DROIT INTERNATIONAL PRIVE.+ TD

Droit International Privé.
Master 1


Lundi 4 Octobre 2010.

   
Lundi et Mercredi : 13H30 à 15H00 Amphithéