. ». On retrouve un type d'application distributive au regard du type d'activité exercée, puisque l'exercice ou non de prérogatives de puissance publique est bien la mission exercée qui conditionne la qualité d'entreprise.

1.    Hypothèses où l'Etat ou les entreprises auxquelles il confie des missions ne sont pas considérées comme exerçant une activité économique

>> Exclusion des actes manifestant l'exercice du pouvoir législatif et exécutif

    On est dans des prérogatives purement régaliennes avec comme archétype l'Etat qui institue une réglementation; même si cette réglementation est de nature économique, pour autant , l'Etat ici n'agit pas en tant qu'entreprise.
Exemple: si on a une loi ou un décret qui fixe les conditions d'ouverture des magasins le dimanche, l'impact économique est fort, mais la réglementation elle-même ne procède pas d'une activité économique de l'Etat.

>> Exclusion des actes par lesquels l'Etat exerce ses missions essentielles

    Ce qui relève des missions essentielles de l'Etat peut évoluer.
    Ce qui touche au maintien de l'ordre,  la défense nationale, à la justice, à l'éducation, tout cela relève sans conteste des missions essentielles de l'Etat.
    Fourniture de électricité, service postale de base (base pour lettre de moins de 20g), exploitation de lignes aériennes, traditionnellement étaient de la mission essentielle de l'Etat; mais ces secteurs s'ouvrent progressivement vers la concurrence.
    Ces missions supposent normalement l'exercice de prérogatives de puissance publique.

Exemples:

•    Eurocontrol, 19 janvier 1994, CJCE:
    C'est une organisation européenne qui a pour fonction de garantir la sécurité de la navigation aérienne. L'organisation a une activité de recherche et de coordination des politiques nationales dans ce domaine. Cette organisation perçoit des redevances imposées aux usagers, notamment dans les aéroports, cela visant notamment les compagnies aériennes. Ces redevances étaient contestées par une compagnie considérant qu'elle était excessive, et que l'organisation violait ainsi les règles de concurrence du traité et abusait de sa position dominante. L'article 106 du TFUE est-il applicable?
    Selon la Cour, les Etats sont souverains dans leur espace aériens, ils assurent la police dans cet espace et agissent en collaboration avec Eurocontrol avec laquelle ils ont signé une convention internationale. Pour assurer cette œuvre de collaboration, l'organisation dispose des prérogatives de puissance publique nécessaire à la police de l'espace aérien. La perception de redevance n'est pas détachable de cette activité. Donc, ce n'est pas une activité économique, et Eurocontrol n'est pas une entreprise, on ne peut pas lui reprocher un abus de position dominante.

•    Cali contre Serbidsy
    Une entreprise privée s'est chargée d'une mission consistant à une surveillance antipollution dans le port de Gênes. Elle touchait des redevances de la part des usagers du port; la société Caly, un des usagers, qui avaient réalisé des opérations de débarquement et embarquement dans ce port, et avait donc bénéficié des services antipollution de S. Mais elle trouvait la redevance excessive et reprochait un abus de position dominante.
    Selon la Cour, cette activité se rattache à l'activité de prérogative de puissance publique relative à la protection de l'environnement et ne présente pas un caractère économique justifiant l'application des règles de concurrence.

    On peut concevoir une application distributive. Mais une nuance est posée par un arrêt Sélex du 26 mars 2009 qui concerne à nouveau Eurocontrol. Le TPI avait décortiqué les activités de l'organisation. La CJCE a trouvé que le TPI était allé trop loin dans ce décorticage, et a dit que si l'on peut séparé chaque activité de l'activé en cause, chacune de ces activités doit être appréciée à l'aune de la mission d'intérêt général de l'entité poursuivi. 

>> Exclusion des décision relatives à l'utilisation du domaine public mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique

Exemple: Tribunal des conflits, du 18 octobre 1999, mettant en cause Aéroport de Paris (jusqu'en 2005 une entreprise publique): l'aéroport gère une dépendance du domaine public. En tant que gestionnaire du domaine public, la société aéroport de paris avait décidé de regrouper à l'aérogare d'Orly Ouest les activités d'Air France. La société avait, par conséquence, refusé à la compagnie TAT d'ouvrir de nouvelles lignes à partir de cet aérogare. Cette décision a été contesté par TAT, se fondant sur l'article 86 devenu 82, devenu 102 du TFUE, soit abus de position dominante.
    Le tribunal a considéré que cette décision se rattache à la gestion du domaine public et constitue l'usage de prérogatives de puissance publique; on ne pouvait donc reprocher aucun abus de position dominante à ADP pas plus qu'une entente entre ADP et AirFrance.
    Dès lors qu'il ne s'agit plus d'utiliser le domaine public, mais de l'exploiter économiquement, le droit de la concurrence retrouve son emprise!! On regarde la façon dont l'entreprise va utiliser ensuite le droit qui lui ait conféré.
    TAT reprocher à ADP: elle lui reprochait de lui imposer ses services d'assistance en escale, or TAT voulait utiliser son propre personnel. TAT a considéré que cela était constitutif d'un abus de position dominante. Et cette fois ci, l'argument a été reçu, car il s'agissant d'une activité annexe d'ADP détachable de son activité de gestion du domaine public (aucune PPP en cause).
    Dans la même affaire, la CJCE s'est prononcée: décision du TPI 12 décembre 2000 approuvé par la CJCE: « le TPI va approuver la commission d'avoir distinguer entre l'occupation des terrains, bâtiments, en contrepartie de laquelle le prestataire de service verse une redevance domaniale et d'autre part, les services de gestion de l'aéroport et l'autorisation de prestations de services d'assistance en escale en contrepartie de laquelle le prestataire verse une redevance commerciale. »

>> Exclusion des actes par lesquels l'Etat délègue un SP ou choisit un prestataire

Exemple: Bodson, CJCE 4 mai 1988: énonce que l'article 85 devenu  81 puis 101 – entente – ne vise pas les contrats de concession conclus entre des communes agissant en leur qualité d'autorité publique et des entreprises chargées de l'exécution d'un SP. (Mission type activité de pompe funèbre en l'espèce).

2.    Remarques

>> Lorsque l'Etat ou des entités auxquelles il a confié une mission de SP exerce des activités détachables de celles assorties de PPP, les règles applicables aux entreprises s'appliquent.

>>Si l'Etat ou une entreprise  exerçant une mission de SP n'exerce pas d'activité économique et ne peut donc être qualifiée d'entreprise, cela ne signifie pas totalement que l'Etat ou l'entreprise publique n'aura pas à respecter les règles de concurrence. Ce qui est sûr, c'est que l'on ne peut pas lui appliquer les règles applicables aux entreprises: les articles 101 et 102 sur les ententes et abus de position dominante, pas plus que les règles relatives aux concentrations. Mais pour autant, on pourra appliquer certaines règles de concurrence mais en prenant l'entité dans le cadre de son autre statut: Etat ou entreprise chargée d'une mission spécifique, soit droits spéciaux ou exclusifs, Cf. Article 86 devenu 106 TFUE.

B. La difficulté introduite par le droit français: problèmes de la compétence juridictionnelle

    L 410-1 Com énonce que le droit français de la concurrence s'applique à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. Le problème qui se pose en France (et non au niveau communautaire), c'est que l'on a deux ordres de juridictions: administratives et judiciaires. Comment va se partager le contentieux entre le juge administratif et l'autorité de la concurrence (qui a succédé au Conseil de la Concurrence)? L'article susvisé ne préjuge pas de l'autorité compétente pour appliquer les règles de compétences aux personnes publiques.
    La solution simple aurait été: Lorsque l'on a une activité économique, qu'elle soit mise en œuvre par une personne privée ou publique, on aurait appliqué le droit de la concurrence, et cela aurait été fait par l'autorité de la concurrence. Et s'il s'agissait d'une activité non économique exercée par une personne publique, le juge administratif aurait été compétent.
    Mais tut n'est pas si simple: TC, ADP, 18 octobre 99: le TC a dû trancher un conflit de compétence: « les décisions par lesquelles les personnes publiques ou privées chargée d'un SP, exercent la mission qui leur ait confiée et mettent en oeuvre des PPP et qui peuvent constituer des actes de production, de distribution ou de services au sens de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 19986 (devenu L 410-1) entrant dans son champ d'application ne relève pas du conseil de la concurrence; qu'il en est autrement lorsque ces organismes interviennent par leur décision hors de cette mission ou ne mettent en oeuvre aucune PPP. » Une entité peut donc à la fois exercée ce type de mission où il y a mise en oeuvre de PPP et accomplir une activité économique: la clé de répartition est difficile à saisir.
        Si SP + PPP = TA
        Acte détachable = ADLC
    Peut-être qu'il faut considérer que se faisant, on a tenté d'introduire en France un article comparable à l'article 86 devenu 106 du TFUE en disant que l'Etat ou l'entreprise dotée d'une mission essentielle est pris en tant que tel, et non en tant qu'entreprise, mais on va lui appliquer les règles de concurrence.
    Des auteurs disent que l'on ne lui appliquerait pas directement les règles concurrence, mais on lui opposerait les règles de concurrence. On a fait entrer la concurrence dans le bloc de légalité administrative. Le juge administratif pourra vérifier s'il y a respect des règles de concurrence.


Section 2: L'organisation de l'entreprise : Une entité autonome

    On pourrait être considérée comme une entreprise au sens du droit de la concurrence, il ne suffit de déployer une activité économique, il faut le faire de manière autonome. Les règles de concurrence suppose en effet l'autonomie sur le marché des entreprises qu'elles concernent. Ce qui est requis est l'autonomie de décision dans la détermination du comportement sur le marché de l'entité examinée. Cette question de l'autonomie se pose dans trois cas de figue: question de groupes de sociétés soit autonomie de la filiale par rapport à la mère; autonomie de l'agent commercial par rapport à son donneur d'ordre; autonomie du salarié par rapport à son employeur/ Dans ces cas, il n'y a pas de réponse automatique.

1§. Une filiale est-elle autonome vis-à-vis de la société mère?

A. Les enjeux attachés à la détermination de l'autonomie de la filiale

    On a un groupe de sociétés avec une société mère, avec une ou plusieurs filiales. L'autonomie qui nous intéresse, ce n'est pas l'autonomie juridique (de toute manière, une filiale a une personnalité juridique distincte de la société mère) mais commerciale.

Enjeux:
    >A supposer que l'on ait un accord entre la mère et sa filiale, soit un accord, un acte, une pratique interne au groupe, cet accord peut-il sous le coup de l'article 1010 – prohibition des ententes ou en France de l'article 420 -1 Com. ?
    >A supposer que la filiale commette une acte anticoncurrentiel par rapport à un tiers, elle le boycotte, le discrimine alors qu'en position dominante, etc., à qui imputer le comportement de la filiale?

    La réponse va dépendre du même critère: la filiale est-elle autonome ou non? « Détermine-t-elle de manière autonome son comportement sur le marché ou non » (Expression: CJCE 21 février 1973, Continental Canne)?

Hypothèse 1: La filiale est autonome
    Il pourrait y avoir entente entre la mère et la filiale, considérées comme deux entreprises distinctes. Cela a été affirmé notamment dans un arrêt Viho, du 24 octobre 1996 de la CJCE.
    Si la filiale a un comportement anticoncurrentiel vis-à-vis d'un tiers, elle ne répond seule.
   
Hypothèse 2: La filiale n'est pas autonome
    Elle applique en effet les instructions données par la société mère, compte-tenu des liens économiques, organisationnels, et juridiques qui unissent sa société mère et sa filiale. Alors le droit de la concurrence, interne et européen, considère que la filiale et la ère constitue une seule unité économique, soit une seule entreprise.
    Il ne peut donc pas y avoir d'entente entre mère et fille. Cela a été posée notamment dans l'arrêt Hydrotherm. Et la seconde conséquence est que le comportement infractionnel de la filiale vis-à-vis des tiers pourra imputé à la société mère, alors même que celle-ci n'a pris aucune part à l'infraction.
    Cf. Arrêt de principe Axo Nobel, du 10 septembre 2009 la Cour a dit que la seule existence d'une unité économique entre la mère et la filiale explique cette solution et considère que la responsabilité de la mère ne repose pas sur une relation d'instigation. Pour le paiement de l'amende, il y aura donc une responsabilité solidaire de la mère et de la filiale.

B. La preuve de l'autonomie de la filiale

    Le seul constat qu'il existe un groupe de société ne suffit pas à établir que la filiale n'est pas autonome, il faut prouver cette absence d'autonomie.

    Il faut distinguer le droit européen et le droit français, même si désormais, les choses sont très proches.

    Le droit européen a mis à part l'hypothèse de la filiale à 100% ou presque (la mère déteint 100% du K de la filiale). La jp considère qu'il y a présomption d'absence d'autonomie, rappelé dans l'arrêt Auxo de 2009. C'est une présomption simple, libre à la mère d'apporter des éléments pour convaincre que la fille est autonome. Elle peut apporter tout élément relatif aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui les unissent. Jusqu'alors les mères ont pratiquement toujours échoué à combattre cette présomption: en pratique, c'est donc une présomption irréfragable.
    Dans les autres cas, c'est à la commission de prouver l'absence d'autonomie: on applique des indices, tel que le montant de la participation dans le K, importance des droits de vote de la mère (comme droit de veto?), niveau d'endettement de la fille par rapport à la mère; la mère est-elle le principal client ou fournisseur de la fille?

    Le droit français, jusqu'alors, était plus protecteur, il n'y avait pas de présomption (charge de la preuve dans les mains de l'ADLC), du moins lorsque l'on appliquait le droit interne, mais lorsque l'autorité française statuait sur le fondement des articles 101 et 102, elle appliquait la présomption.
    Mais dans une décision 11D02, du 26 janvier 2011, secteur de la restauration des monuments historiques, l'autorité a énoncé qu'il convient d'assurer la mise ne oeuvre de règles d'imputabilité homogène et notamment d'un standard de preuve unique.: désormais, elle appliquera elle-même la présomption en cas de filiale à 100%, quelque soit le fondement (régression pour le droit des entreprises).

§2. UN REPRESENTANT DE COMMERCE EST IL AUTONOME PAR RAPPORT A SON COMMETANT ? LE CONTRAT D'AGENCE.

Beaucoup de jurisprudence sur la question car les agents sont très nombreux. Ce sont des intermédiaires.
Cette jurisprudence a été synthétisé par des communications de la commission :
–    décembre 92 concernant les contrats d'agences
–    puis, on intègre des développements à des ligne directrices plus vastes traitant des accords verticaux.
Exemption parfois des ententes, elle peut aussi être accordée de façon collective par un règlement d'exemption.
Depuis 99, règlement d'exemption traitant des relations verticales
Règlement 2790/90 et ligne directive du 13 décembre 00 traitaient de ces relations verticales. Ce règlement arrive à expiration et a été remplacé par un règlement 330/2010 lequel a été accompagné d'une ligne directive du 19 mai 10.
Dans cette dernière, on trouve le développement sur le contrat d'agence, il en donne une définition : l'agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ ou de conclure des contrats pour le compte d'une autre personne (commettant) soit en son nom, soit au nom du commettant, en vue de l'achat de biens ou de services par le commettant ou de la vente de biens ou de services fournis par le commettant.
Ce contrat d'agent commerciale échappe à l'art 101§1 ; mais on doit avoir affaire a un vrai agent commercial et pas à un distributeur indépendant.
Le critère du risque commercial ou financier va le distinguer du distributeur commercial. (est-ce que l'agent assume les risques financiers et commerciaux, si oui, ce n'est pas un vrai agent commercial mais un indépendant).

La commission estime quant à elle qu'il est essentiel de savoir si l'agent est proprio ou non des biens contractuels achetés ou vendus ou bien, est ce que cet agent fournit ou non lui-même les services contractuels ?
S'il est propriétaire des biens → assure les risques donc pas un vrai agent.

On identifie différents risques : en principe, l'agent commercial véritable :
–    ne contribue pas aux couts liés à la fourniture ou à l'achat des biens contractuels
–    ne tient pas à ses propres frais ou risques des stocks de biens contractuels (tenir un stock est couteux et risqué)
–    n'assume pas de responsabilité vis à vis des tiers pour les dommages causés par les produits vendus, sauf faute personnelle de sa part.
–    N'est pas tenu directement ou indirectement d'investir à des actions de promotion des ventes.
–    Il ne réalise pas d'investissements spécifiques au marché.
–    Il n'assume pas de service après vente sauf à être intégralement remboursé par le commettant. 

Concernant les relations intra-groupes :
–    on s'était demandé s'il pouvait y avoir entente entre la mère et la filiale
–    si agissement anti concurrentiel de la filiale qui répond de sa filiale.

Pour l'agent, on ne raisonne pas de la même manière : CJ 11 septembre 08arrêt CEPSA (C279 06) : la question du risque assumé par un agent permet de régler la question de l'imputabilité des comportements litigieux vis à vis des tiers.
Mais l'assimilation de l'agent à l'entité du commettant n'est pas absolu et le droit de la concurrence redevient applicable pour les relations entre l'agent et le commettant.
Pour le contrat d'agent, on ne considère pas qu'il y a une seule unité économique. La personne n'est pas assimilée parfaitement à son commettant.

Dans cet arrêt, des clauses comprises des lignes directives posaient problèmes :
–    clauses d'exclusivité : exclusivité de commercialisation pour l'agent sur un certain territoire
–    ne pose pas de problème de concurrence donc on  n'applique pas le §1 dit la cour
–    mais clause de monomarquisme posent quant à elle problème : agent s'engage à ne servir d'intermédiaire que pour les produits de la marque du commettant
–    problème de concurrence pour cette clause
–    clauses de non concurrence post-contractuelles : pendant un certain délai, une foi le contrat expiré, l'agent s'engage à ne pas concurrencer son ancien commettant.
–    Donc art 101 §1 joue.
–    Mais les lignes directives disent qu'à certaines conditions, ces clauses pourraient être exemptées via le règlement 330/2010 ou bien, elles pourront bénéficier d'une exemption collective ou individuelle si les conditions sont remplies.

§3. UN SALARIE EST-IL INDEPENDANT VIS A VIS DE SON EMPLOYEUR.

Non :
>> Arrêt au niveau national :  Arrêt 06 MC 02 du 27 juin 06 Commune de Bouc Belair : une association gérait des structures pour la petite enfance, dans le cadre d'un appel d'offre lancé par la commune. Cette structure embauchait. Le contrat arrivait à expiration, elle pense que le nouveau marché qui arrivera lui échappera. Donc elle veut modifier avec tous les salariés de l'association une modification de leur contrat en vertu de laquelle si l'effectif de l'association dépasse le seuil de 60 salariés, chaque salarié recevra un surcroit de rémunération de 200 000€.
Donc, on dissuade les candidats au futur appel offre. Car le candidat qui obtiendrait le marché devrait payer ces sommes.
C'est ce qui s'est fait ; alors l'entreprise qui avait gagné l'appel d'offre se retire.
Alors l'association reprend le marché.
La commune mécontente, juge anticoncurrentielle cet avenant, car elle est contre les pratiques de l'association. La commune fait appel devant la haute autorité de la concurrence :
–    mais la haute autorité ne statue que lorsqu'il y a deux parties indépendantes ;
–    Le conseil de la concurrence dit que même si tout contrat peut être le support d'une entente au sens du L420-1 Code de Commerce, il est difficile de qualifié ainsi une relation qui lie un employeur à son salarié plaçant ce dernier dans une relation de subordination.
–    Ça va être un abus de position dominante
>> Au niveau européen : 16 septembre 09 CJ affaire C 22-98 Bécu :une réglementation nationale imposant, pour l'exécution de travaux portuaires, le recours à des ouvriers reconnus et le versement d'un certain niveau de salaire, n'est pas visé par les règles de concurrence dès lors que les salariés même pris collectivement ne constituent pas une entreprise. Ils sont dans une relation de subordination avec les entreprises qui recourent à leurs services et forment avec elles, une unité économique.
–    donc, la position est la même qu'au niveau national.


Chap 2. Le marché pertinent.


Le marché pertinent est une notion empruntée à la théorie économique. C'est un instrument d'analyse essentiel en droit de la concurrence.
En effet, cette définition du marché permet d' « identifier et définir le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre les entreprises ».
Mme Pasturel dit que « le marché est le théâtre, scène sur laquelle s'est déroulée les agissement incriminés dans la saisine ».
Le juriste va aider le client à délimiter ce marché.

SECTION 1. QUESTIONS ET REMARQUES PREALABLES.

>>Pourquoi définir un marché de référence :
•    cela permet d'apprécier le pouvoir de marché des entreprises → mesure la puissance d'une entreprise.
•    Identifier les concurrents de l'entreprise, donc permet de savoir si une pression s'exerce sur l'entreprise.
•    Cette délimitation est nécessaire dans toutes les branches de la concurrence :
◦    en droit des concentrations : pour savoir si on est dans le domaine des concentrations, on examine l'atteinte à la concurrence que peut générer cette concentration. Il faut donc réussir à prédire l'effet que la concentration aura sur un marché, lequel devra être identifié.
◦    Délimitation essentielle quand on s'interroge sur l'application de l'art 102 ou l'art L 420-2 Ccom donc, pour l'application des règles de l'abus de position dominante (ex : on se demandera pas si Coca Cola domine le marché des boissons ; il y a plusieurs types de boissons donc, les seuls produits substituables au Coca sont les boissons à base de cola.)
◦    délimitation essentielle quand on applique l'art L420-1 et 101 donc dans le droit des ententes.
La délimitation des marchés est indispensable dans ce domaine :
▪    TPI Verpla 10 mars 92 : la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable.
    Cause : on raisonne en terme d'effet donc on veut voir sur quel marché les effets vont se               produire.  (Le règlement ne s'applique que si le pouvoir de marché des entreprises est     faible (entreprise ayant – de 30% du marché)).
   
§2. VARIABILITE, DIVERSITE ET POSSIBLE VOLATILITE DES MARCHES.

Un marché n'est pas figé, il évolue dans le temps.
2 produits que l'on considère non substituable à un moment T seront considérés comme substituable à un moment T+1.
Ex : Télévisions par rattrapage (possibilité de voir un film après cout) → on a considéré qu'il n'y avait pas de marché autonome dans ce domaine. Peut être que ce ne sera pas le cas dans 10 ans.

Au moment où on apprécie le marché : ce ne sera pas le même en droit des pratiques anticoncurrentielle et en droit des concentrations :
–    droit des pratiques anticoncurrentielle : analyse ex-post. L'autorité de la concurrence analyse la situation qui s'est produite avant qu'elle intervienne sur le marché. Elle intervient ex-post, c'est à dire après le comportement.
Et le marché qui va l'intéresser : celui qui existait avant son intervention.
Ex : pratique anticoncurrentielle de coca cola, on se demande à quel moment coca était dominante, est-ce que si c'est au moment de la pratique ; mais on examine cela après.
–    droit des concentrations : autorité de la concurrence qui est saisi et elle, va se demander s'il faut autoriser la concentration. On examine le marché tel qu'il va se dessiner, donc, on va anticiper. C'est le marché à venir que l'on examine, c'est une analyse ex-ante.
Dans une chaine économique, il y a souvent plusieurs marché :
Ex : fabriquant qui passe par des grossistes, ces derniers vendent les produits à des détaillants. Et après, on aura le consommateur final :
→ chaine très classique.
→ mais à chaque fois, on se pose la question de la délimitation de marchés :
–    fabriquant : marché de fabrication
–    grossiste : marché de gros ; mais c'est à la fois un acheteur et un vendeur
–    quand on l'analyse en tant qu'acheteur, on analyse le marché amont.
–    Quand on l'analyse en tant que vendeur, le marché est appelé marché aval.
–    pour le détaillant, pareil (approvisionnement → marché amont ; vente → marché aval).
Un même marché peut être à la fois, amont et aval selon l'entreprise à laquelle on s'intéresse.

§3. LA DELIMITATION DU MARCHE : QUESTION DE DROIT OU QUESTION DE FAIT ?

Dans un premier temps, les juridictions de contrôles ont considéré que la délimitation de marché → question de fait échappant à leur contrôle.
Aujourd'hui, cour de justice et cour de cassation vérifient la correcte délimitation du marché en cause ; donc, elles en ont fait une question de droit.

SECTION 2. COMMENT DEFINIR UN MARCHE DE REFERENCE.

Aucune définition légale du marché de référence.
Définition prétorienne toutefois : le marché est le lieu théorique ou se confrontent l'offre ou la demande de produits ou services, substituables entre eux, et non substituables aux autres.

Communication de la commission du 9 décembre 97 : le marché en cause combine en fait 2 sous marchés :
•    marché de produits ou services : marché économique
•    marché géographique.
Le marché des produits ou services comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme substituables entre eux. Si 2 produits sont substituables : appartiennent au même marché. Ce ne sera pas le cas quand ils ne sont pas substituables.
Marché géographique : territoire sur lesquelles les entreprises concernées sont engagées dans l'offre de biens ou de services en cause, sur lesquels les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.

§1. LE MARCHE ECONOMIQUE.

Analyse en termes de substituabilité : des produits ou services doivent constituer des moyens alternatifs pour satisfaire à la même demande.
Faisceaux d'indices et méthodes sont utilisées pour apprécier cette substituabilité.

A. Méthodes qualitatives

1.    La perception et les besoins des utilisateurs.

Comment perçoivent-ils les produits ou les services ?
Certains produits semblant avoir les mêmes caractéristiques seront perçus comme non interchangeables par les consommateurs.
Arrêt United Brands 14 février 78: on se demandait si cette société de commercialisation de bananes était dominante ; et est-ce que la banane pouvait être substituée à d'autres fruits ?
La CJ considère que dans l'esprit des consommateurs, la banane était pas interchangeable avec d'autres fruits.
On s'est posé la même question pour le sucre par rapport à l'aspartame et au sucre en poudre.
Concernant la question des produits para pharmaceutiques : est ce qu'il y a un marché en ce domaine ou bien faut-il isoler un marché des produits para pharmaceutiques vendus en pharmacie.
On va demander au consommateur son avis qui va dire que les produits achetés en pharmacie ne sont pas substituables à ceux achetés en grande surface.

Parfois, les autorités de concurrence ont recours à des études psycho sociologique pour voir les perception du consommateur.
D45 30 juin 99 Secteur du jouet : le conseil de la concurrence s'intéressait aux pratiques de la société Mattel. Est-ce qu'on pouvait lui opposait un abus de position dominante. On se demandait s'il y avait un marché des poupées mannequin ou si fallait en identifier un.
Alors, un expert a fait une étude pour dire qu'un enfant à une perception différente de la poupée poupon et de la poupée mannequin.

2.    Les caractéristiques du produits (physique/ matérielles).

On va regarder la forme, composition, durabilité, conditionnement, propriété etc, puis on voit si en fonction de ces caractéristiques, ils apparaissent interchangeable.
Ex : on considère que les vitamines ne sont pas substituables entre elles, chacune possède des propriétés nutritionnelles ou thérapeutiques spécifiques.
    Le coût du produit
On considère qu’un écart de prix substantiel entre différents produits est un indice de non substituabilité entre eux.
Ex : décision de la Commission du 5/12/01 : les services de courriers entreprises vers entreprises ont été distincts du service général de la Poste parce qu’ils offrent une tarification bcp plus avantageuse.
    Conditions d’utilisation du produit
Ex : Mazout / charbon : deux marchés distincts malgré la proximité en termes de pouvoirs calorifiques
    Les modes de commercialisation
Certains produits passent par des circuits très spécifiques : ex : secteur de l’Horlogerie de Luxe. La société Quartier avait été mise en cause. On a considéré qu’il fallait bien segmenter à l’Horlogerie de Luxe.
    La nature de la demande
Généralement, on distingue entre le marché « grands publics » et le marché professionnel. On distingue entre le marché de gros et le marché de détails.
    L’image ou la notoriété du produit
Il y a des produits qui ont une notoriété tellement forte que le produit à lui seul va constituer un marché. par ex, on a considéré que le football avait une image de marque particulière et lorsqu’on a cherché à identifier un marché d’acquisition des droits de diffusion sur les compétitions on a mis à part le marché de l’acquisition des droits de diffusion sur les compétitions de football.
C’est un faisceaux d’indices.
-    Les méthodes quantitatives
Il va s’agir d’analyser ce qu’on appelle essentiellement l’élasticité de la demande. Dans quelle mesure la demande peut elle se reporter d’un produit vers un autre ?
Pour savoir si la demande est élastique, on peut mobiliser différentes techniques.
-    On peut regarder ce qui s’est passé dans un passé récent.
-    On peut faire une enquête auprès des consommateurs
-    SNIPP TEST : test pour mesurer l’élasticité de la demande par rapport au prix
Il consiste à savoir si suite à une variation légère mais constante du prix courant d’un produit, variation de l’ordre de 5 à 10%, les clients du produit en cause ont la possibilité d’accéder de façon immédiate et efficace à un produit similaire.
Ce sont les autorités de concurrence qui vont se livrer à ce test (qui peuvent avoir besoin de l’aide d’experts). Dans un arrêt AIR TOUR du 22/09/99, la Cour s’est demandé s’il existait un marché spécifique des voyages à forfait ou bien est-ce que le consommateur allait indifféremment acheter un paquet ?
L’Etude a montré que l’augmentation légère de 5 à 10% n’avait pas d’incidence sur l’augmentation du prix des voyages séparés.
Cette élasticité de la demande par rapport au prix peut aussi s’étudier par rapport à l’offre. On va sous ce vocable désigner la possibilité qu’ont les entreprises qui ne sont pas encore présentes sur le marché, d’y accéder. Est-ce que cette entreprise a la possibilité de repenser son offre afin d’investir dans la fabrication d’un autre produit ? est-ce que l’offre est elle-même élastique ?
Ex : on s’est posé la question de savoir si TETRA PAK qui fabrique des emballages en carton ac comme caractéristique qu’ils sont aseptiques, était-elle une entreprise dominante ? Délimitation du marché ? est-ce que le marché étudié était celui de la fabrication de cartons aseptiques ou est-ce qu’on pouvait l’étendre au marché de la fabrication des cartons en général ? on s’est donc demandé si une entreprise fabricant des cartons non aseptiques pouvait modifier son offre vers du carton aseptiques ? réponse négative car trop de coûts, investissement trop lourd. Donc l’offre est inélastique et le marché retenu était le marché aseptique et donc position dominante de TETRA PAK sur ce marché.

§2 Le marché géographique
A)    Sens de la délimitation du marché géographique
Jusque maintenant on s’est posé la question de savoir si un utilisateur pouvait faire un choix entre différents produits.
La question qu’on va se poser est autre. On part du principe qu’on a délimité le marché économique. La question maintenant est de savoir dans quelle mesure est-ce que le consommateur a une possibilité de faire des arbitrages d’un point de vue géographique ?
Quelle est l’aire à l’intérieur de laquelle il peut se tourner vers différents producteurs ? jusqu’où il va porter ses choix en termes géographiques ?
Il s’agit vraiment de déterminer un espace territorial.
B)    Critère de délimitation du marché géographique

On a un arrêt qui a posé un principe un peu abstrait : UNITED BRANDS : était  en cause l’application de l’article 102, la Cour a énoncé qu’il fallait apprécier la concurrence par référence à une zone géographique définie dans laquelle le produit en cause est commercialisé et où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour pouvoir apprécier le jeu de la puissance économique de l’entreprise concernée.
Relèveront du même marché géographique les entreprises qui subissent les mêmes contraintes et qui ont donc des chances égales vis-à-vis des consommateurs. le consommateur va réellement arbitrer entre elles alors qu’elles sont sur des zones différentes.
1)    Les critères objectifs de délimitation du marché géographique
    Le prix
Il ne s’agit plus de voir si des produits différents ont des prix différents. On va regarder les prix proposés sur les mêmes types de produits sur des territoires différents.
Si on constate que les prix sont très différents d’un pays à l’autre, ça sera un indice de marchés nationaux séparés, on raisonnera pays par pays.
C’est un critère qui a une certaine valeur mais n’est pas forcément déterminant.
    Facteur lié au consommateur
On va attacher de l’importance aux préférences nationales ou locales. Les consommateurs ont des habitudes et il arrive qu’ils marquent une préférence nette pour des produits nationaux.
Jusqu’où est-ce que le consommateur va porter son choix en termes géographiques ? Pour le service des pompes funèbres, on s’est rendu compte que les utilisateurs avaient tendance à s’adresser au service des pompes funèbres situés sur leur localité.
    Facteur lié à la nature du produit
Il y a des produits qui voyagent mal parce qu’ils se conservent mal, parce qu’ils sont fragiles et donc nécessairement, on va avoir tendance à retenir une zone territoriale plus étroite.
Va rentrer également en considération le coût de transport. Plus un produit est difficile à transporter, plus le coût de transport est élevé par rapport au prix unitaire du produit, plus la zone géographique sera étroite. Il y a des produits qui mobilisent des moyens assez lourds.
    Les obstacles tarifaires et les contraintes légales ou règlementaires
Il est des produits qui seront plus difficiles dont on aura plus de mal pour faire passer des frontières car ils vont se heurter à des droits d’entrée, à des taxes. Ils peuvent se heurter à des restrictions à l’importation ou à  un phénomène de normalisation et toutes ces barrières vont aboutir à ce que l’on retiendra un marché géographique plus étroit.
    Les facteurs liés à l’organisation des entreprises concernées
Il arrivera parfois que l’organisation même des entreprises concernées donne un indice sur l’étendue géographique du marché concerné.
Ex : dans un arrêt HOFFMANN LA ROCHE, pour mesurer l’étendue géographique la Cour a examiné l’organisation de cette entreprise. Elle s’est rendue compte que cette entreprise avait des filiales dans tous les Etats membres. Cela a été un indice important pour aboutir à la conclusion que le marché géographique en cause était le marché européen.
1)    Le critère tenant à l’élasticité de la demande ou de l’offre
On va retrouver notre SNIPP TEST avec la même démarche.
Quand on se situe du côté de la demande, on va regarder la possibilité qu’auraient les clients en cas de variation du prix d’un produit de transférer leur commande vers des entreprises implantées ailleurs. Ceci à court terme et à coût raisonnable. Là encore, on va retenir une marge d’augmentation des prix de 5 à 10%.
Pour l’élasticité de l’offre, on va regarder si des sociétés implantées dans des zones distinctes peuvent facilement ou non développer leurs ventes dans des conditions concurrentielles sur l’ensemble du marché géographique.
Conclusion sur ce marché géographique
C’est un marché qui est extensible ou réductible à l’extrême. Le marché qu’on va retenir peut être un marché mondial, c’était le cas par ex pour du matériel aéronotique. Ou alors on peut avoir un marché européen ou national. On peut arriver à des petits marchés même lorsque le droit européen s’applique.
Ex : arrêt du Port de Gènes du 10/12/91 : dans cette affaire, on a considéré que le marché géographique en cause était le port de gènes.


Le fait que le marché au sens géographique du terme soit un marché étroit ne signifie pas que le commerce intra communautaire ne sera pas affecté. On peut très bien avoir un marché géographique étroit et pour autant les pratiques mises en œuvre des entreprises qu’on étudie peuvent donner un effet de cloisonnement et rendre plus difficiles le commerce intra communautaire.

2ème PARTIE : LE DROIT EUROPEEN DE LA CONCURRENCE APPLIQUE AUX ENTREPRISES

Les entreprises font l’objet d’un contrôle tantôt à postériori, tantôt à priori.
Le contrôle est à posteriori lorsque ce qu’elles font sont examinées au titre des pratiques anti concurrentielles. Ce qu’on va examiner sont leur comportement.
Le contrôle est à priori lorsqu’il s’agit d’autoriser ou non des concentrations d’entreprises. On intervient avant que la concentration ait lieu et on considère généralement qu’à ce moment là, ce que l’on contrôle ce sont davantage les structures de l’entreprise et du marché.

TITRE 1 : LE CONTROLE DES COMPORTEMENTS (LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES)
Il y en a deux : ententes anticoncurrentielles et abus de position dominantes.
Dans le 1er cas, on a affaire à un comportement concerté et dans l’autre cas, on s’intéresse à des comportements unilatéraux de l’entreprise.

CHAPITRE 1 : LES ENTENTES ANTICONCURRENTIELLES
Ce qui est intéressant au stade des ententes, ce sont les conditions d’incertitude et d’autonomie. Les entreprises sur un marché sont censées prendre leurs décisions seules d’une façon autonome. Elles doivent le faire dans l’incertitude sur ce que sont les choix stratégiques des autres. Normalement, on fait des paris.
Si cette entreprise sait déjà exactement ce qu’un autre va faire, elle va avoir tendance à ne plus faire d’efforts et va se caler sur ce que l’autre fait et ça peut aller jusqu’au fait de fixer ensemble des prix. C’est la négation pure et simple du processus concurrentiel. L’idée est que certaines entreprises vont renoncer à se faire concurrence, elles ne veulent plus prendre de risques et préfère jouer la tranquillité en renonçant aux pressions concurrentielles.
Selon un auteur, l’entente traduit une compréhension, une intelligence entre entreprises.
Est-ce que c’est suspect en soi ? Ca l’est souvent.
Adam Smith  écrivait que des gens du même métier se rencontrent rarement pour se distraire et s’amuser sans que la conversation ne se termine par une conspiration contre la société ou par quelques manigances pour faire montrer les prix.
On s’est rendu compte que les ententes entre entreprises, notamment les ententes horizontales de prix, ont des csq extrêmement dommageables pour la collectivité et l’OCDE a publié des articles consacrés à ce qu’elle dénomme les ententes injustifiables qu’on appelle aussi qqfois les hardcore cartels.
Ces ententes sont contrôlées sur le fondement de l’article 101§1 du TFUE et de l’art L420-1 Ccom. Ces deux articles posent un principe d’interdiction.
A la suite du principe d’interdiction, on a également des structures assez proches : sanctions civiles telles que la nullité (§2), exemptions (§3) (pour l’article 101). Pour l’article 420 (ententes, abus de position dominante, nullité, exemption).

SECTION 1 : LES CONDITIONS DE LA PROHIBITION
Dans les deux ordres juridiques, il y a des conditions communes à savoir une entente et par ailleurs il faut qu’elle soit anticoncurrentielle.

§1 Définition de l’entente
Les textes ne définissent pas ce que c’est qu’une entente. Il est cependant communément admis que l’entente suppose un concours de volonté.
A)    L’exigence d’un concours de volontés
Pour qu’il y ait entente, il faut qu’il y ait concertation entre les entreprises. Il faut qu’on ait plusieurs volontés qui vont se croiser, qui vont se rencontrer.
On peut faire une analogie avec le contrat (volontés qui s’expriment, saines).

1)    La volonté individuelle de chacune des parties à l’entente (l’intention de s’entendre)
L’idée est que les entreprises ont renoncé à une politique autonome sur le marché. Elles ont fait le choix de s’entendre entre elles ou éventuellement le choix d’adhérer à une entente existante. Ce qui est requis c’est bien la volonté de s’entendre et pas forcément de porter atteinte à la concurrence.
Cette exigence d’une volonté de s’entendre à des conséquences. Normalement, l’incrimination d’entente devrait être écartée dans quatre hypothèses :
    Le comportement des entreprises sur le marché n’est pas le fruit d’une volonté de s’entendre avec d’autres mais est purement fortuit.
    On devrait écarter la qualification d’entente lorsque le comportement est imposé par la structure du marché. on va viser l’hypothèse des marchés oligopolistique : marché qui se caractérise par le fait qu’est présent un petit nombre d’offreurs, par une très forte transparente du fait de ce petit nombre. On considère que ce marché a tendance à générer d’une façon naturelle des parallélismes comportementaux parce qu’il y a transparence et une forme d’interdépendance. On parle d’immunité oligopolistique.
    Lorsque le comportement est imposé par les pouvoirs publics. Cette hypothèse n’est pas traitée de la même façon en droit européen et français. En droit européen, on considère que si un comportement d’entreprise est imposé par les pouvoirs publics il n’y a tout simplement pas d’entente entre entreprises.
Arrêt CJCE du 11/11/97 Commission et France C/ LADBROKE RACING : la Cour énonce que les articles 85 et 86 du traité ne visent que les comportements d’entreprise qui ont été adoptés par les entreprises de leur propre initiative. Si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement anticoncurrentiel de leur part, les articles 85 et 86 ne sont pas d’application. La cour poursuit en disant que « les articles 85 et 86 peuvent s’appliquer s’il s’avère que la législation nationale laisse subsister la possibilité d’une concurrence susceptible d’être faussée par des comportements autonomes des entreprises ».
En France, cette hypothèse est traitée comme un fait justificatif cad qu’on va agir au niveau de l’art 420-4 (exemption).

    Normalement l’incrimination d’entente devrait être écartée lorsque le comportement est imposé par le partenaire (analogie ac la violence en droit des contrats). On a beaucoup de mal à prendre en considération les pressions qui s’exercent d’un partenaire sur l’autre. Généralement cette pression même très forte n’est pas considérée comme empêchant la qualification d’entente mais ne se répercutera que sur le montant des sanctions. Parfois, l’existence d’une forme de police exercée par un partenaire sur un autre établira le concours de volontés. Il est arrivé que les juridictions de contrôle prennent en compte la contrainte pour dire qu’il n’y a pas d’entente mais dans des hypothèses très restrictives : arrêt CASCADES du 14/05/98 du TPI : le TPI a accepté de prendre en compte la contrainte : l’entreprise doit avoir agi sous la contrainte, son comportement doit avoir été indispensable pour écarter un péril dont elle était menacée, le péril doit avoir été imminent, aucune voie législative ne devait permettre d’y parer.
1)    La notion d’entente exclut les manifestations de volonté unilatérale
Il faut que cette volonté rentre en contact avec la volonté d’un autre. Il faut que ces volontés se rencontrent sachant qu’il n’est pas toujours facile de savoir si la volonté qui est à l’œuvre est unilatérale ou concertée. Dans certains contentieux, l’autorité de la concurrence aura à déterminer si ce qui semble à 1ère vue l’expression d’une volonté unilatérale en réalité ne rencontre pas à un moment donné l’acquiescement d’une autre partie.
Le 18/03/11
A)    Les formes de la concertation
1)    Distinction entre les différentes formes d’entente
a.    Les accords
a.1 définition de l’accord
C’est la notion la plus facile à appréhender car c’est celle qui est la plus familière. L’accord ressemble à du contrat même s’il ne se réduit pas au contrat.
Décision de la Commission British/SUGAR du 14/10/98 : il y aura accord lorsque les entreprises ont exprimé une volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée.
Affaire des conduites précalorifugées de la Commission du 21.10.98 : les entreprises se sont entendues sur un plan commun qui limite leur comportement commercial sur le marché en déterminant leur ligne d’action commune. On a un processus décisionnel commun et les entreprises s’engagent sachant que la forme sous laquelle cette intention commune s’exprime est sans importance.
Il suffit qu’elle constitue l’expression fidèle de celle-ci.
Sous le vocable d’accord, on peut trouver tous les contrats au sens civiliste du terme, on peut aussi trouver des contrats qui auraient été abrogés mais que les parties continuent d’appliquer. Il faut aller au-delà et on peut donc englober dans le vocable une circulaire écrite par une partie à laquelle les autres auraient adhéré. On peut aussi trouver toutes les techniques par lesquelles des parties se mettent d’accord sur le fondement d’un engagement purement moral. Un engagement d’honneur pourra suffire (memorundum, déclaration d’attention, protocole) dès lors qu’on va trouver ces éléments décisionnels avec un engagement.
a.2 Distinction de l’accord et des manifestations de volonté unilatérales
Il est parfois difficile de distinguer ce qui relève d’un accord et ce qui relève d’un comportement unilatéral. Ça sera la tâche de l’autorité de concurrence pour faire la part : elle devra rechercher si des mesures présentées comme unilatérales ont en fait été acceptées au moins tacitement par l’autre partie.
Cette question se pose surtout dans un cadre vertical. On a une partie (ex : un fournisseur) qui exprime quelque chose et cette manifestation de volonté est acceptée par l’autre partie (ex : distributeur).
Il faut distinguer deux périodes dans la JP européenne : jusque récemment les autorités de la concurrence avaient retenu une conception plutôt large de concours de volontés et de l’accord. Des mesures qui ont été adoptées par un fabricant n’ont pas été considérées comme unilatérales car s’intégraient dans des relations commerciales continues entretenues avec des distributeurs et avaient été tacitement acceptées.
Ex 1 : on s’est posé la question de la licéité de conditions générales de vente et d’agrément élaborées par un fournisseur seul. La JP considère que la signature des conditions générales de vente par le distributeur vaut acceptation de la politique suivie par les fabricants, dont il y a bien accord=> arrêt AEG du 25.10.83.
Ex 2 : arrêt FORD de 1984 : une circulaire avait été envoyée par FORD à ses distributeurs indiquant qu’ils n’accepteraient plus de commandes de véhicule avec conduite à droite. Dans cette circulaire, il y avait quelque chose d’anticoncurrentiel et on s’est posé la question de savoir s’il y avait une entente ac ses distributeurs=>la cour a retenu cette qualification car les concessionnaires avaient mis en œuvre cette circulaire sur le territoire.
Ex 3 : affaire SANDOZ du 11.01.90 =>la société SANDOZ LABORATOIRE PHARMACEUTIQUES se plaignait d’un phénomène d’implantation parallèle. On a un fabricant qui vend des produits dans différents états membres et il se peut qu’entre ces différents produits on ait des différentiels de prix. Dès lors qu’il y a ces différentiels, on a du commerce parallèle. Ces commerces parallèles parfois n’arrangent pas le fabricant car ça peut compromettre sa politique tarifaire et déjouer ses pronostics dans chaque pays. Donc les fabricants essaient de lutter contre ces phénomènes d’implantation parallèle. C’est ce qu’a fait SANDOZ : la technique utilisée était de mentionner sur les factures envoyées à ses clients le terme « exportation interdite ». les autorités européennes ont considéré qu’il y avait bien entente car les factures étaient suivies de commandes répétées de produits sans contestation si bien que la mention faisait partie intégrante des relations contractuelles et la clause était respectée de facto.
On a donc considéré qu’il y avait un acquiescement tacite. Certains observateurs considéraient qu’on était allé un peu loin dans la notion d’accord d’où la deuxième tendance récente : Volonté depuis peu de revenir à une conception plus stricte de la notion d’accord.
Plusieurs grands arrêts ont été rendus dans deux contextes différents.
    Celle où il existe un contrat de distribution
Affaire VOLKSWAGEN avec un arrêt du TPI du 31.12.03 suivi d’un arrêt de la CJCE du 13.07.06 : volkswagen essayait de contrôler la politique tarifaire de ses distributeurs et avait exigé de ses concessionnaires allemands de ne pas consentir de remise aux clients.
La Commission a condamné la pratique en disant qu’il y avait entente : la commission indique que l’acquiescement des concessionnaires est acquis du simple fait que le concessionnaire est entré dans le réseau de distribution.
Lorsque le contrat à la base est légal et qu’il évolue de façon illégale on ne peut pas présumer l’acquiescement du concessionnaire simplement parce qu’il a signé le contrat de base, cet acquiescement ne peut intervenir qu’après que le concessionnaire a connaissance de l’évolution voulue par le concédant.
C’est à l’autorité de la concurrence de prouver qu’une fois comprise l’évolution illégale, il y a eu acquiescement.

La Cour a suivi le TPI en ce qu’elle a bien requis la nécessité de prouver un acquiescement explicite ou tacite de la part des concessionnaires à la mesure adoptée par le constructeur.
La seule nuance adoptée par la Cour est qu’elle n’exclue pas qu’une invitation contraire à la concurrence puisse être considérée comme autorisée par des clauses apparemment neutres d’un contrat de concession, tout dépendra du contexte.
Cette jurisprudence a été reprise régulièrement depuis et également par un autre arrêt du TPI du 9.07.09 affaire T 450.05=>Automobile Peugeot et on constate que la société PEUGEOT avait mis en place un système de bonus pour inciter le concessionnaire à renoncer aux ventes à l’exportation. Là encore on avait un fabricant qui tentait de lutter contre les exportations parallèles. La commission avait considéré que ce système avait été accepté par les concessionnaires, elle s’est appuyée sur trois éléments :
-    les concessionnaires ont continué à passer des commandes,
-    le concédant a mis en place un système de contrôle à postériori et un système de sanction en cas de non respect de ce qui relevait d’une interdiction d’exporter
La commission a considéré qu’il s’agissait d’un système transparent.
Le Tribunal approuve donc la Commission et précise que l’existence d’un accord ne peut être exclu au simple motif que celui-ci semble aller à l’encontre de certains des intérêts d’une partie dès lors qu’existe, comme en l’espèce, la preuve de l’acquiescement de cette partie.
    Hors contrat de distribution
Il va y avoir un courant commercial entre les parties mais quelque chose de moins structuré. On va à nouveau croiser un laboratoire pharmaceutique : BAYER. Ce labo veut lutter contre les exportations parallèles de médicaments mais a compris la leçon de l’affaire SANDOZ : il n’écrit rien mais va décider de ne plus honorer les commandes. Les grossistes ont protesté contre cette politique. BAYER est condamnée en 1996 par la commission européenne qui estime qu’il y a entente car cette pratique s’intègre dans le cadre de relations commerciales continues. BAYER ne conteste pas les faits mais dit que c’est une pratique purement unilatérale. Les grossistes n’ont jamais donné leur accord à cette politique et le TPI va suivre l’argument de BAYER et annule la décision de la commission=>relève que BAYER n’a jamais cherché à avoir l’accord des grossistes, aucune invitation, aucun système de contrôle, pas de menaces, pas de sanctions. Le TPI relève que le fait que les grossistes aient continué leurs relations ne suffit pas à prouver l’adhésion. La Cour va approuver le TPI dans un arrêt du 6.01.04 célèbre : affaires jointes 2/01 et 3/01. Pour la Cour, il doit y avoir pour qu’il y ait accord, une manifestation de volontés de l’une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel et constituant une invitation à l’autre partie expresse ou implicite à la réalisation d’un tel but. Il faut donc qu’une partie exige quelque chose de l’autre et par ailleurs, il faut que cette invitation rencontre l’acquiescement express ou tacite de l’autre.
Voir communication intitulée Lignes directrices de la commission européenne sur les restrictions verticales publiées le 19/05/10 qui explicitent le règlement 330/2010 : la Commission explique ce qu’est un accord vertical et redit qu’en l’absence d’accord explicite, il faut qu’une stratégie unilatérale rencontre l’acquiescement de l’autre partie. Deux façons de prouver cet acquiescement => il peut se déduire des pouvoirs conférés aux parties dans le cadre d’un accord général établi préalablement. Il suffit que les clauses prévoient ou permettent que l’une des parties adopte une stratégie unilatérale particulière qui sera contraignante pour l’autre ou alors il faut démontrer un acquiescement tacite qui va se déduire du fait qu’une partie exige la coopération de l’autre et que cet autre s’y plie au sens où elle mette en œuvre. La Commission énonce qu’on peut prendre en considération le niveau de coercition exercé par une partie.
Tout cet appareil probatoire se met en place quand on n’a pas d’évidence un accord de volontés.
La France a adopté cette méthodologie probatoire et on a recherché une invitation, un acquiescement. Il ne faut pas penser que cette exigence va aboutir à ce qu’il n’y ait jamais de sanctions. Il y a dans certaines circonstances une autre qualification pourra être prise en compte=>abus de position dominante. Il faudra que l’instigateur soit en position dominante.
a.    Les pratiques concertées
L’accent va être mis sur le comportement des acteurs. On a toujours un élément de concertation mais on se situe en deça de l’accord. on dit quelque fois que la pratique concertée constitue la forme la plus informelle d’entente.
Certains auteurs pensent que c’est la forme d’entente la plus silencieuse, presque la plus discrète.
b.1 définition de la pratique concertée
C’est la plus difficile à détecter et définir. Le législateur quand il a introduit ce vocable avait en tête que rien n’échappe au contrôle.
On a une définition proposée dans un arrêt célèbre « affaire des matières colorantes ou ICI » du 14.07.72 qui est devenue un standard au sens où elle a été constamment reprise depuis : «  forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussé jusqu’à une convention proprement dite, substituent sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence ». Il n’y a pas eu de rencontres de volontés mais les entreprises coordonnent leur comportement et coopèrent entre elles. Plutôt que de se faire concurrence elles préfèrent coopérer.
D’autres décisions donnent une idée de ce qu’est une pratique concertée :
-    décision conduite précalorifugée de 1998=> pour qu’il y ait pratique concertée, il suffit que les entreprises adoptent ou adhèrent en pleine connaissance de cause un système de collusion qui encourage ou facilite la coordination de leur comportement commercial.
-    Arrêt Cimenterie CBR du TPI du 15.03.00 : le tribunal explique que la pratique concertée suppose l’existence de contacts caractérisés par la réciprocité. Pour lui, cette condition est satisfaite si une entreprise divulgue à l’autre ses intentions ou son comportement futur sur le marché et que cette divulgation a été sollicitée ou acceptée par l’autre. Il n’est pas nécessaire que chaque entreprise s’engage à adopter un comportement. Il suffit qu’à travers sa déclaration d’intentions, l’opérateur économique ait éliminé ou réduit l’incertitude quant au comportement à attendre de sa part sur le marché.
b.2 Preuve de la pratique concertée
Les autorités de la concurrence ont élaboré des règles pour faciliter la preuve. Ces règles vont différer selon qu’on est face à l’une ou l’autre des situations.
    Les autorités de la concurrence sont alertées par le fait qu’il existe sur un marché un troublant parallélisme comportemental.
C’est une situation de fait sur un marché donné. On constate que plusieurs opérateurs se sont comportés de la même façon. Est-ce qu’il y a à la source une entente ?
On aurait pu imaginer que les autorités de concurrence se facilitent les choses en considérant que le constat d’un parallélisme comportemental suffisait à dire qu’il y a entente. Ceci a été refusé.
Dans l’affaire des matières colorantes, la CJCE a énoncé que si un parallélisme de comportement ne peut suffire à lui seul, il est cependant susceptible de constituer un indice sérieux lorsqu’il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché compte tenu de la nature des produits, de l’importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché. Cet indice doit être corroboré (accompagné d’autres indices).
Ces indices complémentaires peuvent être de deux natures :
-    On pourra démontrer l’entente en démontrant qu’il n’existe aucune explication plausible à ce parallélisme. C’est la preuve négative de l’entente. Cf arrêt AHLSTROM du 31.03.93 du la CJCE =>un parallélisme de comportement ne peut être considéré comme apportant la preuve d’une concertation que si la concertation en constitue la seule explication plausible. Lorsque l’autorité de concurrence dit ceci (que rien ne peut expliquer rationnellement ce parallélisme), il appartiendra aux entreprises d’essayer de proposer une explication :
•    C’est la structure du marché (on vise la structure oligopolistique) : elles n’ont fait qu’anticiper ou réagir à ce que faisaient les autres. La JP communautaire a admis que l’exigence d’autonomie n’exclue pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment aux comportements constatés ou à escompter celui de leur concurrent : arrêt SUIKER UNIE du 16.12.75
•    L’intérêt propre de l’entreprise : elle va avoir la possibilité d’expliquer ses raisons rationnelles en tant qu’entreprise d’avoir adopté ce type de comportement. Par ex, l’entreprise peut évoquer ses coûts d’exploitation. Si on a un parallélisme au niveau des distributeurs, justification en disant que le fournisseur a diffusé un document avec des prix conseillés. C’est la diffusion de ces prix qui serait à la source d’un parallélisme comportemental. C’est une forme de facilité probatoire contestée.

Système de preuve positive : c'est l'autre système.
On cherche des éléments positifs, éléments matériels qui peuvent montrer qu'il y a eu concertation. Par exemple, on démontre qu'il y a eu réunion entre les protagonistes, ou échange des coups de téléphone échangés.
Échange + parallélisme = preuve de la concertation.

2ème hypothèse : aucun comportement coordonné sur le marché, on sait seulement que des entreprises se sont réunies.
La question qui se posera : est-ce que la participation à une réunion ayant un objet anticoncurrentiel va suffire à prouver qu'il y a concertation ; ou bien, faut il attendre un comportement sur le marché, une mise en œuvre (éventuellement, un comportement parallèle) ?
La réunion pose les bases d'une pratique ici, donc, elle est le support d'une pratique anticoncurrentiel.
La réponse à la question sera positive : arrêt Anic 8 juillet 99 qui prend place dans l'affaire du Polypropylène (composante d'une matière plastique).
On avait des réunions entre les fabriquant de ces matériaux, la commission les poursuis pour entente anticoncurrentielle. Mais les fabricants disent qu'il n'y a a encore aucune  pratique sur le marché. Mais la cour dit que certes, la pratique concertée implique un comportement sur le marché, mais ce comportement ne se confond pas avec un effet sur le marché.
Et la réunion en tant que telle est un comportement.
Surtout, la cour pose une présomption sévère pour les entreprises : les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché, tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur le marché. 
Donc, la présomption : ils ont assister à la réunion, donc, on présume qu'ils tiendront compte des info échangées.
Pour la commission, c'est une présomption irréfragable ; mais pour la cour de justice → présomption simple.
Récemment, un juge néerlandais demande à la CJ dans l'affaire T Mobile 4 juin 09 affaire C 8 08 : la participation à une seule réunion suffit-elle pour poser cette présomption ?
Anic : La cour considérait que présomption quand concertation sur une longue période.
La cour dit qu'il n'est pas exclut que selon la structure du marché, une seule prise de contact puisse suffire. La cour dit qu'il faut regarder l'objet de la concertation et les circonstances propres au marché. Si les entreprises concernées créent une entente avec un système complexe de concertation sur un grand nombre d'aspect sur leur comportement dans le marché, elles pourront avoir besoin de contact régulier sur une longue période.
Mais, si la concertation est ponctuelle et vise une harmonisation unique du comportement sur le marché, concernant un paramètre isolé de la concurrence, une seule prise de contact pourra suffire pour réaliser la finalité anticoncurrentielle recherchée par les entreprises concernées.
Donc, la présomption joue alors même que la concertation n'est fondée que sur une seule réunion ; donc, présomption sévère.

Cette présomption : présomption simple en principe donc, les entreprises peuvent la combattre pour démontrer qu'elles n'en n'ont pas tenu compte.
Comment ? Dans l'affaire Anic, on dit qu'elles peuvent prouver qu'elles ne sont plus actives sur le marché. Et elles peuvent aussi prouver que leur comportement est totalement indépendant de l'objet de la réunion.
Le problème : qu'entend-on par comportement indépendant ?
Est-ce qu'elles peuvent se contenter de dire qu'elles n'ont pas donné suite, que le comportement est resté le même ? La réponse est oui. Mais la réponse de la jurisprudence européenne est négative. Le fait qu'elle ne donne pas suite au résultat des réunions ne suffit pas, sauf si elle démontre qu'elle s'est distanciée publique du contenue de la réunion → Affaire Carton 16 novembre 00.
Cause de cette jurisprudence :
–    Aalborg Portland 7 janvier 04 : la cour énonce que l'approbation tacite d'une initiative illicite sans se distancier publiquement de son contenu, ou la dénoncer aux entités administratives a pour effet d'encourager la continuation de l'infraction et compromettre sa découverte. Cette complicité constitue un mode passif de participation à l'infraction et ça suffit à dire que l'entreprise est responsable.
Que peut faire l'entreprise alors :
>> la dénonciation : elle dénonce la pratique à la commission
>> l'entreprise peut marquer ouvertement sa désapprobation
>> elle informe les autres participants du fait que l'optique dans laquelle elle participe à la réunion est différente de la leur.
Le fait qu'une entreprise ait participé a une réunion et qu'elle ait quitté la réunion ne sera pas suffisant : arrêt Arché Daniel Miedland 19 mars 09. Le fait de quitter une réunion ne suffit pas parce que ce n'est pas un comportement qui est expressif en tant que tel. Les autres participants ne sont pas censés comprendre les motifs du départ.

Il y a d'autres expressions à cette sévérité T Mobile : la cour dit dans cette arrêt autre chose. Le juge néerlandais disait que la cour a posé une présomption de causalité. Mais je suis un juge national et j'aimerai savoir si quand je statue sur le fondement de l'art 81 devenu 101, dois-je appliquer cette présomption ?
On se demandais si cette présomption est une règle de procédure ou de fond.
Si c'est une règle de fond, le principe qui s'appliquera est le principe de primauté. Donc, le juge national doit l'appliquer.
Si c'est une règle de primauté, le principe d'autonomie procédurale fait que le juge interne applique ses propres règles de procédures (ex : règles de preuve).
La cour dit que la présomption de causalité découle de l'art 81§1 tel qu'interprété par la cour. Et par conséquent, fait partie intégrante du droit communautaire applicable. Donc, le juge national doit l'appliquer.

L'autorité française de concurrence :
le conseil de la concurrence a été longtemps plus favorable aux entreprises. Pour admettre qu'il y ait adhésion à une pratique anticoncurrentielle, il ne se contentait pas de la participation à une seule réunion. Il fallait que quelque chose ensuite prouve l'adhésion, ce quelque chose était soit la participation à d'autres réunions, ou alors mise en œuvre.
Cette pratique évolue dans les années 06-07.
Désormais, l'autorité française distingue :
–    quand il y a eu une concertation, mais l'échange d'information a eu lieu dans le cadre statutaire d'une organisation professionnelle (Ex : lors d'un conseil d'administration). On va présumer notre bonne foi, pas forcément de volonté anticoncurrentielle de la part des participants, et l'autorité de la concurrence devra appliquer l'ancienne grille pour dire qu'il y a eu pratique anticoncurrentielle ; elle devra montrer qu'il y a eu adhésion.
–    Si on a affaire à une réunion occulte ou informelle : le simple fait de participer suffit à démontrer l'adhésion à une entente anticoncurrentielle. On applique ici la grille européenne.
Cette nouvelle lecture par l'autorité française a été approuvé par la CA 25 février 09 Secteur du Déménagement.

c.    la décision d'association d'entreprise.
→ une association d'entreprise :
ça ne doit pas être entendu au sens d'association ; c'est un regroupement d'entreprise sous quelque forme que ce soit, à condition qu'il dispose d'un minimum d'organisation. C'est-à-dire doté d'organe habilité à prendre des décision.
On peut trouver :
•    des associations au sens strict du terme
•    des syndicats d'entreprises
•    des groupements d'intérêts économique
•    fédération
•    ordre professionnel
•    organisme gérant des manifestations comme des salons professionnels.
On peut avoir des groupements d'entreprise organisés ou des groupements de fait quand ils sont organisés.
CJ Pavlov 12 septembre 00 : une association pro était une association d'entreprise quand ses membres (médecins spécialisé) devaient être considérés comme agissant en tant qu'entreprise.
TPI 13 décembre 06 FNCBV (fédération nationale de la coopération bétail et viande) :on veut réduire le nombre de producteurs en encourageant les départs → pratique anticoncurrentielle.
On se demande si cette fédération était une association d'entreprise (regroupe des fédérations et syndicats agricoles). Les protagonistes disent que par conséquent, ce n'est pas une association d'entreprise. Mais la commission dit que les membres sont les exploitants agricoles qui sont en fait les membres de base. Et les exploitants agricoles sont des entreprises, car fabriquent des biens contre rémunération. Donc, on se contente d'un lien indirect.
Par ailleurs la commission avait relevé que les accords litigieux sont conclus dans l'intérêt et au nom de ces exploitants agricoles.
→ une décision.
La décision elle-même est un acte unilatéral : l'organe, la tête du groupement prend une décision. Mais cet acte unilatéral exprime l'intention collective des membres. Elle constitue « l'expression fidèle de la volonté de l'association de coordonner le comportement des ses membres sur le marché ». Cela donne un caractère collectif à la décision.
Par décision, il peut s'agir :
•    des actes constitutifs du groupement
◦    statuts : peuvent contenir eux-même un élément anticoncurrentiel.
•    décision prise en cours de vie du groupement
◦    recommandation
◦    consignes
◦    directives
◦    chartes
◦    code de déontologie
Un groupement ne doit pas interférer dans la politique tarifaire de ses membres. Mais cette limite est souvent dépassée par les groupements.

L'autorité de concurrence européenne qui a affaire à une entente doit dire de quel type d'entente il s'agit, et elle doit se prêter au jeu de la qualification en respectant les éléments constitutifs de l'une et de l'autre. Mais, risque d'erreur.
Donc, les autorités de concurrence ont eu recours au vocable d'infraction unique et continue.

2.    Hypothèse d'une infraction unique et continue.

Quand la commission constate que les entreprises d'un secteur ont pris des habitudes de concertation, elle constate qu'il y a eu par exemple une réunion en mars 03 avec A B et C ; une autre en 2004 avec A B C et D. et on constate un parallèlisme comportementale et un accord en bon et due forme par la suite. Puis, des réunions.
Tout cela : des formes différentes.
On se demande ce que la commission doit faire. Doit-elle subdiviser l'ensemble des comportements alors que tout cela : but unique.
On va permettre à la commission de ne pas subdiviser ce comportement continu et lui permettre de raisonner en termes d'infractions unique et continue. Cette possibilité a été entérinée par l'arrêt Anic de 99, où la cour relève que les accords et pratiques concernées s'inscrivaient en raison de leur objet unique dans des systèmes de réunion périodiques, de fixations de prix et de quotas, systèmes qui s'inscrivaient à leur tour dans une série d'effort des entreprises en cause, poursuivant un seul but économique, à savoir, fausser l'évolution des prix.
La cour approuve le tribunal d'avoir considéré qu'il serait artificiel de subdiviser ce comportement continu, caractérisé par une seule finalité en y voyant plusieurs infractions distinctes, alors qu'il s'agit au contraire, d'une infraction unique qui s'est progressivement concrétisée tant par des accords que par des pratiques concertées.
Mais problème : déterminer la part de responsabilité de chaque entreprise dans cette infraction unique.
Par exemple, elles peuvent dire qu'elles ne sont pas venues à toutes les concertations.
La cour considère que le tribunal a pu à juste titre considérer qu'une entreprise ayant participé à une telle infraction par des comportement qui lui était propre, était également responsable pendant toute période de sa participation à ladite infraction, du comportement mis en œuvre par les autres entreprises dans le cadre de la même infraction. Elle poursuit en disant que c'est le cas si les entreprises en question connaissaient les comportements infractionnels des autres participants ou qu'elles pouvaient raisonnablement les prévoir et qu'elle était prête à en accepter le risque.
→ donc, jurisprudence sévère : on impute à une entreprise les comportements infractionnels des autres ; mais pendant sa durée de participation à l'infraction.

Concernant la prescription de l'action :
–    en droit de la concurrence, les infractions se prescrivent par 5 ans.
–    Normalement, point de départ : jour de la commission de l'infraction.
–    Mais si la pratique a été continué, c'est le jour où l'infraction a cessé.

Affaire BASF TPI 12 décembre 07 : 2 ententes mises en œuvre l'une à la suite de l'autre :
Entente sur le marché de la chlorure de choline : mise en œuvre par des laboratoires. Entente de prix et de répartition de marché.
D'abord, entente sur le marché mondiale avec des pratiques qui ont duré de 92 à 94. Étaient parties des producteurs euro et américains.
Puis, entente européenne.
La commission ouvre une procédure pour s'intéresser aux producteurs européens mais dit qu'elle ne peut rien faire contre eux parce que les faits sont prescrits. Elle dit qu'elle va cependant sanctionner les producteurs européens mais pour le tout, pour les deux types d'ententes (européenne et mondiale) parce qu'elle considère que ces ententes formaient un tout, pratique complexe et continue entre les 2. Mais le tribunal dit que les pratiques notion pas été mise en œuvre concomitamment, objectifs et méthodes distinctes. Donc, il existait 2 ententes et non pas une.
La première : entente mondiale → prescrite. La deuxième : européenne → encore susceptible de poursuites.

Cette notion d'infraction unique et continue a été reçue en droit français.
Décision 08 D 32 du 16 décembre 08, cartel dans le secteur de la sidérurgie : cartel intéressant les entreprises du négoce. Cette entente était complexe avec de nombreuses ramifications. C'est presque l'archétype de l'hypothèse envisagée par la commission dans l'affaire T Mobile.
Ententes hiérarchisées. Le conseil de la concurrence retient une qualification d'infraction unique et continue. Amende de 575 000 000€.
la cour d'appel de Paris a ensuite infirmée la décision du Conseil de la Concurrence : elle l'approuve sur le fond, mais pour des raisons obscures, elle réduit l'amende à 75 000 000€.


le 25/03/11
§2. UN OBJET ET UN EFFET ANTICONCURRENTIEL.

1.    Définition.

a. atteintes à la concurrence.
Art 101 et L420-1.
Vise l'objet anticoncurrentielles et l'effet
Entre les 2 notions, il existe un rapport alternatif. Cette règle est posée dès un arrêt LTM 30 juin 66.
(et CJ C209-07 20 novembre 08 Beef Industry)
→ Le caractère alternatif de la condition d'atteinte à la concurrence par objet ou effet conduit d'abord à la nécessité de considérer l'objet même de l'accord compte tenu de son contexte économique. S'il s'avère que cet accord ne présente pas un degré de nocivité suffisant, il conviendrait alors d'en examiner les effets et de vérifier que le jeu de la concurrence a été en fait, altéré de façon sensible.
Si l'objet anticoncurrentiel est établit, aucun besoin de rechercher un effet sur le marché.
Cette règle confère pour l'autorité de la concurrence une facilité probatoire importante.

a1. l'objet.
C'est une notion difficile a comprendre ; elle met l'objet sur la finalité objective de l'accord, sur sa nature anticoncurrentielle.
La jurisprudence euro est en pleine effervescence quant à cette notion.
Avant, les lignes directives de la commission euro constituaient un point d'appui suffisant concernant l'art 81§3 du 27 avril 04.
Les lignes ne traitent pas que de l'exemption.
La commission considère que les restrictions par objet sont celles qui par nature, ont la capacité de restreindre le jeu de la concurrence. On considère qu'au regard des objectifs poursuivis par les règles communautaires de concurrence, ces accords sont tellement susceptibles d'avoir des effets négatifs sur la concurrence qu'il est inutile de regarder leurs effets.
C'est donc une forme de présomption qui est posée.
Cette présomption repose sur la gravité de la restriction et sur l'expérience.
Par ailleurs, au point 22, la commission dit qu'on prend en compte différents éléments pour apprécier l'objet, dont la teneur de l'accord (on regarde ses clauses) et ses buts objectifs. Par ailleurs, dans le même document, la commission invitait à tenir compte du contexte dans lequel l'accord doit être appliqué.
Selon elle, la preuve de l'intention subjective des parties de restreindre la concurrence est un facteur important mais n'est pas une condition nécessaire.
Dans les restrictions de concurrence par objet, on y incluait :
•    les ententes injustifiables (the hardcore cartels) : ces ententes ont été définies en 88 par l'OCDE révisé en 98 → c'est l'entente entre concurrents ayant généralement un caractère occulte, visant
◦     à fixer des prix
◦    procéder à des commissions concertées.
◦    établir des restrictions ou des quotas à la production.
◦    ou à partager ou diviser des marchés par répartition des clientèles, des fournisseurs, des territoires ou des lignes d'activité.
Pour ces ententes, l'OCDE recommande la plus grande sévérité des E, jusqu'à l'usage de     sanctions pénales.
•    Restrictions caractérisées à la concurrence : ce sont les restrictions qui sont déclarées comme telles dans les règlements d'exemption et dans les lignes directrices et communications de la commission. On distingue ici selon qu'on a affaire à des accords horizontaux ou verticaux.
→ On trouve pour les accords horizontaux :
◦    les accords de fixation des prix
◦    les ententes qui limitent la production
◦    les accords de partage de marché et de la clientèle
    → On trouve pour les accords verticaux :
◦    les impositions de prix de revente fixe ou de prix de revente minimaux
◦    toutes les restrictions qui assurent une  protection territoriale : on fait en sorte que le distributeur ait un territoire que personne ne pourra contester, personne ne pourra vendre sur ce même territoire.
    Arrêt TPI 9 juillet 09 Automobile Peugeot : il s'agissait d'apporter une entrave aux     exportations puisqu'une filiale néerlandaise de Peugeot avait mis en place un système de rémunération plus attractif pour ses concessionnaires s'ils ne vendaient qu'aux Pays-Bas.

Problème : Depuis quelques temps, la cour de justice a tendance à retenir une conception large des restrictions de concurrence par objet. Se faisant, on augmente la facilité probatoire des autorités de concurrence mais on alourdit les difficultés pour les entreprises. L'arrêt Beef Industry souligne cela → en Irlande, un problème de surcapacité affecte la filière bovine. Pour cela, les transformateurs a mis en place un système de rationalisation de la production qui tendait à réduire les capacités de production, notamment en incitant les opérateurs à quitter le marché parce qu'on leur proposait une indemnité. 
Le juge ne savait pas s'il devait condamner cet accord. Le juge demande à la CJ. Les acteurs en cause disaient que la notion d'objet devait être interprétée strictement et le limiter aux restrictions caractérisées à la concurrence. Mais l'avocat général dit que les restrictions par objet ne se limitent pas aux restrictions caractérisées. Il dit que la catégorie des restrictions par objet ne peut être réduite aux accords qui restreignent la concurrence de manière évidente.
Dans cet arrêt du 20 novembre 08, la cour dit :
•    la circonstance que les parties à l'accord ont agit en suivant des objectifs économiques louables est sans pertinence pour apprécier l'objet de l'accord.
•    la liste des restrictions caractérisées énoncées à l'art 81§1 n'est pas limitative
•    la cour considère que l'accord examiné heurte de manière patente la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence selon laquelle tout opérateur doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre sur le marché. Donc, si atteinte à la condition d'autonomie → restriction par objet.
Cette solution est reprise dans l'arrêt T Mobile du 4 juin 08 C8-08.
On avait affaire ici à un échange d'information entre opérateurs de téléphonie mobile. La cour dit qu'une pratique concertée a un objet anticoncurrentiel quand en raison de sa teneur et de sa finalité, et compte tenu du contexte juridique et économique dans lequel elle s'insère, elle est concrètement apte à porter atteinte à la concurrence. Par ailleurs, elle dit qu'il n'est pas nécessaire de démontrer que les prix à la consommation ont été affectés. Et enfin, elle énonce que l'échange d'information entre concurrents poursuit un objet anticoncurrentiel quand il est susceptible d'éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées.
Un dernier arrêt Glaxo Smith du 6 octobre 09 C501-06 : on se situait dans le cadre d'un fabriquant de produit pharmaceutique qui lutte contre les importations parallèles. Les conditions générales de ventes de GS opéraient une distinctions entre les prix de vente facturées aux grossistes en cas de revente de médicaments remboursables aux pharmaciens et hôpitaux sur le territoire national et les prix plus élevés facturés en cas d'exportation de médicaments vers n'importe quel E membre.
En mai 01, la commission sanctionne. Décision annulée par le TPI qui dit que l'accord limitait bien le commerce parallèle mais ça ne suffit pas, il fallait démontrer que l'accord portait atteinte aux intérêts des consommateurs finales.
La cour sanctionne le TPI pour dire qu'il y a erreur de droit. Ces accords sont anticoncurrentiels par leur objet, pas besoin de rapporter la preuve qu'ils privent le consommateur final des avantages en termes d'approvisionnement ou de prix.

Résumé sur la présomption :
>> Avant T Mobile:
définition :
–    ce sont les accords tellement susceptibles de que l'on se dispensait de rechercher leurs effets
–    on prenait en compte la teneur, les buts objectifs et du contexte
–    l'intention subjective non requise.
critères :
–    On prenait en compte les objectifs définis par le droit de la concurrence
fondements :
–    gravité de la restriction
–    expérience
liste :
–    cartels
–    restrictions caractérisés

>> Depuis cette jurisprudence T Mobile entre autre :
définition :
–    tellement susceptible est remplacé par concrètement apte (T Mobile)
–    Donc élargissement (T Mobile)
–    Évidence n'est pas requise (T Mobile)
critères :
–    pas besoin d'un effet sur les prix (T Mobile)
–    pas besoin d'un préjudice au consommateur (cela est dit dans l'arrêt Glaxo Smith)
fondements :
–    pas clairs
liste :
–    pas de liste depuis Beef industry
–    une perte d'incertitude ou d'autonomie suffit depuis l'arrêt Automobile Peugeot. Repris par Glaxo Smith

En droit des ententes, on favorise l'objet tandis qu'en droit de la domination, on prend en compte l'effet, et surtout l'intérêt du consommateur.

2 remarques concernant l'objet :
>> l'échec d'une entente dont l'objet est anticoncurrentiel ne la fait pas échapper à la prohibition. Donc, la tentative est prise en compte.
>> même si un objet anticoncurrentiel est caractérisé (ex : parce qu'il y a restriction caractérisée à la concurrence), une exemption sera toujours possible. Même si elle sera en fait, rarement accordée.
C'est quelque chose qui n'allait pas de soi, mais régulièrement affirmée par les autorités de la concurrence. On dit qu'il n'existe pas d'infraction « per se » en droit des ententes.

a2. l'effet.
C'est le trouble constaté sur le marché. Cet effet doit être démontré. Il ne se présume pas. Donc, la tâche est plus lourde. Sachant tout de même que les autorités prennent en compte les effets actuels, mais aussi potentiels.
L'effet des ententes est apprécié dans leur contexte juridique et économique. L'analyse est contextuelle.
→ Un même accord, un même comportement n'aura pas le même effet selon qu'il émane d'une entreprise puissante ou non ; on prend alors en compte le pouvoir de marché des entreprises.
→ Il n'aura pas non plus le même effet selon qu'il est isolé au pratique courante et notamment qu'il participe d'un effet cumulatif.
→ Par ailleurs, pas le même effet du comportement selon la façon dont le marché est configuré (concentré ou atomisé, ou est-ce qu'il existe des barrières à l'entrée).
Cet effet normalement n'est pris en compte que s'il est sensible.
    La théorie économique est favorable à une analyse des comportements fondés sur leurs effets.

b. autre remarque sur l'atteinte à la concurrence.
→ cette atteinte peut être le fait d'entreprises opérant sur le même marché ou non. On distingue entre les ententes horizontales ou verticales :
•    entente horizontale : entente entre entreprises intervenant sur le même marché et au même stade du circuit économique.
Ex : ententes entre producteurs de bière.
Ex : ententes entre grossistes de pièces détachées automobile
Ex : ententes entre détaillants distributeurs de produits cosmétiques.
•    Entente verticale : entente entre entreprises qui n'opèrent pas au même stade du circuit économique.
Ex : entente entre un fabriquant de voitures et ses concessionnaires
◦    tous les contrats de distribution.
Le traitement de ces ententes : on se demandait s'il fallait vraiment interdire les ententes verticales au moment de la construction européenne. La cour de justice y répond dans l'arrêt Grundig et Consten 13 juillet 66 : l'art 85 n'établit aucune distinction entre les accords selon qu'ils sont passés entre opérateurs concurrents au même stade ou entre opérateurs non concurrents situés à des stades différents.
Mais les atteintes horizontales sont potentiellement nocives. Mais ententes verticales ont toujours fait l'objet d'un traitement spécifique car les entreprises concurrentes ne se partagent pas la même clientèle. De ce fait, règlements d'exemption :
•    R 2790/ 99 remplacé par le règlement 330/2010 du 20 avril 2010.

→ les atteintes peuvent porter sur la concurrence interne ou externe : on vise les restrictions qui interviennent entre les entreprises parties à l'entente.
>> Concurrence interne : Les membres de l'entente horizontale renoncent à se faire concurrence par exemple par une clause de répartition de marché. Ou bien, des clauses de fixation de prix ou clauses de non concurrence.
>> Concurrence externe : Restrictions affectent l'activité concurrentielle des tiers : ex fournisseurs qui ne sont pas content de l'activité concurrentielle des tiers, donc boycott.

→ la restriction de concurrence peut opérer entre marque ou inter- marque.
>> Entre marque : ou inter-brand : La restriction de concurrence a lieu entre fournisseurs ou entre distributeurs de produits ou services concurrents. Ça peut viser l'interdiction faite par un fournisseur à son distributeur de vendre les produits d'autre marque (engagement de monomarquisme). Ça va réduire la concurrence entre fournisseurs de produits concurrents.
>> Inter-marque (ou intra-brand) : entente restreint la concurrence entre fournisseurs ou distributeurs de la même marque :
Ex : une exclusivité territoriale concédée à un distributeur. On réduit la concurrence à l'intérieur d'une marque.

2.    Les théories perturbatrices (tempérament/aménagements au principe).

Jusqu'alors, on a travaillé sur une forme d'équation qui était celle-ci : une entente qui a un objet ou un effet anticoncurrentiel et on aboutit au résultat que la qualification donne : entente anticoncurrentielle.
Mais quelques théories vont perturber cette équation à priori simple.
Parfois, ça jouera en faveur des entreprises, et parfois, en leur défaveur.
3 théories :
–    théorie de la règle de raison
–    théorie de l'effet sensibles
–    théories de l'effet cumulatif.
=> participent de l'approche contextuelle retenue des comportements.

a. la règle de raison.
→ 1er niveau : le droit américain.
La théorie de la règle de raison est née aux US où les règles de concurrence sont strictes, seul est posé un principe prohibitif.
Ce principe n'est pas assoupli par une exception possible ou par une exemption.
Au niveau européen, c'est pourtant le cas.
L'application sans nuance aurait eu des conséquences néfastes, c'est pourquoi on a retenu une lecture raisonnable : on a décrété qu'un comportement d'entreprise ne serait pas examiné ut singuli (isolément). On va le situer dans un contexte.
Ça va se traduire par 2 formes de la règle de raison :
•    1ère forme : la règle du bilan concurrentiel : on s'est rendu compte que certains contrats, bien que présentant des aspects anticoncurrentiels, présentaient en même temps des aspects pro-concurrentiels. Et que finalement, les restrictions de concurrence étaient raisonnable et inférieurs à la stimulation de la concurrence permise par le contrat.
Donc, dans le bilan, d'un coté l'aspect anticoncurrentiel, et de l'autre l'aspect pro-concurrentiel, et on voit ce qu'il emporte.
•    2ème forme : la théorie des restrictions accessoires : on aura un contrat, une opération qui est bonne. Mais une clause est considérée comme anticoncurrentielle, mais essentielle pour que le contrat puisse être exécuté.
On va alors considéré que puisque le principal est bon, l'accessoire est validé du même coup.

→ 2ème niveau : niveau européen.
>> On va constater que, dans un premier temps, cette règle de raison a été reçu au niveau européen. Il n'allait pas de soi de développer une approche raisonnable ; mais ça avait un sens tout de même.
Art 85 et 86 ont été explicité dans le cadre d'un règlement d'application 17/62. ce règlement prévoyait certaines règles, dont la règle selon laquelle le §3 de l'art 86 relevait de la compétence exclusive de la commission. Donc, au niveau national, une autorité de la concurrence ou un juge pouvait déclarer une entente illégale au niveau du §1 mais ne pouvait pas l'exempté.
On voit ici apparaître un des intérêts de la règle de raison : on l'applique au niveau du §1.
autre élément du règlement : pour obtenir une exemption, il fallait notifier son accord. C'était une condition de forme.
La notification avait un sens précis : fallait remplir un formulaire.
Parfois, oublie de notification, alors on attrait les parties devant la commission. Laquelle disait que la pratique était anticoncurrentielle. Et les parties disaient qu'elle remplissait les conditions de fond. Mais la commission disait que les conditions de forme n'avaient pas été remplies, donc aucune exemption possible.
Au niveau du §1, donc aucun besoin de notification.
3ème intérêt : le §3, pour qu'il soit appliqué, il faut remplir toute une série de conditions de fond. Il y en a 4 qui sont cumulatives. C'est difficile de respecter toutes ces conditions.
Malgré l'existence d'une exemption, le droit européen a accueilli le droit américain.
    La distribution sélective Arrêt Métro 15 octobre 77 : la cour va dire à quelle condition un contrat de distribution sélective va être considéré comme valable alors même qu'il contient par hypothèse des conditions anticoncurrentielles.
Dans cette affaire, la cour dit que ces contrats sont globalement bons si 3 séries de conditions sont réunies :
–    la nature du produit en question doit recueillir un système de distribution sélective : le choix d'un système de distribution sélective doit être légitime. C'est légitime pour les produits de haute technicité et les produits de luxe.
–    Les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif (aucun numérus clausus : ne pas dire je veux tant de distributeurs) appliqués de façon non discriminatoires.
–    Les critères définis ne doivent pas aller au delà de ce qui est nécessaire.
Ça été appliqué à la franchise Arrêt Pronuptia 28 janvier 85 : on valide la franchise par application d'une règle de raison.

Autre application de la règle de raison : La théorie des restrictions a été reçue par l'arrêt du qui valide une clause de non concurrence accessoire à un contrat d'entreprise Renia 11 juillet 85.

Mais 18 septembre 01 arrêt du TPICE M6 : le TPI va s'employer à démontrer que la règle de raison n'existe pas.
Dans cette affaire, les requérants utilisent le terme règle de raison pour que soit valider la pratique. Le TPI dit que cette règle de raison est incompatible avec la structure normative de l'art 81.
cette structure normative : les §1 et 3.
Le TPI dit que si un bilan doit être effectué, il ne peut l'être que dans le cadre du §3.
Le tribunal dit que les arrêts qui précèdent appliquaient le droit de la concurrence en tenant compte du fait qu'on apprécie la pratique dans un contexte.

Cette analyse du TPI est reprise par une communication de la commission du 24 avril 04 qui traite de l'art 81§3 et on peut lire au point 28 : la mise en balance des effets pro-concurrentiels s'effectue exclusivement dans le cadre établit par l'art 81§3.
Règlement 1/2003 : succède au règlement 17/62. Il est probable que dans l'arrêt M6, le TPI ait anticipé sur ce texte. Fin de la compétence exclusive de la commission européenne depuis ce texte. Il supprime aussi la notification.
Puis, jusqu'en 99, on avait des règlements d'exemptions qui s'appliquaient contrat par contrat. On avait un règlement sur la franchise, sur les contrats d'approvisionnement exclusif, sur la distribution exclusive. Mais aucun règlement sur la distribution sélective.
En 99, on adopte le 2790/99 : englobe tous les contrats verticaux, dont la distribution sélective.
Peut être que le tribunal s'est dit qu'on avait plus besoin de la règle de raison par l'arrêt M6.
Sachant que cet arrêt M6 ne condamne que le bilan concurrentiel. Il n'invalide pas en revanche, l'application de la règle des restrictions accessoires.
Restriction accessoire : définition donnée dans cet arrêt → toute restriction alléguée de concurrence qui est directement liée ou nécessaire à la réalisation d'une opération principale non restrictive de concurrence et qui lui serait proportionnée.

→ 3ème niveau : niveau interne.
À ce niveau, la règle de raison sous ses 2 formes mais surtout sur la forme bilan concurrentiel a été introduite et largement appliquée notamment concernant les contrats de distribution sélective.

b. théorie du seuil de sensibilité ou « de minimis »
b1. théorie du seuil de sensibilité en droit européen.
Ce n'est pas la même théorie de minimis dont on avait parlé avant (au début du cours).
L'idée que pour que le droit européen s'applique, il faut démontrer une affectation sensible du commerce intracommunautaire → ce n'est plus valable, ce n'est plus une question que l'on se pose.
Ici, la question est celle de savoir si on va appliquer la règle de prohibition.
Le droit communautaire peut s'appliquer parce qu'il y a une affectation sensible du commerce intracommunautaire sans que pour autant le comportement soit interdit.
Pour que l'on interdise une pratique, il faut que cette pratique porte une certaine atteinte à la concurrence. Si cette pratique est toute petite, il n'y a pas lieu que l'on passe du temps à s'intéresser à elle.

La commission européenne n'engagera pas de procédure quand la pratique qu'elle examine n'a pas d'effet sensible. Sachant que la commission semble considérer que l'effet sensible n'est requis qu'en présence d'une pratique ayant un effet anticoncurrentiel.

Quel est ce seuil :
Il est déterminé par une communication de la commission en date du 22 décembre 2001 : communication de minimis. Dans cette communication, la commission pose le principe que certains accords, tout en ne remplissant pas les conditions de l'art 81§3 devenue 101 pour  bénéficier d'une présomption ne doivent pas être considérer comme des infractions. Il s'agit des accords d'importance mineure.
Ces accords sont définis en termes de part de marché. La communication distingue entre 2 types d'accords :
→ accords entre entreprises concurrentes : ententes horizontales. Les concernant, on a fixé un seuil de 10% de part de marché. Ça veut dire que les accords entre entreprises concurrentes ne seront pas considérés comme produisant une atteinte sensible à la concurrence quand ces entreprises détiennent ensemble moins de 10% des parts de marché.
→ accords entre entreprises non concurrentes : ces accords se regardent avec moins de suspicion. Donc, le seuil ici sera de 15% des parts de marché.

Remarques sur ces seuils :
>> Quand les entreprises sont concurrentes, il sera facile d'additionner leur part de  marché pour voir si ensemble, elles détiennent moins de 10%. Pour les entreprises non concurrentes, impossible d'additionner leur part de marché. Donc, on va se contenter de ce que chacune détient une part de marché inférieure à 15%
>> Ces seuils seront modifiés en présence d'un effet cumulatif. Si un effet cumulatif se produit sur un marché, le seuil est abaissé à 5% dans tous les cas.
Exceptions.
Certaines pratiques sont interdites sans que l'on se soucie de la part de marché des entreprises qui les mettent en œuvre. Sont visées les ententes très graves, celles qui contiennent les fameuses restrictions caractérisées à la concurrence.
Même si les 2 parties ont ensemble 2% des parts de marché, leur accord sera passible de l'interdiction.
La communication de minimis ne lie pas les juridictions.
Cette communication a été consacré par la jurisprudence, mais que dans son principe.

b2. la théorie du seuil de sensibilité en droit français.
Au départ, le conseil de la concurrence ne voulait pas l'intégrer au droit français. Il a fallu plusieurs arrêts de la cour de cassation pour le faire fléchir.
–    Rocamat 4 mai 93 : seul les accords portant atteinte sensible à la concurrence peuvent être interdites
–    Zannier 12 janvier 99.
A la suite, le conseil intègre cette théorie mais le seuil reste non chiffré.
Ordonnance 23 mars 04 chiffre ce seuil ; ça figure L464-6-1 Ccom : l'autorité de la concurrence peut décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure lorsque la part cumulée par les entreprises parties ne dépasse pas 10% lorsqu'il s'agit d'un accord entre entreprises concurrentes, 15% quand les entreprises ne sont pas concurrentes.
=> donc, l'expression utilisée « l'autorité peut ».
–    Arrêt Expédia : la cour d'appel de Paris, a, le 23 février 2010, considéré que le conseil de la concurrence n'était pas tenu de faire application des règles de minimis. Prérogative facultative. La CA s'appuie sur l'utilisation du verbe « peut »
L464-6-2 : le seuil ne s'applique pas en présence de restrictions caractérisées. Cet article énumère  des exceptions.
–    fixation des prix
–    limitation de la production ou des ventes
–    répartition des marchés ou des clients
–    b) restrictions aux ventes non sollicitées et réalisées par un distributeur en dehors de son territoire contractuel au profit d'utilisateurs finaux
→ Dans cette dernière exception, on fait référence à des contrats de distribution : un fournisseur a des distributeurs exclusif (chaque distributeur a son territoire).
On distingue entre les clauses de non concurrence active et les clauses de non concurrence passive :
> active : on interdit à un distributeur d'aller activement solliciter la clientèle d'un autre. Cela est licite. Ce n'est pas à celle-ci que s'intéresse le texte.
> passive : interdites par le texte. C'est la clause qui interdirait à un distributeur de répondre à une demande qu'il n'a pas lui-même sollicité. (Là c'est la clientèle de l'autre qui va venir dans le magasin du fournisseur pour faire une commande ; ici, le distributeur est passif). On ne peut pas interdire la concurrence passive. Donc, le distributeur qui se voit solliciter par un client relevant de la zone territoire d'un autre distributeur doit pouvoir répondre à la demande.
–    c) restrictions aux ventes par les membres d'un réseau de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillant sur le marché.
    Le réseau est composé de distributeurs sélectifs. Ces distributeurs sont libres de vendre à qui     ils veulent.
    Ici, on n'a plus d'exclusivité territoriale.
–    d) restrictions apportées aux livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective.
Un distributeur doit pouvoir vendre à un autre distributeur sélectif et réciproquement, une clause qui l'interdirait serait une restriction caractérisée.  Mais on peut interdire à un distributeur sélectif de vendre à un distributeur non sélectionné. On peut tenter de réduire l'étanchéité du réseau.

c.    la théorie de l'effet cumulatif.
Ici, l'illicéité de l'entente ne va pas résulter de sa nocivité intrinsèque mais de la prise en compte du contexte économique et juridique dans lequel elle s'insère. Ceci est posé dès le 12 décembre 67 Brasserie de Haecht : « en frappant les accords, décisions ou pratiques, en raison de leurs effets au regard de la concurrence, l'art 85§1 (101 nouveau) implique la nécessité d'observer ses effets dans le cadre ou ils se produisent, c'est-à-dire dans le contexte économique et juridique dans lequel ces accords décisions, et pratiques se pratiquent et qu'ils peuvent concourir avec d'autres à un effet cumulatif sur le jeu de la concurrence. L'existence de contrats similaires peut être prise en considération dans le mesure où l'ensemble des contrats de ce genre est de nature à  restreindre est de nature à restreindre la liberté du commerce »

=> On a un marché de référence dans lequel on a un contrat : ce contrat s'additionne avec des contrats similaires, du même type. Et on peut prendre en compte ces contrats similaires car l'ensemble de ces contrats peut restreindre la liberté du commerce.

L'arrêt Délimitis du 28 février 91 va en ce sens. La cour a expliqué qu'on peut prendre en considération le fait qu'un contrat donné licite en lui-même, s'ajoute à un ensemble de contrats similaires sur le même marché. Et c'est cet ensemble qui crée par un mécanisme d'amplification, un effet de blocage.

Dans ces hypothèses, ça concernait des histoires de brasseurs : un brasseur qui recours des grossistes et détaillant. Il met en place un réseau de distribution. Il va éventuellement concevoir ce réseau en considérant qu'il soit utile qu'il y ait des exclusivités (pour des détaillant) sur certains territoires. Souvent, engagement de monomarquisme. C'est-à-dire que le détaillant va devoir vendre que de la bière de la marque du brasseur (ex : que de la bière Kronembourg).
Et un autre brasseur copie ce modèle qui se révèle efficace ; et d'autres retiennent encore le même modèle avec le même type de clauses, pb, ce type de contrat va s'ajouter à d'autres contrats du même type sur le marché. Donc, le marché va devenir saturer, car chaque brasseur a organisé ce modèle. Et tous les détaillants seront déjà « pris » par un engagement de monomarquisme. Donc, plus aucun brasseur ne pourront entrer sur le marché.
=> les autorités de la concurrence doivent examiner s'il existe encore des possibilités réelles et concrètes pour un nouveau concurrent de s'infiltrer dans le réseau de contrat

La commission considère dans la communication de liminis qu'un effet cumulatif de verrouillage n'existera vraisemblablement pas si moins de 30% du réseau en cause est couvert par des réseaux parallèles ayant des effets similaires.
Par ailleurs, la commission d'une part et la CJ dans l'arret Delimitis d'autre part : à supposer qu'il y a un effet cumulatif de démontrer, seules seront sanctionnées les ententes qui contribuent de manière significative à l'effet cumulatif, en raison des parts de marché des entreprises participantes et de la durée de leur engagement. Donc, approche in concreto.

La durée des clauses qui sont consenties est un autre critère pour apprécier l'existence ou non d'un monomarquisme.

La théorie de l'effet cumulatif est une théorie très imprévisible : on conçoit un système qui n'est pas en tant que tel mauvais, mais on ne sais pas si lors de son application, il peut ou non devenir mauvais, car il va s'ajouter avec d'autres systèmes similaires sur le marché.

Cette théorie de l'effet cumulatif n'a pas été limitée au cas de bière, ex : décision du conseil de la concurrence 05D49 du 28 juillet 05, marché des machines d'affranchissement postal ; elle n'est pas non plus limitée au droit européen, reçue en droit français, ex : ch cciale 22 novembre 09 Brasserie Kronembourg par exemple.

B. Exemples d'atteinte à la concurrence.

Art 101§1 et 420-1: listes non exhaustives de pratiques anticoncurrentielles.
Certains des exemples citées relèvent de la catégorie des exemples injustifiables.

1.    Les ententes tendant à fixer ou à geler les prix.

a. ententes verticales.
Ex : chaine avec en haut, fournisseur, suivi du distributeur et du consommateur.
Liberté de fixer ses prix pour le distributeur envers le consommateur. Donc, le fournisseur ne doit pas intervenir dans la politique tarifaire de son distributeur.
Ce qui est interdit, c'est la pratique de prix fixes ou de prix minimaux imposés par le fournisseurs. Ce serait des restrictions caractérisées à la concurrence notamment au sens du règlement 330/2010. Cette qualification de restriction caractérisée est discutée aujourd'hui, d'autant plus que depuis quelques années, la jurisprudence américaine a évoluée dans un sens moins systématique. Et certains fournisseurs disent qu'il est normal qu'ils intéressent à la politique de leur distributeurs, il en va de leur image de marque.
La commission n'a pas cédé beaucoup de terrain à la suite de cette offensive. Ligne directrices du 19 mai 10, elle fait quand même une petite ouverture : elle accepte l'idée qu'il puisse y avoir exemption de cette pratique si des gains d'efficience sont démontrés. Elle donne quelque exemple de gains d'efficience, elle envisage par exemple l'hypothèse ou un nouveau produit est lancé par un fournisseur, on peut alors dire que des prix imposés peuvent être utiles pendant la période de lancement pour mieux inciter les distributeurs à tenir compte de l'intérêt des fournisseurs à promouvoir le produit.

En revanche certaines pratiques ne sont pas interdites :
–    la pratique de prix maximaux : parce que c'est bien pour le consommateur
–    la pratique de prix conseillé : à condition que les prix ne soient que conseillés. Les autorités de concurrence vérifient que cette pratique ne s'accompagne pas d'une concertation entre le fournisseur et le distributeur en vue d'appliquer effectivement les prix ou ne s'accompagne pas de pression de la part du fournisseur.
Le simple fait qu'il soit inscrit « prix conseillé » est en réalité très incitatif pour le distributeur.
Concernant ces ententes verticales de prix illicites, le conseil de la concurrence français devenu autorité de la concurrence a développé une grille probatoire. Il considère que l'accord anticoncurrentiel est établit soit par la signature d'un contrat comportant des clauses clairement anticoncurrentielles, soit à défaut, par un faisceau d'indice. Indices :
–    les prix doivent avoir été évoquées entre le fournisseur et le distributeur
–    une police des prix doit avoir été mise en place pour lutter contre les déviants
–    constat que les prix sont significativement appliqués par les distributeurs : on envoie un agent sur place qui va regarder si le prix pseudo constaté par le fournisseur est appliqué.
=> entente verticale de prix si ces 3 indices sont convergents.
Affaire des jouets 07-D-50 : le conseil a sanctionné une entente entre 3 distributeurs de jouets dont Carrefour et Jouet Club et 5 fabricants de jouets, pendant la période de Noël. Alors, sanctions.
Affaire du 7 avril 10 Cciale validant un arrêt de cour d'appel, valide cette grille probatoire et va en ce sens.

b. ententes horizontales de prix.
Des concurrents directs fixent ensemble leur prix. Ça peut être des fournisseurs s'entendant entre eux, ou des distributeurs s'entendant entre eux.
Affaire des vitamines 21 novembre 10 : entente entre fournisseurs sur la fixation du prix des vitamines ; alors amende de 145 000 000€.
Commission 8 décembre 10 : sanction à hauteur de 648 000 000, entente entre 6 producteurs d'écrans LCD dont Samsung (mais S    amsung n'est pas sanctionné car c'est lui qui dénonce la pratique).
Il ne faut pas entendre prix au sens trop étroit du terme, il peut y avoir des ententes sur les taux d'intérêts :Affaire club Lombard Juin 02 : sanction par la commissions de 8 banques autrichiennes pour avoir fixer pendant plusieurs années les taux d'intérêts sur les prêts. Amende de 125 000 000.

2.    Ententes tendant à une répartition des marchés ou à un cloisonnement des marchés.

On trouve les ententes parmi les plus graves, avec de grands cartels dans le secteur industriel.
La commission dit dans un document que les membre de ces cartels se reposent alors sur la part de marché qui leur a été attribué et n'ont plus besoin d'offrir de nouveaux produits ou des services de qualité à des prix compétitifs.
Donc, les marchés sont répartis.
Ces ententes s'ordonnent soit sur la base de critères géographiques, soit sur une base quantitative. On distingue les ententes verticales et horizontales.

a. ententes verticales.
→ ententes s'accompagnant de clauses d'exclusivité de vente.
C'est le fournisseur qui est le débiteur de l'exclusivité. Il s'engage à ne vendre qu'à ce distributeur. En conséquence, s'il existe d'autres distributeurs sur le marché, il ne pourra pas leur vendre ces produits. Ça va donc restreindre la concurrence entre ces distributeurs.
Ces clauses d'exclusivité de vente en tant que telles réduisent la concurrence. Mais ce ne sont pas des restrictions caractérisées car elles ont des avantages, elles ne sont pas systématiquement condamnées. L'autorité de la concurrence va regarder si elles sont objectivement nécessaires, prennent en compte l'étendue territoriale, la durée, et le marché.
Dans l'affaire de l'IPhone : la société Apple avait conclu un engagement d'exclusivité avec Orange. Donc, ces portables n'étaient vendu que par Orange. Le conseil de la concurrence statue sur ces clauses dans un cadre conservatoire : les concurrents d'Orange voulaient avoir le droit de le vendre. L'autorité de la concurrence dit que le marché du mobile est peu concurrentiel parce que souvent les consommateurs sont engagés sur une longue durée. Par ailleurs, il existe des programmes de fidélisation par les opérateurs. Et changer d'opérateur a un cout.
Le conseil dit que l'exclusivité d'Orange introduit un nouveau facteur d'exclusivité. Il évoque d'autres éléments qui touchaient à la position d'Orange, à l'attractivité de l'IPhone et enfin, à la durée des exclusivités consenties qui étaient des exclusivités de 5 ans.
Si bien que dans une décision 08-MC-08 : le conseil de la concurrence a enjoint aux parties de suspendre les exclusivités, avec les résultats que les autres opérateurs pouvaient s'engager avec Iphone. 4 février 09, la CA de Paris approuve les mesures conservatoires.
Les entreprises peuvent proposer des solutions et si ces remèdes sont satisfaisant, ça se traduit à des non lieux à poursuivre. C'est ce qu'ont fait Orange et Iphone.
Le problème est que ça s'est poursuivit. 16 février 10, la cour de cassation casse l'arrêt d'appel pour défaut de base légale, elle lui reproche de ne pas avoir rechercher si l'existence de terminaux concurrents de l'IPhone n'étaient pas de nature à permettre à des opérateurs de téléphonie mobile concurrents d'Orange de proposer aux consommateurs des offres attractives.
Mais la cassation ne sert à rien ici car l'engagement d'Iphone et

→ Clauses d'exclusivité d'approvisionnement ou d'achat .
Le distributeur est le débiteur de l'exclusivité donc s'engage à n'acheter qu'à ce fournisseur. Donc, il s'interdit d'acheter auprès d'autres fournisseurs donc ça empêche la concurrence entre fournisseurs. Elles sont interdites mais, elles font l'objet d'une approche concrètes par l'autorité.

→ Clauses d'interdiction d'exporter.
Elles tendent à empêcher les importations parallèles.
Ex : Glaxo Smith ; Automobile Peugeot.
Ces clauses sont anticoncurrentielles.

b. ententes horizontales.
→ ententes de répartition géographique : chacun son territoire.
CJCE 16 décembre 75 Juiker Unie : les producteurs de sucre s'étaient réparties géographiquement le marché.
→ soumissions concertées à un marché public.
On trouve ce type de problème dans tous les E. La France est en bonne place. On trouve ces ententes surtout dans le secteur du bâtiment. Ex : une région veut faire construire un bâtiment donc appel d'offre avec un cahier des charges. On attend que des entreprises se portent candidates et on retient le mieux-disant. Et les entreprises qui candidates s'entendent souvent entre elles pour se répartir le marché.
Ententes préjudiciable donc sanctionnées.
Ex : Affaire des lycées en Ile de France 07-D-15 du 9 Mai 07 : 14 sociétés de BTP se sont entendues à l'occasion des appels d'offre lancé par le conseil régional d'Ile de France pour rénover son patrimoine immobilier scolaire. Ententes. La cour d'appel de Paris approuve la décision du conseil. Chambre commerciale octobre 09 valide l'ensemble.
→ pacte de non agression.
Affaire de la téléphonie mobile: entente entre les 3 opérateurs de téléphonie mobile. Entente pour stabiliser leur position respective sur le marché des ventes d'abonnement. Ces 3 opérateurs signent un pacte de non agression. « Yalta des parts de marché » : expression qui figurait dans l'accord. Ils étaient dans une stratégie de fidélisation de la clientèle plutôt que de conquête de la clientèle des concurrents.
Le volet répartition de marché dans l'affaire a été approuvé par les juridictions. Mais l'affaire s'est poursuivie pour les autres volets.

3. Ententes tendant à limiter l'accès au marché.

On retrouve les ententes de boycott. On empêche un opérateur d'accéder au marché. Ce sont des ententes interdites par natures.
Boycott : Action concertée qui vise à ne pas commercialiser un produit ou un service auprès d'une ou plusieurs entités ou à ne pas acheter un produit ou un service donné.
Il ne suffit pas de constater l'absence d'achat, il faut une volonté d'éviction.
Beaucoup de contentieux dont une affaire française :09-D-07 12 février 09 : marché de l'assurance complémentaire santé. Une société intervenant pour des compagnies d'assurance et mutuelles avait développée un partenariat avec des dentistes tentant à modérer leurs honoraires.  Ce partenariat a déclenché les foudres du conseil national de l'ordre national des chirurgiens dentistes qui a fait pression sur les chirurgiens-dentistes pour qu'ils cessent leurs relations avec sa société. Et ça, c'est du boycott.

4.    Les échanges d'information.

Tout opérateur doit déterminer de manière autonome la politique qu'il entend suivre et les conditions qu'il entend réserver à sa clientèle : arrêt Juiker Uni.
Et la jurisprudence en tire une conséquence avec une formule qui est : s'il est exacte que l'exigence d'autonomie n'exclut pas le droit des opérateurs économiques de s'adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter ceux des concurrents, elle s'oppose en revanche rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent, le comportement que l'on est décidé à ou que l'on envisage de tenir soi-même sur le marché.

>> Souvent, l'échange d'information prend place dans une entente, entente de prix ou de répartition de marché, au sens ou l'échange va permettre l'entente (on échange les prix pour se mettre d'accord sur les prix), mais l'échange peut aussi servir à rendre possible le contrôle du respect de l'entente.
On échange les informations pour surveiller le cartel.
Souvent, on fait cela dans les cartel, et dans ce cas là, ce qui est sanctionné, ce n'est pas tant l'échange que le cartel.

>> Il y a une autre hypothèse plus délicate : c'est le pur échange d'information, donc, un échange qui n'est pas le support d'une entente. On n'échange pour échanger point. Est-ce que le pur échange d'information qui n'est la condition d'aucune entente est illicite.
La réponse ne va pas de soi, elle varie.
On a ici des échanges déconnectés de toute entente anticoncurrentielle.
La variabilité est affirmée par la commission européenne par des lignes directives du 14 janvier 11 sur l'application de l'art 101 aux accords de coopération horizontale.
Dans certains cas, un échange d'information peut être pro concurrentiel et générer des gainS d'efficacité. C'est le cas quand ces échanges peuvent résoudre des problèmes d'asymétrie de l'information, c'est-à-dire que l'information est inégalement partagée et ça peut rendre les marchés plus efficace.
Par ailleurs, ces échanges peuvent améliorer l'efficacité interne des entreprises qui vont comparer leurs meilleures pratiques respectives.
Elle dit également que l'échange d'information peut permettre de réaliser des économies de couts réduisant les stocks et en leur donnant la possibilité d'acheminer plus rapidement les produits périssables vers les consommateurs.
=> donc l'échange d'information améliore l'offre.

Mais l'échange d'information pur peut aussi être anticoncurrentiel : ex quand il permet aux entreprises de connaître les stratégies commerciales de leurs concurrents. Les répercussions de l'échange d'information sur la concurrence sont fonction des caractéristiques du marché et du type d'information échangé.
Ces 2 éléments ont également été très bien affirmé par la CJ dans un arrêt du 28 mai 98, arrêt de principe, arrêt John Deere. Dans cette affaire, la cour distingue 2 types de marchés. Elle dit que :
–    sur un marché oligopolistique, fortement concentré, l'échange d'information est de nature à permettre aux entreprises de connaître les positions sur le marché et la stratégie commerciale de leur concurrent et ainsi, altérer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les opérateurs économiques.
–    Sur un marché concurrentiel : la transparence ne lève pas l'incertitude sur le comportement des opérateurs eu égard au grand nombre d'entre eux.
Donc, on s'interroge seulement sur les marchés oligopolistiques.
Dans cette circonstance, on se pose la question la nature des informations échangées :
•    Pour qu'il y ait illicéité, il faut que les informations aient été échangées selon un périodicité rapprochée.
•     Il faut aussi que les informations soient sensibles et précises. Qu'elles relèvent des secrets d'affaire, de la nature commerciale.
•    Il faut aussi que ces informations soient nominatives.
•    Les informations litigieuses portent plutôt sur des informations passées car on considère que ces informations passées permettent de soutenir une collusion dynamique. Il n'y a pas d'entente au sens stricte, mais il y a une forme de collusion.
•    Il faut que ces informations soient échangées seulement entre concurrents, sans être mis à la disposition du public, des clients.
=> à ces conditions, les informations seront prohibées dans un marché oligopolistique.
Le conseil de la concurrence utilise d'ailleurs cette grille de l'affaire John Deere dans l'affaire de la téléphonie mobile.
Dans cette dernière, 3 opérateurs, entente de répartition de marché, sanctionnée. Mais à coté de cela, pur échange d'information, les entreprises échangeaient des informations sur les abonnements et résiliations. Et le conseil de la concurrence sanctionne aussi ce pur échange, avec une amende spécifique. La cour d'appel de Paris valide l'ensemble.
La cour de cassation 29 juin 07 casse l'arrêt d'appel qui validait l'ensemble, mais seulement concernant l'aspect échange d'information pur : échange régulier d'information retrospective entre les 3 entreprises n'est illicite que s'il a eu concrètement pour objet ou pour effet réel ou potentiel de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi, de fausser le jeu de la concurrence. » La cour considère qu'il ne faut pas avoir une approche abstraite, il faut rechercher si concrètement, la concurrence a été affectée ou était de nature à l'être.
Elle estime que la CA n'a pas fait les recherches nécessaires, donc cassation pour défaut de base légale.
=> alors, nouvel arrêt de la CA de Paris 11 mars 09 :
•    confirme le caractère illicite de l'échange
•    mais motive d'avantage.
Nouvel arrêt de cassation 7 avril 10, cassation. Mais cette fois ci la cour estime que la CA a correctement motivé, mais casse sur une question touchant à la sanction en considérant que la CA n'a pas suffisamment motivé sur la question du dommage à l'économie, lequel ne peut pas être présumé.

==> Souvent les ententes s'imbriquent, notamment dans les grands cartels, surtout au niveau horizontale ou on a souvent et des ententes de prix, et des répartitions de marché.
Ex : affaire du verre automobile 12 novembre 08 : à la fois entente de prix et de répartition de marché entre producteurs de verre automobile. Amende de 1,3 milliards€ → la plus grande amende jamais prononcée.


SECTION 2. LES MECANISMES D'EXEMPTION.

En droit de la concurrence, on considérait que la concurrence n'est pas une fin en soi mais qu'un moyen pour satisfaire les besoins de la communauté.
S'il apparaît que ce bien-être de la collectivité peut être obtenu par d'autres moyens, on acceptera le sacrifice, au moins partiel de la concurrence.
Cette hypothèse est illustrée à travers les mécanismes d'exemption, donc visées en droit européen à l'art 101§3 et en droit français L420-4. Ces articles posent donc des dérogations au principe d'interdiction.
Les 2 textes se ressemblent au sens où tous les 2 acceptent d'exempter les ententes qui contribuent au progrès économique dès lors que certaines conditions sont remplies.
Mais le droit français présente 2 spécificités :
•    le droit français ne réserve pas le bénéfice de l'exemption aux ententes
•    en France, seront exemptées :   
◦    d'une part les ententes qui contribuent au progrès économique (comme en droit communautaire)
◦    mais aussi celles qui résultent nécessairement de l'application d'un texte législatif ou règlementaire. C'est une application de l'ordre de la loi comme fait justificatif.
→ mais application stricte de ce motif d'exemption :
▪    il faut que ce texte en cause ait vocation a autoriser les pratiques anticoncurrentielles. Il faut qu'il ait été conçu pour cela. Ex : texte disant qu'il faut que les opérateurs de tel secteurs fixent ensemble les prix.
▪    Il faut que ces pratiques soient la conséquence directe et nécessaire du texte évoqué. Donc, ce n'est pas suffisant si le texte ne fait qu'encourager les pratiques anticoncurrentielles. Il faut que la pratique anticoncurrentielle apparaisse comme l'unique raison au texte.
    Pb : à supposer que ces conditions soient réunies et qu'on a un texte qui impose des pratiques     anticoncurrentielles, et que la pratique affecte le commerce intracommunautaire, dans ce cas     là se pose la question de la conformité éventuelle du texte au droit communautaire. En     principe, le juge ou autorité nationale de concurrence qui est amené à traiter du cas est     amener à écarter la règle nationale : principe de primauté du droit communautaire.
    Cet ordre de la loi n'est pas ignoré du droit européen, mais est pris en compte d'une autre     façon : si une pratique est imposée par une loi nationale, les opérateurs vont dire qu'il  n'y a     pas volonté de leur part, donc, il n'y a pas d'entente, aucun concours de volonté.

Il existe en fait 2 types d'exemption :
•    elles peuvent être accordées soit d'une façon très classique dans le cadre d'un examen individuel. (Au sens où on a un contentieux, l'autorité de la concurrence statut sur une pratique et la question de l'exemption est posée.)
•    la commission européenne adopte régulièrement des règlements d'exemption, textes qui ont vocation à exempter collectivement des catégories d'accords.

§1. LES EXEMPTIONS INDIVIDUELLES.

Les droits européens et français permettent tous deux d'exempter des ententes qui, bien qu'anticoncurrentiels, contribuent au progrès économique.

A. Compétences en matière d'exemption.

1.    Exemption a vocation à être prononcée sur le fondement du droit national.

Application de L420-4.
Compétence de l'autorité nationale de la concurrence ou le juge national saisit parmi les 8 juges compétent.

2.    Exemption a vocation a être prononcée sur le fondement du droit européen.

Dans un premier temps : seule la commission européenne s'était vue reconnaître la capacité à accorder une telle compétence. Cette compétence exclusive résultait du règlement 17/62. ça ne valait qu'au niveau du §3.
On pensait que les autorités nationales ne seraient pas compétentes à le faire, et on s'en méfiait par crainte aussi d'une lecture trop nationaliste. 
Puis : la confiance s'est instaurée, la culture de la concurrence s'est répandue. Et la commission n'arrivait plus à faire face, ses services étaient engorgés. Elle n'avait plus le temps de s'attaquer aux ententes graves ou dissimulées.
Donc, la commission devait libérer du temps si bien que le règlement 1/2003 du 16 décembre 02 reconnaît aux juridictions nationales le pouvoir d'application l'art 81 devenu 101 dans son intégralité, donc §3 compris.

B. Les conditions à l'exemption.

1.    Les conditions de fond à l'exemption individuelle.

Ces conditions sont communes aux 2 ordres juridiques. Elles sont au nombre de 4 et elles sont cumulatives. Si l'une n'est pas satisfaite, l'exemption sera refusée.
La charge de la preuve pèse sur les entreprises. C'est à elles qu'il appartient de prouver que les conditions sont réunies.
Il existe une sorte de distribution de la preuve :
–    l'autorité de la concurrence doit prouver le caractère anticoncurrentiel. Elle prouve l'entente anticoncurrentielle
–    les entreprises doivent combattre en démontrant que l'exemption est justifiée.

a. la contribution au progrès économique.
C'est une condition essentielle à l'exemption. Cette notion est cependant imprécise. Pour en avoir une idée, il faut regarder la pratique décisionnelle, et quand on regarde, on voit que les objectifs économiques sont privilégiés. Cela est particulièrement net quand on lit les lignes directrices de la commission en avril 04 concernant l'application de l'art 81§3.
A la lecture de ces lignes et qu'on regarde la partie consacrée au progrès économique, on voit qu'elle raisonne en termes d'efficience économique, gain d'efficacité.
On peut considérer qu'il y a deux grand types d'ententes pouvant amener à cela :
–    ententes qui amène à une amélioration de la production.
Ex : font baisser le cout de production d'un produit. Par exemple, deux entreprises qui mettent en commun pour réduire les couts. Ce sont des ententes efficientes. Il y a aussi des ententes qui permettent d'améliorer la productivité.
–    Ententes qui permettent d'améliorer les conditions du marché :
Ex : celles qui permettent d'introduire sur le marché de nouveaux produits ou nouvelles technologies comme les accords de recherche et de développement.
Ces objectifs économiques ne sont pas les seuls à être pris en considération. Les autorités de la concurrence sont méfiantes vis-à-vis des autres types d'objectifs non strictement économiques. Elles considère que ce n'est pas leur travail de prendre en compte ces autres objectifs. Parfois, des représentants d'autorité disent que cette prise en compte peut pervertir les règles de la concurrence. Ça peut tout fausser.

>>Le premier objectif non strictement économique : l'objectif de progrès social :
Réticence à sa prise en compte. Certains disent que les autorités de concurrence n'ont pas la responsabilité politique pour la prendre en compte.
Mais d'autre disent que cette non prise en compte a des répercussions sur l'emploi, donc cela a des répercussion sur le domaine social.
Mr Piromano est un des seuls à dire que la notion de progrès économique tel qu'elle découle des textes est suffisamment large à englober le domaine social.
Un arrêt Métro 25 octobre 77 : la CJ dit que le maintient de l'emploi est un élément de stabilisation dont la recherche rentre, au titre de l'amélioration des conditions générales de production, spécialement dans les circonstances d'une conjoncture économique défavorable, dans le cadre des objectifs que l'art 85§3 permet de viser.
Côté français, à priori, on est plus accueillant, la lettre de l'art L420-4 a été réformé et on a dit que la pratique doit contribuer au progrès économique, y compris par la création ou le maintien de l'emploi.

>> est-ce qu'on peut accepter les ententes de crise :
En principe, l'entente de crise est refusée. Ex : 05-D-03 du 10 février 05 Conseil de la concurrence : la seule survie des entreprises concernées ne peut justifier une entente.
En fait, la réponse est plus nuancée.
En réalité, les autorités de la concurrence distinguent 2 situations :
•    les difficultés subies par des entreprises sont dues au fait que le secteur sur lequel elles interviennent connait un déclin continu. La crise est structurelle. Dans ce cas là, interdiction des ententes qui auraient pour objectif d'y porter remède.
Ex : secteur du textile ; de la sidérurgie.
•    La crise est conjoncturelle : dans certaines circonstances, on va admettre que la nécessité d'assurer la survie de l'exploitation soumise à d'importantes et imprévisibles variations justifie le regroupement d'entreprises. Justifie les ententes.
Cependant, les procédés que les entreprises utilisent pour gérer la crise sont fondamentaux, en aucun cas, elles ne peuvent s'entendre sur les prix ou se partager les marchés. Donc, la réponse doit être plus profonde, plus économique et plus intelligente. On peut travailler ensemble mais on va trouver des remèdes qui sont plutôt d'ordre structurelle et on pour but l'organisation du secteur.

>> autre objectif auquel on peut penser : environnementaux.
Ils ont parfois été validés.
Ex : 21 décembre 94 Phillips Osram Commission: on valide une entente qui permet de réduire la pollution de l'air.

>> Puis, autres objectifs :
–    pérennité du cinéma
–    sécurité des usagers
–    protections des consommateurs contre la pénurie
–    mise en place d'un mode de paiement sécurisé

b. une partie équitable au profit doit être réservée aux utilisateurs.
L'entente en cause ne doit pas être une entente égoïste : elle ne doit pas profiter qu'aux seuls membres de l'entente. Il faut qu'une partie du profit qui en découle soit réservée aux utilisateurs.
Utilisateur : celui qui intervient dans le circuit économique.
Ex : le grossiste ; le détaillant ; le consommateur.
C'est surtout du coté du consommateur qu'on va vérifier qu'il y a répercussion du profit.
Par exemple, une entente améliorant la productivité, il faut que ça se traduise par une baisse des  prix envers le consommateur.
Quand ça permet une économie en termes de prix, on exige une répercussion.

Il y a une forme de compensation qui doit se faire : plus la restriction de concurrence est importante, plus la répercussion sur les utilisateurs des gains attendus doit être forte.
L'autorité laisse un certain délai aux entreprises pour que cette répercussion ait lieu.

c. l'entente ne doit pas contenir de restrictions de concurrence injustifiée.
On admet que les restrictions de concurrence indispensables et proportionnées à l'objectif de progrès économique que l'on invoque.
L'idée est que sans cette restriction de concurrence, on ne doit pas pouvoir obtenir le progrès économique recherché. Et les entreprises doivent démontrer qu'il n'existe pas d'autres moyens non restrictifs de concurrence ou moins restrictifs de concurrence. Et souvent elles n'arriveront pas à apporter cette démonstration.
Sachant que plus la restriction de concurrence est caractérisée, plus elles auront du mal à prouver qu'elle est indispensable.
L'autorité de concurrence fait une analyse restriction par restriction. Analyse donc pointilleuse.

d.    l'entente ne doit pas permettre aux parties d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits ou des services en cause.

On considère que doit toujours perdurer sur le marché une dose de concurrence résiduelle. On considère que s’il n’y a plus aucune concurrence sur le marché, les entreprises ne sont plus poussées à faire les efforts nécessaires pour parvenir à l’objectif de progrès économique. Cette condition va conduire les autorités de concurrence à refuser l’exemption lorsque l’accord confère aux parties des pouvoirs de marché trop important ou s’il permettent l’union avec un franc-tireur (entreprise agressive, stimulante, qui a tendance a casser les px pour conquérir une clientèle).

=> Il est donc rare qu'une entreprise arrive à obtenir une exemption.

Décision 10D28 du 20 septembre 10 affaire des commissions interbancaires : l'autorité de la concurrence sanctionne 11 banques françaises à une amende importante. Ces banques avaient échangé des info à l'occasion de la dématérialisation de la compensation interbancaire. Elles décident que la banque tirée paierait une somme de 4,3cts à la banque du tireur.
Plusieurs commissions ont été décidées, certaines ayant une contrepartie véritable, et une, non. C'était celle de 4,3cts. Quand l'autorité de la concurrence examine cette entente, et suppose qu'il y a atteinte à la concurrence, les banques soutenaient que cela avantageait le consommateur. Donc, certaines commissions ont été exemptées, contribuant au progrès économique. Mais, la commission de 4,3cts par chèque ne respectait pas la condition de proportionnalité donc les banques ont été condamnées.

2.    L'abandon des conditions de forme.

Sous l'empire du règlement 17/62, les entreprises qui souhaitent obtenir une décision d'exemption devaient notifier leur accord à la Commission. Elles doivent remplir un formulaire. Sinon, elles ne pouvaient pas obtenir une exemption.
De cette façon, la commission connaissait les différents contrats qui devaient se nouer. 
Mais ce système a fini par devenir trop lourd, contraignant pour les entreprises et couteux en temps pour la commission européenne.
Donc règlement 1/2003 du 7 décembre 02 supprime ce système, les ententes sont désormais licites tant qu'elles n'ont pas été déclarées illicites. On dit qu'on est passé d'un système d'autorisation à un système d'exception légale.

Cette suppression a eu différentes conséquences :
•    1ère conséquence : les décisions d'exemption en tant que telles disparaissent au sens où il n'est plus possible de saisir la commission d'une demande d'exemption. Désormais, la contribution au progrès économique n'est plus invoquée que comme moyen de défense.
Mais il y a une catégorie de décision qui apparaît, ce sont les décisions en constatation d'inapplication visées à l'art 10 du règlement qui seront plus rares et ayant surtout, une valeur pédagogique, puisqu'il est prévu que lorsque l'intérêt public communautaire le requiert, la commission agissant d'office peut déclarer par voie de décision que l'art 81 devenu 101 est inapplicable à une entente soit parce que les conditions du §1 ne sont pas remplies, soit parce que les conditions du §3 sont remplies.
Donc, la commission déciderait d'intervenir pour clarifier le droit et en assurer une application uniforme dans la communauté, en particulier, parce qu'un nouveau type d'accord ou d'entente est apparu. Elle veut se prononcer sur ces ententes ou accord pour éviter que chacun y fasse sa propre interprétation.
Ces décisions si elles sont adoptées s'imposeront aux autorités et juridictions nationales. Elles  auront un grand intérêt. Elles seront de nature déclaratoire et ne feront pas grief aux entreprises.
•    2ème conséquence: perte de sécurité juridique pour les entreprises. Elles ne peuvent plus demander à la commission ce qu'elle pense de leurs pratiques. Et l'insécurité sera particulièrement forte quand les entreprises détiennent des parts de marché inférieures à celles qui les mettraient à l'abri d'un règlement d'exemption.
Ce qui est désormais requis des entreprises, c'est qu'elles évaluent elles-mêmes leur pratique : auto-évaluation. Elles doivent tenir compte de la pratique jurisprudentielle antérieure et des lignes directrices.
Comme les entreprises ont exprimé ces inquiétudes, la commission a décidé qu'elle pourrait, dans certaines conditions, adopter des lettres d'orientation informelle : Communication du 27 avril 04.
Ces lettres devront être sollicitées par les entreprises sans être assujetti à aucun formalisme (donc, ça diffère de la notification). Mais ça ne veut pas dire que cela remplace la notification.
Pour ces lettres :
◦    la question posée doit être nouvelle
◦    la clarification apportée par la commission doit être utile (on regarde le secteur concerné, s'il y a de gros investissements qui sont en jeu, etc)
◦    la commission doit pouvoir se prononcer à partir des informations transmises sans aucune investigation complémentaire.
◦    La commission a précisé qu'elle n'interviendrait pas en cas de procédure en cours. Elle ne veut pas interférer dans celle ci
◦    et elle ne répond pas à des questions purement hypothétiques, il faut lui soumettre un cas concret.
◦    Ces lettres pourraient viser aussi bien les art 101 et 102 et seraient publiées sur le site internet de la commission. On peut penser que ce seraient des lettres très instructives, mais n'étant que des lettres mais pas des décisions, elles n'auraient aucune portée contraignante.
=> mais aucune lettre n'a encore été adoptée.


§2. LES EXEMPTIONS COLLECTIVES.

Elles répondent à une volonté de la commission européenne de systématiser des cas individuels. Elle estime que forte de l'expérience qu'elle a acquise pendant des années dans le cadre des demandes d'exemption individuelle, elle est capable de dire que dans tel secteur, les contrats sont globalement acceptables et à telle condition.
Ex : la distribution automobile : la commission en se penchant sur ces contrats, à force, elle a fini par savoir quand est-ce qu'ils sont bon. Forte de son expérience. Donc, elle va systématiser son expérience en adoptant un règlement  d'exemption qui s'appliquera à la distribution automobile.

Ces règlements sont intéressant pour tout le monde, ils simplifient la tache de la commission qui n'aura plus à traiter individuellement d'un trop grand nombre de cas, mais ça simplifie aussi la tache des entreprises car ces règlement leur ouvrent une zone de sécurité. Au sens où les contrats qui seront conformes à un règlement d'exemption seront présumés licites. Et bénéficieront donc de cette exemption.

Cette possibilité d'exemption existe aussi en droit interne : L420-4 II (elle a pas dit quel code). Ce texte prévoit que des décrets peuvent exempter des catégories d'accord. Et les PME sont spécifiquement visées.
Pb : pour le moment, deux décrets d'adoptés qui ne traitent que du secteur agricole et ont pour objet de régler des situations de crise dans le secteur agricole.

A. Le mécanisme des règlements d'exemption : la « révolution » de 1999.

1.    Les exemptions collectives avant 1999.

Avant cette date, l'approche qui caractérisait les règlements d'exemption était catégorielle au sens où la commission raisonnait catégorie de contrat par catégorie de contrat. Elle obtenait une habilitation du conseil pour intervenir dans des secteurs précis et elle devait s'en tenir à ce secteur.
C'est pourquoi elle a pris des règlements utiles et catégoriels :
–    règlement sur la distribution exclusive
–    règlement sur l'approvisionnement exclusive
–    règlement sur la franchise.
=> ces trois couvraient des relations verticales.
–    règlement sur les licences de brevet
–    règlement sur les accords de savoir-faire
–    règlement sur les accords de spécialisation
–    règlement sur les accords de recherche et développement
=> horizontale
–    règlement sur la distribution automobile
–    etc.

Ces règlements étaient appliqués de manière systématique, toutes les entreprises qui respectaient les conditions du règlement étaient couvertes, quelle que soient leur puissance économique.

Ces règlements adoptaient une approche très pointilliste et formalisme en distinguant 2 catégories de clauses :
•    clauses blanches : autorisées
Et dans chaque règlement, la liste dressait une liste exhaustive de ces clauses qui sont autorisées
•    clauses noires : interdites, dont la présence faisait obstacle au bénéfice du règlement.
Et là encore, on listait dans les règlement les clauses interdites. Ce sont des « restrictions autorisées à la concurrence ».
•    dans certains règlements, catégorie intermédiaire : clauses grises. Mais elles étaient incertaines en ce que la commission réservait son appréciation sur ces clauses.

2.    Les règlements adoptés depuis 99.

Beaucoup de critiques ont été formulés à l'encontre des anciens règlements.
→  D'abord, l'approche catégorielle avait ses limites puisque certains contrats n'étaient pas visés.
→  Par ailleurs, on considérait que ces règlements étaient trop éloignés de la réalité économique.
→  Et les listes de clauses, surtout la blanche introduisait un élément de standardisation dans les contrats.

a. une nouvelle approche des règlements d'exemptions.
→ 1ère modification :
Abandon de l'approche catégorielle : les champs d'application des règlements sont définis plus largement. C'est particulièrement pour les accords verticaux puisqu'à été adopté le règlement 2790/99 qui traite de tous les accords verticaux. Ça englobe les 3 précédents règlements d'autres qui visent par exemple la distribution sélective. Mais n'est pas inclus la distribution automobile dans ce règlement. Ce domaine fait parti du règlement du 31 juillet 02.
en matière horizontale, accord de spécialisation font partie du règlement du 29 novembre 00, règlement 2658/2000.
Accord  de spécialisation : chaque entreprise se spécialise dans une production. parce qu'elle considère que c'est mieux.
Un autre règlement sur les accords de recherche et de développement, accords qui conduisent à une exécution en commun de projet de recherche et de développement et qui inclus  l'exploitation industrielle de résultat. Règlement 2658/2000.
Autre règlement : 772/2004 accord de transfert de technologie et qui regroupe les licences de brevet et accords de transmission de savoir-faire.

Tous ces règlements sont coiffés de lignes directrices.

→ 2ème modification :
La structure des règlements est modifiée, les clauses blanches disparaissent. Seules demeurent les clauses noires, avec le principe que tout ce qui n'est pas interdit est permis.
Une autre catégorie de clause apparaît : clause rouge : non couverte par le règlement mais dont la présence ne fait pas obstacle au bénéfice du règlement pour les autres clauses de l'accord.
Ex : clause de non concurrence post-contractuelle d'une durée supérieure à un an.
Pour les clauses de concurrence contractuelles, elles ne sont plus couvertes quand elles sont supérieure à 5 ans.

→ 3ème modification :
Les nouveaux règlements adoptent une approche plus économique au sens où ils introduisent une condition en termes de pouvoir de marché. Les entreprises bénéficiant d'un trop grand pouvoir de marché ne pourront plus bénéficier des nouveaux règlements.
Chaque règlement a défini un seuil :
•    le règlement de 99 retient un part de marché de 30%, on vérifie que la part de marché est inférieur à 30%. Au delà, il ne pourra plus être exempté, il ne bénéficiera plus de la zone de sécurité. Au delà des 30%, on revient à un examen au cas par cas.
Donc, ici appréciation par rapport au fournisseur. Mais ce n'est pas le cas en présence d'un accord de fourniture exclusive, ici, fournisseur est la partie faible. Donc, on appréciera ces 30% du coté du distributeur.
Dans les accords de recherche et de développement, le seuil est de 25%. Et là, comme les entreprises sont concurrentes, on additionne leurs parts de marché.


→ Autre question :
Qui est compétent pour retirer le bénéfice du règlement ? Il peut apparaître pour des raisons diverses qu'un accord couvert par le règlement ne mérite pas cette protection car pose un problème de concurrence. Dans ce cas, la commission européenne pourra retirer à cet accord le bénéfice du règlement mais au terme d'une procédure contentieuse et contradictoire. Et ce retrait n'aura pas de caractère rétroactif.
Chaque règlement donne les cas de retrait.
Par exemple, dans le règlement restriction verticale, la commission vise l'hypothèse d'un verrouillage du marché du à l'effet cumulatif de réseaux similaires.
L'autorité nationale de concurrence peut aussi retirer le bénéfice du règlement si une entente spécifique développe sur son territoire des effets incompatibles avec l'art 101§3. Mais, dans ce cas, le retrait n'aura d'effet que sur le territoire national.

b. les réformes récentes.
Les règlements d'exemptions sont toujours adoptés pour une période déterminée. Tous ces règlements adoptés pour la période vers 99 sont arrivés à échéance. Donc, vague récente de réforme   et communications publiques.
>> règlement 2790/99 remplacé par le 330/2010 du 20 avril 10 complété par des lignes directrices
Ce nouveau règlement respecte la philosophie de l'ancien. Mais les changements concernent les seuils.
La commission a pris acte de la montée en puissance des distributeurs. Et la conséquence qu'en a tiré la commission : il faudra vérifier que chacune des parties détienne mois de 30% de part de marché. Concernant le fournisseur, on va regarder ses ventes. Et concernant le distributeur, on va regarder la valeur de ses achats. La commission trouve cette solution de compromis parce qu'au moment où elle dit qu'elle va prendre en compte la puissance des distributeurs, ça a suscité des réactions assez vives.

>> Les restrictions caractérisées n'ont pas changé. Il y avait débat sur 2 types de restrictions caractérisées :
→ la question des prix imposés : mais dans la ligne directrice, la commission introduit des tempérament (ex : un fournisseur qui lance un produit, pendant la période de lancement, il peut imposer un prix aux distributeurs)
→ la question de l'interdiction des ventes par internet.
Le règlement lui-même ne traite pas des ventes par internet, mais la commission, dans sa pratique décisionnelle, avait considéré que le fait pour un fournisseur d'empêcher ses distributeurs de vendre par internet était une restriction caractérisée.
La réponse de la commission a été aussi la même dans les lignes directrices où la cours dit que cela est une restriction caractérisée mais avec quelques tempéraments (sécurité publique, santé). Mais, une liberté donnée au fournisseur : exiger que son distributeur ait un magasin physique au sens où on peut réserver la vente par internet aux distributeurs ayant aussi un magasin physique. Donc possibilité d'interdire les « pure players », c'est-à-dire ceux qui vendent uniquement par internet.

Les lignes directrices qui sont attachées contiennent des développements importants sur le contrat d'agence et sur la notion même d'accord.
Toujours dans le domaine des restrictions horizontales, le règlement de 2002 a été modifié, nouveau règlement le 27 mai 2010 pour les distributions automobiles 461/2010. ce nouveau règlement introduit un seuil de part de marché de 30%.
En matière horizontale, les textes ont été réformé avec un nouveau règlement sur les accords de recherche et de développement 1217/10 et accord de spécialisation 1218/10.
Ces règlements sont accompagnés de ligne directrice du 14 décembre 2010 qui contiennent des développement sur les échanges d'informations entre concurrents.

B. Portée des règlements européens d'exemption.

La question de la force de ces textes a été très discuté à une époque où le règlement contenait une liste de clauses blanches. C'est le règlement automobile qui a suscité beaucoup de difficultés. Ce sont des règlements protecteurs pour les concessionnaires, donc, ces derniers ont tenté d'obtenir des partenaires une adaptation de leurs contrats pour les rendre conforme au règlement qui les protégeait.
Mais la cour a dit que ces texte étaient sans portée contraignante.

1.    Des textes sans portée contraignante.

L'arrêt Vag contre Magne 18 décembre 86 : la cour déclare que les règlements d'exemption n'ont pas de portée contraignante pour les parties. Ça signifie :
–    une partie à un contrat ne peut pas contraindre une autre à modifier ce contrat pour le mettre en conformité avec le règlement
–    une partie qui refuserait d'adapter son contrat n'engagerait pas pour autant sa responsabilité
–    un contrat non conforme n'est pas ipso facto nul. Simplement, il devra être examiné d'une façon individuelle.
=> donc, les parties ont le choix de se mettre à l'abri ou non, en se conformant ou non au règlement.

Il est souhaitable qu'un contrat soit conforme au règlement.

2.    Quelle méthodologie les juges et les autorités de la concurrence appliquent-ils ?

Les règlements d'exemption sont des textes qui sont dotés d'autorité directe, donc les juges et les autorités peuvent les appliqués.
Ils le font quand ils appliquent leurs règles nationales, dans ce cas, le règlement ne s'applique pas. Mais autorité de la concurrence et juges ont pris l'habitude d'appliquer les règlements d'exemption européen à titre de grille d'analyse.

La méthodologie adoptée : plusieurs étapes.

→ 1ère étape : le juge étudie les seuils.
Quelles sont les parts de marché des parties.
On va regarder si A et B détiennent chacun une part de marché inférieure à 30%. Si c'est le cas, on passe à l'étape 2. Mais si l'une ou l'autre a plus de 30%, on va tout de suite dire que le règlement ne s'applique pas, et dans ce cas là, on revient à une approche individuelle.

→ 2ème étape : est-ce qu'il y a des restrictions caractérisées dans le contrat.
Si la réponse est positive, on sort du champ du règlement et on repasse à une approche individuelle.
Si aucune restriction caractérisée, on passe à l'étape 3.

→ 3ème étape : on regarde s'il y a des clauses rouges.
S'il y en a, cette clause fera l'objet d'un examen individuel, on voit s'il convient notamment de lui accorder une exemption.


Le fait qu'un accord bénéficie d'une exemption ne la fait pas échapper à un contrôle au titre des abus de position dominante.


Chap 2. Les abus de position dominante.

Art 102 TFUE prohibe les abus de positions dominante : est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre E membre est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun, ou une partie substantielle de celui-ci.
Cet art → effet direct.
Et suit une liste non exhaustive d'abus.

L420-2 1° est le pendant de ce principe en droit interne : prohibe l'exploitation abusive d'une position dominante.
Au point 2 de cet art, est prohibé l'exploitation abusive d'un état de dépendance économique.

=> Les droits européens et français n'interdisent pas en tant que tel les positions dominantes. Le fait d'être en position dominante peut être la conséquence du fait qu'on ait été un opérateur performant.
Mais, ce qui est proscrit, c'est l'abus que l'on peut faire de cette position dominante.
La position dominante n'est pas interdite, mais c'est une situation qui suscite la confiance. Ce qui va expliquer que les autorités de concurrence sont très vigilantes vis-à-vis des entreprises dominantes. On voit doivent écrit que les entreprises dominantes ont une responsabilité particulière sur le marché : parce qu'elles sont dominantes, elles doivent faire attention.

Pendant très longtemps cette suspicion à l'égard des entreprises dominantes avait conduit les autorités de concurrence à adopter une approche formelle des pratiques des entreprises dominantes → certaines pratiques, dès lors qu'elles étaient mis en œuvre par une entreprise dominante était considérée comme anticoncurrentielle. (Alors, qu'il n'y aurait aucun problème si cette pratique aurait été mise en place par une autre entreprise. )
Certaines pratique étaient donc interdites « per se » en tant que telles :
ex : le fait pour une entreprise dominante de proposer des rabais de fidélité, ou de mettre des clauses d'approvisionnement exclusives.

On a fini par se rendre compte que cette approche formelle pouvait être mal venue, s'avérer pro concurrentielle et servir les intérêts des consommateurs.
À force d'entendre ce discours, la commission lance une réflexion concernant l'art 82 (nouvel art 102), à travers un document mis en consultation publique le 19 décembre 05. Puis, nouveau texte, nouvelles lignes directrices de la commissions appelées orientations sur les priorités retenues par la commission pour l'application de l'art 82 aux pratiques d'éviction abusive des entreprises dominantes → le 3 décembre 08.
Dans ce texte, la commission essaie de rendre plus clair et plus prévisible le cadre d'analyse qu'elle propose de retenir concernant les pratiques mises en œuvre par les entreprises dominantes. Dans cette lettre, on décèle plusieurs évolutions :
•    Tout d'abord, la commission consacre une approche par les effets. Lecture plus économique des comportements d'entreprise. C'est-à-dire qu'elle propose de renoncer à une approche formelle et donc tout comportement doit être étudié au regard des effet qu'il produit sur la concurrence
•    Puis, la commission prend davantage en considération l'intérêt des consommateurs et dit que l'objet de son intervention n'est pas de protéger les concurrents mais la concurrence.
•    Enfin, elle consacre une large part dans ses documents à la concurrence par les mérites. L'idée est que seules les entreprises restant dans les limites d'un comportement concurrentiel normal méritent protection.
Attention, ce texte est sans portée normative donc ne préjuge pas la façon dont on doit appliquer l'art 102 (ancien 82).

SECTION 1. LA DOMINATION.

On doit nécessairement et au préalable se poser la question de la détermination du marché de référence.
Cette domination peut être détenue ou le fait d'une entreprise ou peut être le fait de plusieurs entreprises ensemble. On parlera alors de position dominante collective.

§1. DEFINITION ET CRITERES DE LA POSITION DOMINANTE.

A. Définition.

Cette définition a été donnée dans des arrêts de référence dont United Brands 14 février 78 qui définit la position dominante comme une position de puissance économique permettant à une entreprise individuellement ou conjointement avec d'autres, de se comporter dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte du consommateur.

Par hypothèse, l'entreprise dominante est celle qui ne subit plus la pression de la concurrence, indépendante donc des autres acteurs du marché.

Cette idée a été reprise dans Hoffman-Laroche du 13 février 79 qui énonce que la position dominante est différente du monopole en ce qu'elle n'exclut pas une certaine concurrence mais la firme qui bénéficie de cette position est en mesure de se comporter sans tenir compte de cette concurrence et sans que cette attitude lui porte préjudice.
Dans son document d'orientation sur l'art 82, la commission reprend la définition, notamment celle  de l'arrêt United Brand qui évoque la dépendance et ajoute que cette notion de dépendance est lié au degré de pression exercé sur l'entreprise en question. Et l'indice qu'une entreprise ne subit pas de pression concurrentielle suffisante sera qu'elle est capable d'augmenter ses prix rentablement au delà du niveau concurrentiel pendant une longue période.

B. Les critères de la domination.

La domination est un état de fait, donc faut chercher des indices précis de cette position dominante :

1.    La position sur le marché de l'entreprise dominante.

C'est un critère fondamental même s'il est un peu nuancé par la commission dans son document d'orientation.

a. jurisprudence traditionnelle.
Dans l'arrêt Hoffman-Laroche, la cour pose que des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve d'une position dominante.
→ 100% du marché : monopole (ou quasi-monopole) donc domination  → soit monopole de droit
                                                                          → soit monopole de fait
→ entre 80 et 90% du marché : indice très sérieux de domination.
→ entre 60 et 80% du marché : indice sérieux mais insuffisant. Cet indice doit être complété. Il faudra analyser quelle est la position des concurrents
→ entre 40 et 60% : présomption simple de position dominante, les indices complémentaires devront être encore plus nourris.
→ en deçà de 40% : fin de toute présomption.
→ en deçà de 10% : présomption d'absence de position dominante.

Attention !!Même quand une entreprise a 100% du marché, présomption simple seulement. 

b. position de la commission dans son document d'orientation.
Elle relativise l'importance des parts de marché, elle dit que l'analyse des parts de marché apporte une première indication utile mais invite à prendre systématiquement en compte les autres facteurs.
Elle invite à prendre en compte la part de marché des autres entreprises et faire attention à l'évolution des parts de marché dans le temps.

2.    Les indices complémentaires.

a. les barrières à l'entrée et à l'expansion sur le marché.
Dans son document, la commission insiste sur le fait que la concurrence est un processus dynamique. Et quand on veut apprécier une situation de domination, on va prendre en compte les pressions concurrentielles qui pèsent sur l'entreprise qu'on examine, pas uniquement à un instant T. Il faut aussi prendre en considération les menaces qui pèsent sur elle.
Et la commission considère qu'une entreprise peut être dissuadée de relever ses prix si l'expansion ou l'entrée de concurrents sur le marché sont probables, interviennent en temps utile, et sont suffisants.
Pour apprécier la capacité d'expansion ou d'entrée sur le marché, on regarde s'il y a des barrières :
•    barrières juridiques :
◦    détention d'un brevet
◦    autorisations administratives
◦    droits de douane
•    avantages dont jouit spécifiquement l'entreprise dominante et qui rendent difficile l'accès
◦    elle dispose d'une avance technique ou technologique sur ses concurrents
◦    avantages strictement commerciaux
▪    Ex : entreprise a un réseau de distribution bien établit qui maille tout le territoire
▪    l'entreprise détient une gamme de produits très diversifiés
▪    Avoir une marque notoire (ex : je suis coca cola, je suis connue partout, et si une entreprise propose une boisson à base de cola, elle aura du mal)
◦    l'importance des investissements que l'entreprise a du faire pour entrer sur le marché et que les nouveaux devront réaliser aussi.
◦    Le fait que l'entreprise dominante ait conclu des contrats à long terme avec ses partenaires.
◦    Les couts et les effets de réseau
▪    ex : marché de la téléphonie : c'est compliqué de changer d'opérateur
◦    appartenance à un groupe puissant
◦    accès préférentiel à des sources de financement
▪    ex : une banque partenaire de l'entreprise. Et on sait que la banque soutient.
    => on applique ces critères à la manière d'un faisceau d'indices.

b. la puissance d'achat compensatrice.
Il se peut que les entreprises dominantes ne soient pas complètement libres de faire ce qu'elles veulent à l'égard de leur clientèle.
Il peut arriver qu'une entreprise détenant une part de marché importante ne puisse pas avoir un comportement indépendant vis-à-vis de ses clients si ceux ci disposent d'un pouvoir de négociation suffisant. On parlera de puissance d'achat compensatrice.
Ce qui peut conférer une telle puissance à la clientèle :
•    taille du client ou importance commerciale du client pour l'entreprise dominante
•    la capacité du client de changer rapidement de fournisseur, de favoriser de nouvelles entrées, ou de s'intégrer verticalement.
On parle d'intégration verticale quand on a une entreprise présente à différents stades.

B. La position dominante collective.

On peut détenir une position dominante tout seul ou avec d'autres. Il y aura alors position dominante collective.
Pour apprécier cette notion, il faut s'attacher à la jurisprudence car le document d'orientation ne dit presque rien.
Mais ça reste une notion floue.

1.    Une notion floue.

La notion de position dominante collective est apparue assez tôt, dans les 70's mais décision Verre Plat commission 7 décembre 88 commission prend en considération 3 entreprises distinctes intervenant sur le marché du verre plat en Italie comme une seule entité et non avec leur individualité.
Arrêt SIV 92 du TPICE : on ne saurait exclure par principe que 2 ou plusieurs entreprises soient sur un marché spécifique unis par de tels liens économiques que de fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché.
Dans un arrêt de la CJCE Commune d'Almeido 94 : des entreprises sont en position dominante collective, quand en raison de facteurs de corrélation existant entre elles, elles ont le pouvoir d'adopter un comportement identique sur le même marché.
On voit plus précisément apparaître 2 conditions :
–    entreprises unies entre elles par des facteurs de corrélation
–    entreprises qui adoptent un comportement identique sur le marché.

2.    Les conditions à l'existence d'une position dominante collective.

a. les liens entre entreprises, ou une configuration de marché, qui les rende interdépendantes.

>> 1ère hypothèse : des liens entre entreprises.
Les juridictions européennes visent souvent des facteurs de corrélation, en réalité, ce sont les liens.
Ces liens doivent être durable et avoir une certains consistance.
Nature de ces liens :
→ liens structurels ou juridiques : au sens par exemple où des entreprises auraient des participations dans le K d'autres entreprises.
Ou bien, on peut imaginer que certains membres d'une entreprise soient représentés au CA d'une autre entreprise.
On peut donc, avoir affaire à un groupe de société ici. Mais, si c'est le cas car il y a des liens en K, il y aura éventuelle position dominante collective détenue par ce groupe que si les membres du groupe sont autonomes commercialement. Donc, il faut bien plusieurs entreprises au sens du droit de la concurrence parce que si les entreprises ne sont pas autonomes commercialement, elles ne constitueront qu'une seule entreprise. Et si on a une seule entreprise, et qu'on s'interroge sur une position dominante, ce ne sera qu'une position dominante individuelle.
→ liens contractuels : on recherche tous les accords qui les lient, par exemple des accords de licences qui peuvent être assez fort pur rendre des entreprises interdépendantes.
→ liens personnels : de type familiale ou tenant à la présence de dirigeants ou de personnels communs.
→ liens résultant d'une entente : entente entre entreprises crée des liens entre elles qui les rend interdépendantes.
Une telle entente conduit à 2 qualifications concurrentes :
–    celle d'entente
–    celle de position dominante collective
Les autorités de la concurrence pourront s'appuyer sur les 2 qualifications.
→ liens commerciaux : on peut citer comme exemple :
–    des entreprises réceptionnent en commun des matières premières
–    elles prospectent ensemble des marchés
–    elles commercialisent ensemble des produits.

Q° : est-ce que indépendamment de ces liens, une interdépendance peut être le fruit de la seule structure du marché ?
On devine qu'on pense aux marchés oligopolistiques. Donc,peut-on admettre qu'une telle structure soit à l'origine d'une position dominante collective ?
En présence d'un marché oligopolistique étroit, interdépendance assez naturelle. Donc, le parallélisme n'est pas le fruit de l'entente mais de celui de la structure de marché.
Du fait de cette structure, immunité des ententes, est-ce qu'on peut pas rattraper tout ça en invoquant une position dominante collective ?
Il a été répondu positivement dans des arrêts concernant le droit des concentrations. On contrôle de telles opérations si elles crée une position dominante.
Cette réponse positive a été apportée dans l'arrêt TPI Air Tours 6 juin 02 Affaire 342/99. repris dans l'affaire Laurent Piau T196/02 26 avril 05.

Réponse positive mais soumise à 3 conditions cumulatives :
→ structure du marché : faut un oligopole étroit et une structure de marché transparente. Sur ce marché, chaque entreprise doit être en mesure de connaître le comportement des autres et vérifier que chacun fait un peu la même chose.
→ coordination tacite qui se maintienne dans le temps : doit exister sur ce marché.
Ici, aucune entente, simplement, chacune sait qu'elle fait la même chose que les autres. Donc, forme de coordination tacite. Et quand on dit que cette coordination tacite doit se maintenir dans le temps, il doit y avoir des incitations pour que cette incitation perdure.
Au regard des différents arrêts, on voit qu'il existe des mesures de représailles, représailles potentielles. C'est à dire que chacune sait que si jamais elle décide de rompre cette coordination tacite, elle va s'attirer immédiatement des mesures de rétorsion de la part des autres.
Aucune entreprise n'a avantage à se désolidariser de cette coordination tacite.
→ il ne doit peser sur les membres de l'oligopole aucune pression concurrentielle significative : on dit que le marché ne doit pas être contestable.
Idée : rechercher si on aurait pas un tiers qui pourrait perturber l'harmonie entre les membres de l'oligopole.
=> si ces 3 conditions sont réunies, position dominante collective résultant de la seule structure oligopolistique.

Cette analyse : développée en droit des concentrations. La commission veut la transposer en droit de la domination, les juridictions de contrôle veulent rechercher s'il y a un petit lien.

b. Une ligne d'action commune sur le marché.
CJCE 27 avril 94 commune d'Almeido : la cour énonce qu'il convient de rechercher si les entreprises se présentent ou agissent sur le marché comme une entité collective. C'est-à-dire si elles adoptent une même ligne d'action.
On considère qu'un comportement parallèle ne suffit pas mais c'est un indice, il ne suffit pas au sens ou on exige une action collective et non pas seulement une action parallèle.
Il faut un lien de causalité entre les liens et l'action commune qui est adoptée sur le marché.

Pour apprécier si cette entité est dominante, on applique les mêmes critères que s'il s'agit d'une entité individuelle : on va regarder si cette entité collective est capable de s'abstraire des contraintes de la concurrence et adopter un comportement différent vis à vis de ces concurrents, clients, consommateurs.
Remarque : l'abus dans une position dominante collective peut être collectif ou individuel. C'est-à-dire que c'est l'entité collective elles-même qui pourra avoir un comportement abusif ou bien, ça ne peut être qu'une entité membre de l'ensemble qui utilise cette force commune pour abuser.


SECTION 2. L'ABUS DE POSITION DOMINANTE.

2 remarques :
→ la position dominante (individuelle ou collective) est considérée comme un état dangereux mais pour autant, n'est pas interdite en elle-même. Seul l'abus que fait l'entreprise de cette position dominante est interdit.
Nous allons voir que jusqu'à récemment, certains comportements étaient refusés à des entreprises dominantes, alors qu'une entreprise non dominante aurait pu les adopter. Mais, la jurisprudence est en train d'évoluer doucement à l'instigation de la commission européenne qui propose une nouvelle lecture des abus de position dominante.
→ une fois que nous aurons caractériser l'abus, il ne sera pas question de s'interroger une une éventuelle exemption des abus des position dominante. Ça pourrait être le cas en droit français qui le permet formellement mais qui ne l'a en fait, jamais fait. Mais ce n'est clairement pas le cas en droit européen où aucune exemption possible dans le cadre de ces abus.
Tout cela doit être nuancé : les entreprises dominantes peuvent se justifier.

§1. DEFINITION ET ILLUSTRATION DE L'ABUS DE POSITION DOMINANTE.

A. Définition de l'abus de position dominante.

Ni le traité, ni le code de commerce français le définissent.
Les textes se contentent de donner des exemples d'abus de position dominante. Comme souvent, c'est la jurisprudence qui prend le relai : Arrêt Offman Laroche 13 février 79 → pose « que la notion d'exploitation abusive d'une position dominante est une notion objective qui vise les comportements d'entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure du marché, où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaiblit et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintient du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ».

Il est coutume d'opérer une distinction entre 2 types d'abus :
–    l'abus de structure :
Toute abus d'une entreprise en position dominante qui réduit la concurrence ou qui retarde l'arrivée d'un concurrent. C'est un abus qui affecte la structure même de la concurrence. Ce qu'on va dénommer bientôt les abus d'éviction relève de cette catégorie.
Généralement, les autorités de la concurrence ne vont pas se laisser enfermer dans une vision structuraliste de l'abus mais vont regarder l'anormalité du comportement de l'entreprise.
–    l'abus de résultat :
Ici, l'entreprise tire partie de son pouvoir de marché pour obtenir des avantages de ses clients ou fournisseurs, avantages qu'une concurrence effective ne lui aurait pas permis d'atteindre. Et là, on parlera plutôt des abus d'exploitation.
Remarque : l'abus auquel on va s'intéresser à très généralement eu lieu sur le même marché dominé.
Dans certaines circonstances exceptionnelles, l'abus pourra avoir lieu sur un autre marché que le marché dominé. On aura donc 2 marché : celui sur lequel l'entreprise est en position dominante, et un autre sur lequel elle va intervenir et adopter des abus. Il faut des circonstances particulières qui montrent  :
→ soit que c'est pour renforcer sa position dominante sur un marché qu'une entreprise a mis en œuvre une pratique abusive sur un marché distinct qu'elle ne domine pas.  Cela a été visé par la CJ Akso 3 juillet 91.
→ soit que les marché présentent des liens de connexité si étroits que l'entreprise se trouve dans une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble des marchés en cause : Tetra Pak 14 novembre 96.
=> Cour de cassation Com., 17 mars 09 Glaxo Smith reprend ces 2 hypothèses.

B. Exemples d'abus : typologie des abus de position dominante.

On reprend la distinction entre abus d'éviction et d'exploitation.

1.    Abus d'éviction.

Ils sont intéressant :
→ parce qu'ils sont les plus nombreux
→ ce sont les seuls abus auxquels s'intéresse la commission européenne dans son document d'orientation de décembre 08.
Un abus d'éviction : pratique qui entrave ou supprime l'accès effectif au marché des concurrents actuels ou potentiels.
La commission dit dans ce texte qu'elle n'interviendra désormais que s'il existe des preuves solides et convaincantes que le comportement abusif risque de produire une éviction anticoncurrentielle.
Sous l'empire de la pratique décisionnelle antérieure, la plupart des pratiques étaient interdites dès lors qu'elles émanaient d'une entreprise en position dominante.
Dans le document art 82, il en va différemment puisque la commission dit qu'elle n'interviendra que si un effet d'éviction est démontré. Elle propose en plus de prendre en compte l'intérêt des consommateurs.

Dans les pratiques d'éviction, on trouve :

a. les accords d'exclusivité.
On s'intéresse à ces accords tels qu'ils sont définis par la commission dans son document d'orientation qui a une vision large des accords d'exclusivité car ça englobe toutes les pratiques qui tendent à empêcher les concurrents à vendre à des consommateurs.
Dans son document, la commission vise 2 types de pratiques :
–    les accords d'achat exclusifs
–    les rabais.
–    La commission ne vise pas (pourtant on peut rattacher à cette définition englobante), la clause anglaise.
L'abus peut émaner du vendeur ou de l'acheteur, du prestataire ou du bénéficiaire du service.

a1. les clauses d'achat ou d'approvisionnement exclusifs.
Traditionnellement, cette clause est une pratique commerciale répandue qui ne pose aucun problème spécifique d'un point de vue concurrentiel ; en tout cas, en situation normale de marché concurrentiel.
En revanche, traditionnellement toujours, la cour de justice considère que le fait pour une entreprise dominante de lier des acheteurs par une obligation de s'approvisionner pour la totalité ou part considérable de leur besoin exclusivement auprès d'elle constitue une exploitation abusive de position dominante → 13 février 79 Offman-Laroche.
Ceci, sauf circonstances exceptionnelles.
On aime pas cette situation car ça empêche la clientèle de s'adresser aux concurrents de l'entreprise dominante. Il s'agit donc d'une pratique d'éviction et la cour considère qu'il s'agit d'une entrave inacceptable à l'entrée sur le marché concerné.

Mais évolution depuis le doc d'orientation de 2008 : la commission dit que le client de l'entreprise dominante peut avoir intérêt à accepter cette clause notamment quand l'entreprise dominante l'indemnise pour la perte de concurrence résultant de l'exclusivité.
La commission propose de prendre en compte 2 paramètres :
–    est ce que le produit de l'entreprise dominante est incontournable
–    quelle est la durée des clauses d'exclusivité.

a2. Les primes de fidélité.
Il faut distinguer les remises quantitatives et les primes de fidélité :
•    remise quantitative :
Pas regardée avec suspicion par le droit de la concurrence. Ça consiste à accorder une petite ristourne à un partenaire qui nous achète un gros volume.

•    primes de fidélité :
Primes qui récompensent le fait que le cocontractant reste plus longtemps dans les liens d'un contrat. Ça peut être en termes temporel, en termes de CA réalisé.
Ces primes de fidélité posent problème parce que l'entreprise va tout faire pour bénéficier de l'avantage qu'on lui propose. Donc, ces pratiques sont de fait, des pratiques qui tendent à dissuader le client de s'adresser à un concurrent de l'entreprise dominante. Ces primes sont d'autant plus embêtante que la remise est calculée sur une longue période, car il y a une pression très forte qui s'exerce sur le client pour qu'il réalise le CA déclenchant l'octroi de la remise.
◦    TPI 30 septembre 03 T203/01 Michelin : c'est une entreprise dominante sur le pneu neuf du remplacement de poids lourd. On la condamne pour une telle pratique.
=> La commission dit qu'il faut faire une approche au cas par cas, regarder l'éviction. Elle distingue 2 types de rabais :
→ rabais rétroactif : susceptible d'avoir un effet d'éviction important.  C'est le rabais, qui va une fois le seuil franchi être concédé sur les commandes à venir et être rétroactivement appliqué aux commandes passées.
→ rabais progressif : rabais au fur et à mesure.
→ rabais en contrepartie d'une exclusivité : non visées par le doc d'orientation :
Affaire Intel 30 mai 09 : Intel domine le marché des micro processeurs du type X86. Elle voit arriver le concurrent AMD qui l'embête et qui propose des micro processeurs moins haute gamme mais beaucoup moins cher. AMD se trouve confronter à des pratiques d'évictions fortes d'intel. Intel propose des ristournes à ses cocontractants. Ristournes si équipement des ordinateurs qu'avec ses micro processeurs.
Et même système de ristournes aux distributeurs d'ordinateurs que s'il n'acceptait de vendre que les PC équipés de ses micro processeurs.
La commission a considéré que cette pratique était extrêmement grave et condamne Intel à une amende de 1, 6 milliard€ !


a3. Clause anglaise de non concurrence.
Entreprise dominante autorise son partenaire à traiter avec un autre concurrent qui lui offre des conditions plus favorables à condition que l'entreprise dominante soit informée de cette offre plus favorable et qu'elle ne décide pas elle-même de baisser son prix au même niveau.
Avant, CJ et commission considèrent que ces clauses génèrent une pratique d'éviction empêchant le développement de la concurrence et donnent à l'entreprise dominante des info sur les pratiques des concurrents.

b.Les ventes liés au groupe b

Il y a ente liée lorsque la vente d’un produit donné dit liant est subordonné à l’achat d’un autre produit, le produit lié à l’entreprise dominante. 
Ce lien peut être un lien d’ordre technique au sens où le produit liant ne peut fonctionner qu’avec le produit lié, mais il peut s’agir aussi d’un lien purement contractuel, lorsque le vendeur décide de lier la vente. Dans certaines hypothèses on est entre les deux. Il y a un contentieux à propos de la vente d’ordinateurs équipés de logiciels pré installés.

Ces ventes liées ont été considérées comme suspectes pendant une période assez longue. Arrêt TETRA PACK du TPI du 6 octobre 94 : il qui impose au client qui achète ses machines (cartons aseptiques). Ces ventes sont anticoncurrentielles lorsqu’elle émane d’une entreprise dominante parce qu’elles permettent de verrouiller le marché des produits faisant l’objet de cette vente liée.
Dans son document du 2 décembre 2008 sur l’art 82, la Commission dit que la vente liée n’interviendra qu’à 2 conditions :
- Les produits sont distincts, au sens où en l’absence de vente liée les clients auraient en général acheté le produit liant sans acheter le produit lié auprès de l’entreprise dominante. Ils auraient donc peut être acheté les 2 produits mais pas aux mm entreprises.
- La vente liée à un effet d’éviction (exclusion) sur le marché lié, ou éventuellement liant. Un des indices est la durée de la pratique de vente liée.

c.La prédation

C’est une pratique qui consiste pour une entreprise dominante à vendre ses produits à un prix très bas, souvent à perte, de façon à éliminer ses concurrents. C’est la pratique des prix prédateurs, au sens où elle va dévorer tout le monde.

Une entreprise a des ressources financières importantes et souhaite se débarrasser de ses concurrents. Comme elle a des réserves, elle va beaucoup baisser ses prix.  Les concurrents vont s’aligner sur ces prix, sauf qu’ils n’ont pas les soutiens bancaires ni le groupe derrière eux. Ils s’épuisent ou renoncent et se retirent au marché.
Une fois le résultat obtenu, on pense que l’entreprise dominante va réaugmenter ses prix, mm qu’elle va les augmenter au delà du prix concurrentiel car elle n’a plus de concurrents. Elle récupère ainsi les pertes dues à la baisse.

=> Jurisprudence classique :

Deux arrêts de référence sont souvent cités :
    - AKZO, CJCE 3 juillet 91
- TETRA PACK 2, CJCE 14 novembre 96

Il faut comprendre la différence entre plusieurs termes :
- Les coûts variables sont ceux qui varient selon les quantités produites. Plus elle produit, plus les coûts se développent. Ex : aliment pour le hamburger
- Les coûts fixes sont ceux qui ne varient pas selon les quantités produites. Ex : paiement du loyer
- Les coûts totaux c’est l’addition des coûts variables et des coûts fixes.

Il faut distinguer 2 hypothèses :
- Le prix de vente pratiqué par l’entreprise dominante pour la vente d’un produit est inférieur à la moyenne de ses coûts variables. Dans ce cas, on considère que la prédation est présumée.
- Les prix qu’elle pratique sont supérieur à la moyenne de ses coûts variables mais sont inférieurs à la moyenne de ses coûts totaux. Dans ce cas, il n’y a plus de présomption de prédation, il faudra que l’autorité de concurrence démontre que les prix ont été fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Il faut donc prouver une stratégie d’éviction, une volonté prédatrice.

Dans le 1er cas, on est dans une situation radicalement anormale. L’entreprise accumule volontairement des pertes. C’est forcément une stratégie d’éviction.
Dans l’autre cas, d’autres raisons que la volonté prédatrice peuvent justifier les pertes.

Exemple : la photocopie
Coûts variables = encre + papier => 2cts/copie
Coûts totaux = coûts variables + fixes (= loyer + ordinateur + électricité) => 3cts/copie
Si la vente est de 1,5 cts = prix inférieur à la moyenne des coûts variable => présomption de prédation. L’entreprise ne se rembourse mm pas l’argent et la feuille qu’elle utilise.
Si la vente est de 2,5cts = prix supérieur à la moyenne des coûts variables mais inférieur à la moyenne des coûts totaux => il faut prouver l’intention prédatrice. L’entreprise vend à perte mais d’une façon moins déraisonnable. Ca peut être justifier par plusieurs raisons, notamment une opération commerciale.

Une question s’est posée :
Faut il que l’autorité de la concurrence démontre que l’entreprise a la possibilité de récupérer par la suite les pertes qu’elle subie ? Est ce que la récupération des pertes est un élément de la qualification de prédation ?
- En droit français la réponse est positive. Il faudra que l’autorité de concurrence démontre cette possibilité au moins théorique que l’entreprise dominante pourra récupérer ses pertes. Ca a été énoncé dans une décision du conseil de la concurrence en date du 23 novembre 2007. L’affaire mettait en cause des prix SNCF sur la ligne Paris-Londres.
La doctrine économique est plutôt favorable à la prise en compte de cet élément.
- En revanche, en droit européen, la CJCE refuse d’en faire un élément de qualification. Ca a été exprimé dans un arrêt FRANCE TELECOM de la CJCE du 2 avril 2009.  Etaient en cause les pratiques tarifaires de la filiale wanadoo concernant les services d’accès à internet haut débit. La Commission considérait que les prix pratiqués étaient des pratiques prédatrices parce qu’elle ne pouvait pas couvrir ses coûts variables. La société s’est défendue en disant qu’elle ne pourrait pas augmenter ses prix dans un avenir proche. La Commission refuse de prendre en compte cet élément et elle est approuvée par la Cour : « la démonstration d’une possibilité de récupération des pertes n’est pas un préalable nécessaire à la constatation d’une pratique de prix prédateurs ». Ca n’empêche pas que la Commission prenne en considération cet élément. 

=> Document de la Commission de décembre 2008 sur les orientations s’agissant de l’application de l’art 82 :

La Commission dit qu’elle n’interviendra normalement que lorsque les pratiques considérées ont déjà entravé ou sont de nature à entraver la concurrence d’entreprises considérées comme aussi efficaces que l’entreprise dominante.

d.Le refus d’accès à une ressource essentielle (refus de fourniture et compression des marges selon le document d’orientation)

=> La jurisprudence traditionnelle :

On a une entreprise dominante, souvent en monopole, qui détient quelque chose d’essentiel sur un marché amont. Si elle interdit l’accès à cet élément essentiel à des concurrents potentiels sur un marché aval et qui auraient besoin de cet élément pour intervenir sur un marché aval, alors elle commet une pratique abusive qui l’expose à sanction.

On va donc toujours avoir 2 marchés :
- marché amont => situation de monopole de l’entreprise A dominante car elle est la seule à détenir un quelque chose nécessaire à des concurrents pour intervenir sur un autre marché.
- marché aval => marché lié au marché amont, concurrents, entreprise A

On parle de théorie de ressources essentielles, ou théorie des infrastructures essentielles ou théorie des facilités essentielles.

Que peut être ce quelque chose ?
- Historiquement, cette chose essentielle était une matière première.
L’arrêt de référence est l’arrêt ICI du 6 mars 74 : la Cour a énoncé qu’ « une entreprise disposant d’une position dominante pour la production d’une matière première et de ce chef en mesure de contrôler l’approvisionnement des fabricants de produits dérivés ne saurait parce qu’elle a décidé de commencer elle mm la production de ses dérivés, décision par laquelle elle devenait le concurrent de ses clients antérieurs, adopter un comportement de nature à éliminer la concurrence de ceux ci ».
C’est tentant pour l’entreprise dominante car elle gouverne le flux de la matière première. La CJCE dit que ça constitue un comportement abusif.
Conséquence : obligation pour l’entreprise dominante de fournir la matière première.
- Autre hypothèse : La ressource peut être une infrastructure au sens physique ou un réseau.
On a affaire à une entreprise locataire ou concessionnaire d’une infrastructure. C’est elle qui dispose du droit d’exploiter un port ou un héliport par exemple. Il se peut que des entreprises tierce aient besoin d’avoir accès à cette infrastructure pour avoir accès à un marché aval. Ex : je décide que je vais proposer à une clientèle éloigner un service de livraison domicile par hélicoptère. Mais il faut décoller à partir de l’héliport qui appartient à une société.
Cette hypothèse a été étendue aux réseaux câblés et à la boucle local qui permet l’accès à un internet par la technologie ADSL.
    - Autre hypothèse : l’élément essentiel peut être un droit de propriété intellectuel.
C’est délicat car on voit se confronter deux droits : droit de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle. En principe, le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle a un monopole sur son droit. Il est libre d’utiliser son droit ou de ne pas le faire, également libre d’accorder à des tiers un accès à son droit via des licences. Ce principe est reconnu par le droit de la concurrence. Le refus de concéder une licence ne suffit donc pas à caractériser un abus de position dominante. Mais dans différents arrêts, la Cour a énoncé que dans des circonstances exceptionnelles le fait de refuser d’accorder une telle licence peut devenir abusif. Le 1er arrêt fondateur est l’arrêt MAGILL, CJCE 6 avril 95. En Irlande, il existe plusieurs chaînes de télévision. Chacune d’entre elles conçoit une grille de programme. Chaque grille est protégée par un droit d’auteur. De plus, chaque chaîne édite un programme de télévision mais un programme par chaîne. La société Magill dit que le spectateur veut pouvoir acheter un journal télé qui récapitule tous les programmes télé. Mais pour un tel projet, la société doit obtenir un droit d’accéder aux grilles. Elle va se heurter à un refus.  C’est là que la Cour a considéré que « l’exercice du droit exclusif par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle peut dans des circonstances exceptionnelles donner lieu à un comportement abusif ». Il y a 2 conséquences : obligation faite aux différentes chaînes de fournir à la société Magill leur grille de programme et, les éventuelles redevances demandées doivent être d’un montant raisonnable.

Quelles sont les conditions posées pour que joue la théorie ?
Elle ne doit jouer que ponctuellement car elle est très contraignante pour l’entreprise et elle porte atteinte au droit de contracter ou non.
    - L’infrastructure ou la facilité ou l’installation doit être entre les mains d’une entreprise en position dominante.
    - L’accès à cette infrastructure doit être strictement nécessaire pour exercer une activité concurrente sur un autre marché. Ca veut dire que sans cet accès le concurrent potentiel sur le marché aval ne pourra pas intervenir.
    - L’infrastructure ne doit pas pouvoir être reproduite dans des conditions économiques raisonnables.
    - L’accès à l’infrastructure est possible mais il est refusé par l’entreprise dominante ou alors il est autorisé à des conditions restrictives injustifiées.

On constate que lorsque l’élément essentiel en cause est un droit de propriété intellectuelle (brevet, marque, droit d’auteur), on ajoute une condition supplémentaire. Elle est apparue dans un autre arrêt important, l’arrêt IMS HEALTH du 29 avril 2004 : la Cour exige en outre que le refus opposé par l’entreprise dominante empêche l’entrée d’un nouveau produit, produit que le titulaire du droit de propriété intellectuelle n’offre pas et pour lequel il existe une demande potentielle.

Il faut mettre à part le cas de l’affaire Microsoft, on est à la limite de cette théorie.

d2. affaire Microsoft.
Décision de la commission 24 mars 04 :
La société Microsoft est doublement dominante :
>> elle est dans une situation d'ultra dominance sur le marché des systèmes d'exploitation pour les ordinateurs personnels, elle détient sur ce marché 98% des parts.
>> elle est dominante sur le marché de serveurs des groupes de travail permettant aux ordinateurs personnels de fonctionner en réseau. Elle détient sur ça 60% du marché.
On reproche à Microsoft :
→ d'avoir lier le vente de Windows Média Player à Windows.
→ Microsoft refusait de livrer les informations nécessaires à l’interopérabilité entre le système d'exploitation Windows et des serveurs de groupe en réseau.
Donc, un droit de propriété intellectuelle de Microsoft était en cause, la commission entendait la contraindre à délivrer ses informations mais on se heurtait à la jurisprudence traditionnelle car aucun produit nouveau était en cause.
Tout ce que pouvait reprocher la commission : c'était d'entraver le développement technique car Microsoft enfermait le consommateur dans une offre uniforme de serveur de groupe de travail.

Microsoft est condamné par la commission pour abus de position dominante, condamnée à différentes sanctions :
–    amende pour abus de position dominante
–    la commission prononce aussi des injonctions à l'encontre de Microsoft :
→ cesser la vente liée, donc vendre séparément
→ délivrer les fameuses informations nécessaires à interopérabilité.
Comme Microsoft refuse de s'exécuter, différentes mises en demeure délivrées par la commission, accompagnées à chaque fois d'une menace d'astreinte. La première fois, cette mise en demeure donne lieu à une décision le 12 juillet 06 qui a liquidé l'astreinte pour un montant de 280,5 millions soit 1,5 millions par jour de retard.
Microsoft refuse de s'incliner, alors 899 millions d'euros d'astreinte. → 24 février 09.
Alors, Microsoft fini par céder.

Il y a eu de nombreux écrits sur cette affaire qui pose des pb du point de vue de la concurrence.

d3. le document d'orientation de décembre 08.
Ce document ne dit rien car le nom de la théorie n'est pas utilisé. On trouve des déplacements qui correspondent sur la rubrique « refus de fourniture et compression des marges ».
Et ce qu'on constate, ce sont des développements très nuancés. La commission part du principe qu'une entreprise qu'elle soit ou non dominante, devrait avoir le droit de choisir ses partenaires commerciaux et de disposer librement de ses biens. Une intervention fondée sur le droit de la concurrence doit être soigneusement pesée. En effet, l'existence d'une obligation de fourniture mise à la charge d'une entreprise dominante, même contre une rémunération équitable, peut dissuader ces entreprises d'investir et d'innover. Et par temps, peut léser les consommateurs.
Par ailleurs, la commission énonce que des concurrents pourraient être tentés de profiter gratuitement des investissements de l'entreprise dominante au lieu d'investir eux mêmes.
Donc, elle estime 2 craintes.

Conditions de l'intervention de la commission : cumulatives.
1°) Le refus de l'entreprise dominante porte sur un produit ou un service qui est objectivement nécessaire pour pouvoir exercer une concurrence efficace sur un marché en aval.
Condition incluse dans celle-ci : impossibilité de reproduire le service ou le produit.
2°) Le refus est susceptible de conduire à une élimination d'une concurrence effective sur le marché en aval. Et la commission précise que cette probabilité est d'autant plus grande que la part de marché que détient l'entreprise dominante sur le marché en aval est élevée.
3°) Le refus est susceptible de léser le consommateur. La commission précise que l'entreprise demandant la fourniture au concurrent n'entend pas le limiter à reproduire les produits ou les services déjà proposés par l'entreprise sur le marché en aval mais a l'intention d'offrir des produits ou services nouveaux ou plus performants pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs ou qui sont susceptibles de contribuer au développement technique. 

2.    Les abus d'exploitation.

Ils ne sont pas visés par le document de décembre 08 sur l'art 82. On va plutôt les rencontrer dans un cadre verticale puisque l'idée est que l'entreprise en position dominante use de sa domination ou de la sujétion économique de ses partenaires pour leur imposer des conditions anormales.
C'est ça l'abus d'exploitation.

Les différents types :
→ entreprise dominante se livrant à des pratiques discriminatoires :
on va appliquer à ses différentes partenaires commerciaux des conditions inégales pour des prestations équivalentes.
Les prix seront différents, les délais de paiement aussi, pareil pour les exigences en matière de stock, etc.
→ conditions de transactions inéquitables :
Souvent des pratiques abusives en termes de prix. On reproche souvent à l'entreprise dominante une  pratique de prix anormalement élevés.
Le fait que l'entreprise dominante vende à prix élevés ne suffit pas. Pour que le prix élevé soit abusif, faut un écart important entre le prix du bien ou de la prestation fournie et la valeur économique de ce bien ou de cette prestation.
→ Autre type d'abus :
•    modification unilatérale des relations contractuelles
•    déréférencement abusif d'un produit
•    action judiciaire abusive contre une autre entreprise
•    etc.

§2. LA POSSIBILITE DONNEE A L'ENTREPRISE DE JUSTIFIER SES COMPORTEMENTS.

A. Les justifications traditionnelles.

Sévérité relative de l'entreprise dominante ; mais on lui reconnaît le droit de justifier le comportement qu'on leur reproche. Attention, il ne s'agit pas d'exemption. On n'a pas de raisonnement comme en matière d'entente.
Ce n'est pas une exemption stricto sensu.

1.    Le principe et les conditions à une éventuelle justification.

Le principe même a été formulé par la CJ United Brands : il est exact que l'existence d'une position dominante ne saurait priver l'entreprise se trouvant dans une telle position du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux, lorsque ceux-ci sont attaqués. Il faut lui accorder dans une mesure raisonnable  la faculté d'accomplir des actes qu'elle juge approprié en vue de protéger ses dits intérêts.
On ne peut admettre de tels comportements quand ils ont pour objet de renforcer cette position dominante et d'en abuser.
Donc, stratégie défensive, pas offensive.

Ces justifications seront rarement admises. La cour les enferme dans des conditions strictes :
→ il doit y avoir des justifications objectives à ces comportements
→ son comportement doit être proportionné
→ l'entreprise dominante doit rester dans les limites d'un comportement compétitif
La preuve du caractère approprié, nécessaire et raisonnable de sa pratique incombe à l'entreprise dominante. Et plus elle sera dominante, plus elle aura du mal à établir ces conditions.

2.    Exemples.

1° exemple : en matière de prix.
La commission et la CJ on affirmé le droit à l'entreprise dominante à l'alignement sur le prix de ses concurrents, à condition que la pression concurrentielle qui pèse sur elle soit établie → Abzo 3 juillet 91 CJ.
Wanadoo 2 avril 09 : la cour précise qu'elle n'autorise pas un alignement général sur le prix des concurrents mais seulement un alignement sur le prix d'un autre producteur qui serait en mesure d'approvisionner un client en particulier.
→ en fait c'est rarement admis.
2° exemple : l'entreprise peut tenter d'invoquer des contraintes techniques.
Ex : peut invoquer des contraintes d'espaces ou de capacité à un refus de livrer.
Ou elle peut invoquer des contraintes de sécurité ou des impératifs de protection sanitaire.
Il faut savoir que la jurisprudence est très restrictive.
Ex : arrêt Hilti TPI 12 décembre 91 : le tribunal dit qu'il n'appartient pas à une entreprise dominante de prendre de sa propre initiative des mesures destinées à éliminer les produits qu'elle considère à tort ou à raison comme dangereux ou à tout le moins, d'une qualité inférieure à ses propres produits.

B. La généralisation de la possibilité de se justifier : nécessité objective et gain d'efficacité (le document d'orientation).

Dans ce document, on trouve 2 développements :
→ le premier est très classique :
d'une façon classique, la commission accepte de valider un comportement s'il est objectivement nécessaire et proportionnée. Mais elle précise que l'entreprise devra se fonder sur des facteurs extérieurs à elle-même, touchant à la santé et la sécurité.
Sachant qu'elle précise que normalement, ce sont aux autorités de faire respecter ces normes de santé et de sécurité.
→ le deuxième est plus innovant :
La commission autorise la prise en compte de gains d'efficacité. C'est révolutionnaire.
On admet, à l'instar de ce qui se passe en droit des ententes mais sans qu'il s'agisse d'exemption, que l'entreprise puisse invoquer des gains d'efficacité.
4 conditions cumulatives :
•    des gains d'efficacité réalisés grâce aux comportements litigieux.
◦    Ex : amélioration de qualité, réduction des couts de production.
•    Le comportement de l'entreprise dominante doit être indispensable à la réalisation de ces gains d'efficacité
•    les gains d'efficacité invoqués doivent l'emporter sur les effets préjudiciables probables sur la concurrence et le bien être des consommateurs.
•    Le comportement n'élimine pas une concurrence effective sur le marché
Ces 4 conditions doivent être à démontrer à l'entreprise dominante. La seule distinction : on ne parle pas vraiment d'exemption.

En matière de rabais, on admet comme gain d'efficacité que l'entreprise démontre que ces rabais permettent de réaliser des investissements permettant de mieux approvisionner les clients.
En matière de vente lier, on peut admettre la réduction des couts de transaction pour les clients ou le fait que la vente liée permet en fait de proposer un nouveau produit unique qui intéresse le client.
Pour la prédation, les gains d'efficacité sont tout de fois peu probables.
Pour les refus de fourniture, le refus peut être nécessaire afin d'obtenir un rendement adéquat des K investis afin de développer une activité et de poursuivre des investissements.

Le TPI et la cour adoptent une approche plus classique.

Dans certains cas, on pourra avoir un cumul d'infraction : à la fois entente et abus de position dominante.



Chap 3. La mise en œuvre du contrôle des pratiques anticoncurrentielles.

Les règles relatives à la mise en œuvre de ce contrôle figurent en droit européen dans le règlement n°1/2003 qui est le règlement d'application des art 81 et 82. c'est notamment dans ce règlement très important qu'on trouve tout le dispositif en matières de sanction.
L'aspect procédure au sens strict est énoncé dans un texte moins connu : règlement 774/2004 du 7 avril 04 qui est complété par une communication du 27 avril 04 sur le traitement des plaintes.
L460-1 CCom fait référence à la procédure, plus précisément aussi les art L463-1 à 8.

Cette procédure se décompose en une phase d'instruction et une phase de jugement.
Dans l'instruction correspond la phase d'enquête. On instruit et enquête sur l'enquête.
Depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 08, l'autorité française de la concurrence est elle-même dotée de services d'instruction.

Moyens des autorités :
>> Commission et autorités française peuvent faire des demandes de renseignement.
>> Faire des auditions : on va entendre les personnes, on leur pose des questions.
>> Inspections : perquisitions et saisies plus ou moins intrusives ; dans les 2 ordres juridiques, on peut désormais faire des perquisitions au domicile privé des cadres, salariés. Mais il faut des raisons sérieuses. Ainsi, les enquêteurs peuvent se faire communiquer tout document et saisir tout support. Contentieux important depuis quelques années sur les supports informatiques.
Qui dit perquisitions, dit autorisation judiciaire.

Les entreprises ont l'obligation de coopérer lors des enquêtes. Le défaut de coopération peut être sanctionné par une amende aggravée, voire par une amende autonome quand il y a obstruction à l'enquête ; et cette amende dite de procédure est de 1% du CA de l'entreprise.
Il existe une différence importante être droit européen et national :
–    au niveau européen, on dit que la commission dispose du principe de l'opportunité des poursuites, donc libre de poursuite ou non, d'instruire ou non. Elle peut rejeter une plainte lorsque l'affaire ne lui semble pas présenter un intérêt communautaire suffisant.
–    L'autorité française ne dispose pas de cette possibilité. Dès lors qu'elle est saisie, elle doit ouvrir une procédure.
L'ouverture de la procédure qui fait suite à l'enquête est en principe formalisée par l'envoi d'une notification de griefs. Dans cette notification, l'autorité de concurrence exprime, écrit ce qui est reproché à l'entreprise. Cette notification ouvre la phase contradictoire de la procédure. Et les entreprises ont un délai de 2 mois pour répondre à cette notification de grief.
Spécificité du droit français : à la suite le rapporteur qui est en charge du dossier continue à instruire et envoi un rapport. L'entreprise a 2 mois pour répondre.
Donc, on a 2 périodes pour la contradiction en droit français.
Puis, phase de jugement.

13/05/11
Après cette instruction qui prend du temps → audience et adoption d'une décision.
La décision n'intervient que si l'infraction n'est pas prescrite.
Les droits européen et national connaissent des délais uniforme de prescription : ils sont de 5 ans :
→ art 24 règlement 1/2003
→ L 462-7 Code de commerce.

A partir soit du jour où l'infraction est commise, soit au jour où elle a cessé si l'infraction est continue.
Ce délai de 5 ans peut être interrompu par tous les actes d'instruction qui vont être diligentés. Ce qui explique qu'à chaque fois, des délais plus long s'écoule, parfois procédure de 7, 12, voire 14 ans ;elle invoque un manquement au procès équitable sans grand succès car les entreprises n'arrivent pas à justifier que les délais très long ont compromis leurs droits à la défense.

Tout de même, réforme du droit français : ord du 13 novembre 08. Cette ord prévoit en plus des délais de 5 ans, il y aura prescription quelles que soient les circonstances, si 10 années se sont écoulées entre l'infraction (ou le jour où elle a cessé) et le jour où l'autorité statue.

Art 7 al 2 règlement 1/2003 : si elle y a un intérêt légitime, la commission peut constater qu'une infraction a été commise dans le passé même si les faits sont prescrits.
Attention, elle ne peut pas entrer en voie de condamnation mais seulement dire qu'il y a eu un pb concurrentiel.
→ rare qu'elle utilise cette possibilité.

SECTION 1. LES DECISIONS PRISES PAR LES AUTORITES ADMINISTRATIVES.

Les autorités administratives :
–    commission européenne
–    autorité de la concurrence en France.
Ces autorités ont évolué dans leur façon d'appréhender les pratiques anticoncurrentielle et d'y rechercher un remède. Jusqu'à une époque récente, elle intervenait de façon classique par voie de commandement, de façon autoritaire. Elles sanctionnaient et prononçaient des injonctions ou amendes.
On s'est rendu compte qu'il pouvait être plus efficace parfois d'associer les entreprises elles-même au rétablissement de l'illicite. Plutôt que de les sanctionner, on discute avec elles des moyens pour obtenir une situation concurrentielle satisfaisante.
Cette négociation ne se substitue pas systématiquement à la sanction, mais ce sont deux modes d'action alternatifs.

§1. LE RETABLISSEMENT NEGOCIE DE L'ORDRE CONCURRENTIEL : LES DECISIONS AVEC ENGAGEMENT.

On a donc ici la procédure d'engagement qui est assez troublante : on ne va pas reprocher systématiquement une pratique anticoncurrentielle à l'entreprise mais on discute avec elle d'une situation préoccupante, et on recherche avec elle, les moyens d'y remédier.
L'entreprise devient alors partenaire de l'autorité régulatrice et il y a un caractère volontaire attaché aux engagements qu'elle va prendre. Mais il faut relativiser ce caractère volontaire car la pression pesant sur les entreprises est importante, et si elle ne s'engage pas rapidement, on va revenir aux modes plus classiques (injonctions, etc).

A. Fondements juridiques.

1.    En droit européen.

La pratique des engagements est connue en droit européen, mais avant, elle était limitée au droit des concentrations. La commission a introduit ces engagements en droit des pratiques anticoncurrentielles.
Il a fallu attendre le règlement 1/2003 pour que cette pratique soit officialisée, et inscrite à l'art 9 règlement 1/2003.

2.    En droit français.

Procédure d'engagement introduit par une Ord du 4 novembre 04 qui a complété l'art L464-2 C Com. Cet article a été retouché par l'ordonnance du 13 novembre 08. 
Ce texte est sibyllin, contient peut d'informations. Mais il a été expliqué par des communiqués de procédure, dont un du 2 mars 09.

=> Ces procédures d'engagements françaises et européennes marchent bien. Les autorités y ont volontiers recours car elles apportent de meilleurs résultats que l'injonction car les entreprises sont parties, donc sont plus enclines à respecter leurs engagements pris.

B. Quand la procédure d'engagement sera-t-elle appropriée ?

Les autorités de concurrence ne vont pas forcément initier une telle procédure.
Cette procédure d'engagement est intéressante toutefois pour les abus de position dominante ou les ententes verticales. Il faut que, par des engagements, on arrive à faire cesser une pratique problématique, donc il ne faut pas qu'il y ait trop d'acteurs susceptibles de les prendre ces engagements.
Donc, cette procédure d'engagement ne sera pas adaptée en cas d'entente entre plusieurs entreprises, et par ailleurs, elle ne sera pas opportune lorsque la commission entend imposer une amende.

C.    Procédure.

Concerne la procédure française et européenne.

1° étape : envoie d'une évaluation préliminaire.
→ donc, ici, aucune notification de grief car on ne veut pas entrer dans une procédure sanctionnatrice. Dans cette procédure, les autorités expriment des préoccupations de concurrence, c'est une façon de dire qu'elle ne veulent pas faire allusion à l'existence de pratiques anticoncurrentielles. D'où la réforme opérée en France en 08. Donc, aucun acte d'accusation formulé contre l'entreprise.

=> parfois autre point de départ qui va être le prononcé de mesures conservatoires : les autorités de concurrence ont initié un contentieux d'urgence et ont pris des mesures d'urgence. Normalement, cette mesure conservatoire doit se prolonger à l'issu d'une instruction plus approfondie par une décision au fond.
L'entreprise va être tentée, si elle fait l'objet d'une mesure conservatoire, de bloquer la procédure contentieuse, en prononçant des engagements.

2° étape : les entreprises peuvent proposer des engagements.
En France, elles ont un mois pour le faire à compter de l'évaluation européenne.
Elles peuvent proposer :
→ des engagements structurels : affectent la structure même de l'entreprise, et touche à la structure du marché d'une certaine façon. Ces engagements sont surtout adéquats s'il s'agit d'un abus de position dominante pour l'entreprise ; on va ici chercher à réduire la position dominante. Et l'entreprise peut par exemple décider de céder un actif en mode de réaction.
→ ou des engagements comportementaux : plus fréquent et peut revêtir des formes plus diverses :
–    à minima : c'est un engagement de cesser la pratique.
–    Ou modification de clauses contractuelles par l'entreprise.
–    La modification de statuts pour un ordre pro
–    donner accès à une information. On propose de donner une information stratégique à un tiers.
Il y a eu beaucoup de contentieux en France concernant des réseaux de distribution sélectives : des fournisseurs avaient tendance à exiger que leurs produits soient vendus par le biais de magasins physiques. Donc, ils ne voulaient pas que les produits soient vendus par le biais d'internet. Donc, dans les contrats de distribution, clause interdisant la vente par internet. L'autorité de concurrence est contre cela. Ça abouti dans la plupart des procédures à ce que les fabricants modifient leurs conditions générales pour autoriser la vente sur internet, avec néanmoins la condition que les distributeurs aient tout de même un point de vente physique.

3° étape : négociation informelle entre l'autorité de concurrence et l'entreprise.
L'autorité évalue les engagement, les juge suffisants ou insuffisants. On peut inciter l'entreprise à prendre des engagements supplémentaires.

4° étape : consultation des tiers.
Les tiers sont intéressés par les engagements souscrits par l'entreprise car ce sont les clients, fournisseurs, concurrents, consommateurs. Donc, ils doivent être au courant de ces engagements, si bien que l'autorité de la concurrence publie un résumé succinct de l'affaire et le principal contenu des engagements. Publication sur le site internet de l'autorité. Et un délai s'ouvre d'au minimum d'un mois pour que les tiers intéressés de prononcer des observations.
Cette phase est appelée en droit français le test de marché : le marché vient tester les engagement (les tiers disent s'ils sont ou non suffisants, ces engagements).
À l'issu des observations des tiers, l'autorité de concurrence peut revenir devant l'entreprise pour lui de mander de faire un effort supplémentaire.

5° étape : Adoption de la décision rendant obligatoire les engagements.
Quand les engagements sont jugés suffisants et crédibles, satisfaisants et vérifiables, ils sont rendus obligatoires. Et une décision rend ces engagements obligatoire et dit qu'il n'y a pas lieu à poursuivre.
2 remarques :
→ il y a bien une décision unilatérale qui est adoptée. On a un acte unilatérale qui émane de l'autorité de concurrence, cette acte n'est pas considéré comme un contrat quand bien même l'entreprise a pris part aux négociations.
→ aucune déclaration de culpabilité formulée, aucune sanction prononcée. Donc, si quelques années plus tard, l'entreprise commet une pratique anticoncurrentielle véritable, elle ne sera pas en situation de récidive car il n'y a pas eu de sanction antérieurement.
Les engagements sont obligatoires donc doivent être respectés, éventuellement, ils ont assortis d'astreinte, et si l'entreprise ne les respecte pas dans le délai imparti, elle sera sanctionnée de la même façon que si elle avait commis une pratique anticoncurrentielle, et c'est la même amende qui la menace.

6° phase : la possibilité de ré ouvrir la procédure.
Cette étape est une exception, n'intervient que rarement.
Il est prévu que la commission puisse rouvrir une procédure de sa propre initiative ou sur plainte dans 3 hypothèses :
•    si l'un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important.
•    Si les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements
•    si la décision repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les parties.
La loi française ne prévoit pas cette hypothèse de réouverture de procédure, mais le communiqué de procédure du 2 mars 09 reprend les mêmes hypothèses de réouverture.

D.    Principes généraux applicables à la procédure d'engagement et contrôle de la décision.

Dans la procédure d'engagement, aucun acte d'accusation n'est formulé.
Arrêt 6 septembre 09 : la CA de Paris utilise cette expression et considère que la procédure d'engagement relève de la pure régulation.
Conséquence : cette procédure n'est pas soumise au principe découlant de l'application de la CEDH. Et notamment, n'est pas soumis à l'art 6 de cette convention sur le procès équitable. 

=> Cela avait déjà été affirmé par :
CEDH 3 juin 04 : Nestlé. La CEDH considère que les outils de régulation sont en dehors de son champ d'application.
Cour de cassation 4 novembre 08 GIE des indépendants : confirme que la convention ne s'applique pas mais consacre néanmoins un droit d'accès aux dossiers par les parties à la procédure.

Cette procédure repose sur une forme de volontariat. La CJ en a déduit dans un arrêt Alrosa 29 juin 10 : si le principe de proportionnalité qui est un principe général du droit européen s'applique à cette procédure, il ne s'applique pas avec la même vigueur que dans les procédures sanctionnatrices ; et notamment, le fait que la commission ait accepté des engagements excessifs n'est pas de nature à invalider sa décision.
→ à chaque fois qu'on étudie une sanction, on aura l'occasion de voir qu'elles sont soumises au principe de proportionnalité : on ne peut sanctionner l'entreprise que de ce qui est nécessaire.

Parfois, Les entreprises qui sont parties actives et qui proposent les engagements proposent un peu trop : elles veulent absolument satisfaire la commission ou l'autorité de la concurrence donc elles s'engagent un peu trop, voire plus que ce sur quoi elles se seraient engagé si on avait recouru à procédure sanctionnatrice.
C'est un peu ce qui s'est passé dans cette affaire Alrosa. C'est pourquoi le TPI avait consacré le principe de proportionnalité et va à l'encontre de la commission. Toutefois CJ n'est pas d'accord avec le TPI.

Il existe un recours possible contre les décisions ayant accepté les engagement, on espère qu'ils seront les moins fréquent possible mais on constate que les juridictions de contrôle se livrent à un contrôle plus restreint que celui qu'elles feraient dans le cadre d'une procédure sanctionnatrices, et elles se contentent souvent d'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation.


§2. LES INJONCTIONS. 

Mode plus coercitif, plus classique. S'insère dans l'ordre public de direction.

L'injonction est un ordre qui est donné à une entreprise. Le but de cet ordre est de faire cesser l'illicite. Et ces injonctions sont possibles dans le cadre d'une procédure conservatoire ou d'une procédure au fond.

A. Les injonctions prononcées dans un cadre conservatoire.

1.    Fondement.

→ en droit européen.
Le règlement 17/62 n'avait pas prévu de choses sur les mesures conservatoires. C'est la CJCE qui avait conféré à la commission le droit d'en prononcer, elle l'avait fait dans l'arrêt Camera Care 167 octobre 80. Et il a fallu attendre le règlement 1/2003 pour que cette possibilité soit officiellement consacrée et qu'un fondement légal soit conféré aux mesures conservatoires qui sont désormais prévues à l'art 8 règlement 1/2003.
Une des innovations de ce règlement : il prive le plaignant de la possibilité de demander des mesures conservatoires. Donc, la victime d'une pratique anticoncurrentielle ne peut plus solliciter devant la commission de prononcer une de ces mesures ; ces mesures sont laissées à l'initiative de la commission européenne qui agira d'office.
Pourquoi ?
Parce que la commission européenne considère que quand il y a urgence, il vaut mieux s'adresser à une autorité proche du national.

→ en droit français.
L464-1C com les prévoit.

2.    Les conditions.

Elles sont différentes en droit européen et en droit français.
→  en droit européen.
2 conditions cumulatives :
•    il doit y avoir constat d'une infraction prima fasciée. Donc, infraction à première vue. On se contente donc en droit européen d'un doute sérieux sur la légalité de la pratique, donc, d'une apparence d'infraction.
•    Condition d'urgence : il faut démontrer qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence.

→ en droit français.
•    condition de recevabilité : elle a évolué dans sa formulation, qui est aujourd'hui celle-ci : il faut que la pratique soit susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle.
•    Il faut que la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante.
Donc, ici, plus de victimes potentielles qu'en droit européens.
Les mesures conservatoires sollicitées uniquement parce qu'atteinte aux intérêts de l'entreprise : rarement accordée. Pour qu'une entreprise puisse obtenir des mesures conservatoires quand ses seuls intérêts sont en cause : elle doit démontrer que sa survie même est menacée.

Dans les 2 ordres juridiques, les mesures doivent se limiter à ce qui est nécessaire pour faire face à cette situation d'urgence. Et on va appliquer ici un stricte principe de proportionnalité : ne prononcer que les mesures nécessaires pour faire face à l'urgence.
Ce qui explique que le but des mesures conservatoires consiste à revenir à une situation préexistante, ou en tout les cas, va avoir pour objectif de ne pas aller plus loin dans l'aggravation de la situation. Donc, les injonctions prononcées sont souvent des injonctions de cesser ou suspendre une pratique.
Généralement, dans le cadre d'un contentieux conservatoire, on ne va pas enjoindre à l'entreprise de modifier ses contrats par exemple.

Concernant un contentieux sur la distribution de IPhone : décision 08/MC/01 17 janvier 10 : l'autorité de concurrence a enjoint à titre conservatoire aux parties, de suspendre les clauses d'exclusivité. À la suite de cela, les entreprises ont proposé des engagements, dont la suppression de ces clauses d'exclusivité.

Ces mesures conservatoires ne sont accordées que pour une durée déterminée. Elles ne sont jamais accompagnées d'une amende car il n'y a pas encore eu constat d'infraction. En revanche, leur violation peut être sanctionnée par une amende. 

B. Les injonctions dans le cadre d'une procédure au fond.

1.    Le fondement.

Art 7 règlement 1/2003 pour le droit européen.
L 464-2 al 1 C Com pour une procédure française.

2.    Typologie.

La commission européenne et les autorités nationales de concurrence ont le pouvoir d'enjoindre aux entreprises soit de cesser leurs comportements, donc injonction de ne plus faire (affaire Microsoft 2004 décision de la commission → on reproche notamment à Microsoft une pratique de vente liée)
soit des injonctions de faire
→ injonction de modifier une clause contractuelle, de la réduire, de l'étendre ;
→ injonction de supprimer ou d'ajouter une clause ;
→ injonction de communiquer des informations à un partenaire ou concurrent ;
→ injonction de nouer des relations contractuelles : on retrouve la théorie des infrastructures ou des installations essentielles.

=> L'autorité de concurrence peut intervenir de façon très précise dans les contrats contrairement au juge judiciaire qui est tenu par le principe de force obligatoire des contrats.

→ Il existe encore une autre injonction possible en droit européen : injonction structurelle de type cession d'actifs. Celle-ci ne peut être qu'exceptionnelle. Il faudra démontrer qu'on peut parvenir à un résultat satisfaisant via l'injonction comportementale. Elle n'existe cependant pas en droit français.

Dans toutes les hypothèses, les injonctions au fond comme celles prononcées dans un cadre conservatoire sont soumises au principe de proportionnalité. Leur non respect peut être sanctionné par une amende (la même que celle de la pratique anticoncurrentielle pour la commission).

C.    Les astreintes

Les injonctions, qu'elles soient prononcées dans un cadre conservatoire ou au fond, ainsi que les engagements peuvent être accompagnés d'astreinte : somme que devra payer l'entreprise par jour de retard dans l'exécution de l'injonction ou de l'engagement.
On dit souvent de l'astreinte que c'est un procédé comminatoire (garantie l'exécution de la sanction).
Ex : affaire Microsoft → plusieurs astreintes prononcées.
On peut prononcer une astreinte = à 5% de CA journalier moyen réalisé au cours de l'exercice social qui précède par jour de retard.
=> CA / nombre de jour : CA journalier moyen.
Sur cette somme, on prend 5%, on obtient un chiffre. Et ce chiffre sera du par jour de retard.
Art 23 règlement 1/2003 et L464 II 2° C de commerce prévoient les astreintes.


§3. LES AMENDES.

Amende : sanction phare du droit de la concurrence.
Il existe 2 types d'amendes :
•    amendes de procédure : sanctionnent le fait d'avoir fourni des renseignements inexacts lors d'une enquête ou d'avoir entraver l'enquête.
Art 23 §1 2) règlement 1/2003 → amende possible pouvant aller jusqu'à 1% du CA total réalisé au cours de l'exercice social qui précède.
◦    Affaire E. On : E. On → opérateur sur le marché de l'électricité allemand. Il a fait l'objet d'une perquisition dans les locaux de l'entreprise, les agents avaient placé des scellées. Mais les scellées ont été brisées. On avait pénétré dans une des pièces dont l'accès était bloqué. Mais la commission considère que l'entreprise devait prendre des précaution, donc amende de 38 millions €. décision confirmée par le TPI.
    En France : ces amendes de procédure sont introduites par l'Ordonnance 13 nov 08 art     L464-    2 5°. Et le montant encouru est le même qu'en droit européen.
•    Amendes au fond : sanctionnent 4 comportements :
◦    la commission d'une pratique anticoncurrentielle
◦    le manquement à une décision ordonnant une mesure provisoire
◦    le non respect d'engagements rendus obligatoires
◦    le non respect d'une injonction

Les amendes : versées au budget communautaire ou au trésor public.

A. Les amendes susceptibles d'être prononcées.

Toute violation des art 101 et 102 pour le droit européen, L420-1 à 5 C de com pour le droit français, commise d'une façon délibérée ou par négligence peut être sanctionnée par l'autorité de la concurrence.

1.    Le montant maximum de l'amende encourue.
En droit européen, le montant maximal de l'amende susceptible d'être prononcé : art 23§2 règlement de 2003.
Amendes pouvant aller jusque 10% du CA des entreprises.
Quand l'auteur de l'infraction est à la tête d'un groupe qui constitue une unité économique, le chiffre d'affaires que l'on prend en considération est celui de l'ensemble des sociétés du groupe.
En cas de décision d'association d'entreprises, est pris en compte le CA des entreprises adhérentes. Donc, ce n'est pas le CA de l'association qui sert de base, mais celui de ses membres. Et le principe est que c'est l'association qui paie l'amende, et si elle n'est pas solvable, dans ce cas là, cette association doit lancer un appel à contribution à ses membres.
Si cet appel n'est pas très fructueux (aucune réponse dans le délai fixé par la commission), alors la commission peut exiger le paiement par toute entreprise dont les représentants sont membres des organes décisionnels de l'association.
Si ça ne suffit pas, on pourra exiger paiement du seuil par tout membre de l'association.

En France, l'amende est mentionnée à l'art L464-2 al4 C Com. Cet art fait une distinction :
•    quand contrevenant n'est pas une entreprise : amende maximum de 3 millions€
•    si c'est une entreprise : sanction de 10% du CA mondial pour le contrevenant. S'il y a groupe et que le groupe élabore des comptes consolidés, on prend en compte le CA de l'entreprise consolidante (soit, le CA du groupe).
En droit Français, il existe une procédure simplifiée : se déroule sans élaboration d'un rapport. Dans certaines affaires simples, l'autorité de la concurrence peut décider de ne pas passer par l'état du rapport. Amende faible de 750 000 €.


2.    Critères de fixation de l'amende.

a. la méthode de fixation des amendes en droit européen.
Art 23§2 règlement 1/2003 énonce 2 critères permettant de fixer l'amende :
•    la gravité des pratique
•    la durée de ces pratiques.
Ce sont des critère imprécis, c'est pourquoi la commission a élaboré des lignes directrices applicables à la détermination de l'amende.
Jusqu'en 06, les lignes directrices avaient dégagé une échelle des sanctions :
–    une infraction peu grave était passible d'une amende de 1000 à 1 millions€ (pour les ententes verticales avec clauses anticoncurrentielle pas graves)
–    infraction grave : 1 millions à 20 millions€.
–    Ententes verticales un peu plus grave
–    et les abus de position dominantes
–    infractions très graves : amendes de plus de 20 millions€ sans autres bornes que le plafond légal.
–    Ententes de répartition de marché, de fixation de prix etc.

La commission s'est rendue compte que la méthodologie qu'elle avait mis en place n'était pas suffisant, et amendes pas assez dissuasives.
Donc 1 sept 06 → nouvelles lignes directrices modifiant la méthodologie, la rendant plus précise mais aboutissant au prononcé d'amendes plus sévères.

Alors la commission élabore une méthodologie sophistiquée :
→ 1° étape : détermination d'un montant  de base.
Ce montant de base est déterminé à partir de la valeur des ventes réalisées par l'entreprise dans le secteur des produits ou des services concerné par l'infraction.
On ne tient compte que des ventes qui ont un lien avec l'infraction.
On retient un pourcentage de cette valeur des ventes qui peut aller jusqu'à 30%.
Pour établir le pourcentage, on prend en compte la nature de l'infraction, la part de marché cumulée des entreprises parties à l'infraction (si la part de marché qu'elle détient est importante, capacité plus probable de nuire), étendue géographique de l'infraction, la mise en œuvre ou non de l'infraction.

Le chiffre qu'on obtient, on le multiplie par le nombre d'années d'infractions.
Par ailleurs, quand on a affaire à des pratiques parmi les plus graves, la commission a dit qu'il fallait payer quoiqu'il en soit un droit d'entrée. Les entreprises parties à de telles pratiques devront payer une somme comprise entre 15 et 25% du CA annuel réalisé dans le secteur concerné.

→ 2° étape : l'ajustement du montant de base.
On va prendre en considération des circonstances aggravantes. Parmi de telles circonstances :
•    la récidive : elle est considérée avec extrêmement de sévérité, car signe que l'entreprise résiste à la sanction qui lui a été infligée précédemment. La récidive expose l'entreprise à une majoration de 100% par infraction récidivée.
•    Refus de coopérer lors de l'enquête
•    avoir eu un rôle de meneur ou d'incitateur
•    avoir user de mesures de contraintes ou de rétorsion contre les autres parties à la pratique

A coté : des circonstances atténuantes :
•    mis fin à la procédure dès les premières mesures de l'enquête
•    entreprise ne s'est pas rendue compte de ce qu'elle faisait
•    participation mineure
•    coopération au-delà de ce qui est requis.
•    Comportement autorisé ou encouragé par les pouvoirs publics.

Dans ses lignes directrices, la commission énonce qu'elle se réserve le droit de majorer le montant pour absorber des gains illicites.
Enfin, la commission retient un principe du coefficient multiplicateur qui a pour fonction de prendre en compte la puissance économique de l'entreprise.
Souvent, ce coefficient est de 1,5 à 3.

A  l'inverse, la commission accepte de prendre en compte l'absence de capacités contributives. Dans des circonstances exceptionnelles dit le texte.
Jusqu'à très récemment, ces circonstances exceptionnelles étaient rarement réunies. Mais maintenant, la commission accepte souvent de réduire l'amende infligée, à condition que le dossier de l'entreprise soit sérieux.

En tout état de cause, le chiffre auquel on arrive doit être inférieur à 10% du CA de l'entreprise. Si on dépasse ces 10%, écrêtement, c'est-à-dire qu'on réduit au niveau du plafond.

b. la méthode de fixation des amendes en droit français.
L464-2 al 3 : la sanction pécuniaire doit être proportionnée à :
•    la gravité des faits reprochés
•    à l'importance du dommage causé à l'économie.
•    À la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée, ou du groupe auquel l'entreprise appartient
•    à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le titre 4 du code.
•    Les sanctions prononcées sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme.
Jusqu'à une époque récente, c'est tout ce qu'on avait, donc fallait se reporter à la pratique décisionnelle du conseil de la concurrence. Et beaucoup dénonçaient l'opacité et le défaut de transparence dans la méthodologie notamment du calcul de la sanction.
Puis, CA Paris intervient dans une affaire dite du cartel de l'acier. Ça concernait une entente large et structurée découverte par le conseil de la concurrence dans le secteur du négoce de l'acier. Mais à tous les stades du négoce de l'acier, cette entente existait.
Donc, le conseil de la concurrence 16 décembre 08 n°T08D32 sanctionne cette entente à hauteur de 575 millions € (c'était la plus grosse amende jamais prononcée).
Alors recours devant la CA Paris, laquelle réduit la sanction prononcée en la ramenant à 75 millions€. La CA de Paris effectue un plaidoyer en faveur d'une sanction juste, acceptable et comprise. Et puis, la CA considère que le conseil de la concurrence n'avait pas tenu compte du contexte de crise économique qui sévissait dans le secteur à l'époque. Et pour elle, une crise rend la pratique anticoncurrentielle moins grave.

Cet arrêt a eu un retentissement considérable. Il a suscité des réactions vives, le conseil de la concurrence était outré. Et d'une façon sans doute dommageable, aucun pourvoi n'a été formé. Qui pouvait formé un pourvoi à l'époque ? Le ministère de l'économie ou les entreprises (aujourd'hui, le conseil de la concurrence peut en faire 1). 
Le ministère de l'économie a désigné une commission, commission Folz qui a rendu un rapport en septembre 10 :
–    dresse un bilan critique du droit français
–    fait des préconisations, dont celles de dire  :
–    qu'il serait bien d'introduire le modèle du contradictoire concernant la sanction
–    et élaboration de lignes directrices françaises.
Alors réaction de l'autorité de la concurrence qui en janvier 2011 met sur son site, un projet de communiqué sur la détermination de la sanction. Projet mis en consultation publique jusqu'au 11 mars 2011.

On peut scinder la méthodologie en 4 étapes :
→ 1° étape : la détermination d'un montant de base.
Il sera lui aussi assis sur la valeur des ventes réalisée grâce à l'infraction pendant une année de référence. On dégage un certain pourcentage sur cette valeur des ventes entre 0 et 30% de cette valeur en fonction de 2 paramètres :
•    la gravité des pratiques : la gravité dépend de la nature de l'infraction et de la nature des personnes concernées
•    importance du dommage causé à l'économie : on tient compte de l'ampleur de la pratique, de ses conséquences structurelles (ex : a-t-on mis des barrières à l'entrée) et conséquence conjoncturelles types augmentation des prix.

Si l'entente est très grave, possibilité de ramener le pourcentage entre 15 et 30%.
Ici, prise en compte de la durée de l'infraction, mais le système n'est pas le même qu'au niveau européen :
▪    la première année : on a notre valeur de référence
▪    2° année :cette valeur divisée par 2
▪    2° année : cette valeur divisée par 2
▪    les autres années : pareil !

2° étape : ajustement pour prendre en compte le comportement et la situation individuelle de l'entreprise :
On retrouve les circonstances aggravantes et les circonstances atténuantes. Ce ne sont pas tout à fait les mêmes qu'en droit européen.
Par ailleurs, prise en compte d'autres éléments pour assurer un caractère dissuasif ou proportionné à la sanction. Et ça peut jouer à la hausse ou à la baisse. Ex : on va prendre en compte le fait que l'entreprise est multiproduit ou monoproduit.

3° étape ; on prend en compte la réitération.
C'est un critère autonome.
3 conditions pour qu'il y ait réitération :
•    une précédente infraction constatée avant la commission des nouveaux faits
•    les nouvelles pratiques sont identiques ou similaires par leur objet ou leur effet aux précédentes (donc, ici, c'est plus large que la récidive du droit pénal)
•    le précédent constat d'infraction a acquis un caractère définitif (donc, les voies de recours ont été épuisées)au jour où l'autorité de concurrence statue sur les nouvelles pratiques.
L'autorité de la concurrence ne tient pas compte de la réitération si un délai de plus de 20 ans sépare les 2 infractions.
Le traitement de cette réitération dans le texte : elle justifiera une majoration de la sanction comprise entre 5 et 50%. c'est donc moins sévère que le texte européen mais correspond à la pratique décisionnelle.

4° étape : élaboration du montant définitif.
•    Autorité de concurrence prend en compte pour ce montant l'exonération ou la réduction de sanction dues au titres de la clémence ou de la non contestation de griefs.
•    Autre élément à prendre en compte : vérification de ce que la somme à laquelle on arrive ne dépasse pas le plafond légale, sinon on écrête.
•    Autre élément à prendre en compte : ajustement éventuelle au vue de la capacité contributive de l'entreprise.

c. quelques illustrations.
Ces illustrations sont celles qui interpellent par le montant, donc, non révélatrices de la pratique décisionnelle (beaucoup de sanctions n'atteignent pas lesdites sommes).
→ au niveau européen :
–    décision commission 21 novembre 01 affaire des vitamines: amende de 855 millions;€. Et amende de 462 millions € rien que pour Hauffman-Laroche. Mais la somme aurait été plus importante
–    Microsoft 24 mars 04 497 millions€ pour abus de position dominante. Mais ce chiffre a été dépassé :
–    affaire du verre automobile 2008, amende de 1,38 milliard€ (pour l'entente)
–    affaire Intel 13 mai 09 : 1,06 milliard  € pour un abus de position dominante.
Pour 2008, montant cumulé des amendes 2,27 milliards € avec 34 entreprises cumulées en tout.

→en France :
–    affaire de la Téléphonie Mobile 30 mars 05 05D65 : amende de 534 millions€ cumulés pour les 3 opérateurs.
–    Autre affaire sur les banques, entente sur les commission des banques dans le traitement des chèques 10D28 de 2010, amende de 384,9 millions€.

B. Les règles sur la clémence.

Aujourd'hui, la plupart des grandes affaires d'ententes, en tout cas au niveau européen, ont été portées à al connaissance de la commission via une procédure de clémence. Cette procédure de clémence ne joue que pour les cartels en droit européen, et d'une façon un peu plus large, pour les ententes en droit français.
L464-2 4° est le fondement légal de cela en France. Alors qu'en droit européen, elle n'est prévue que par une communication, la dernière en date étant celle du 8 décembre 06.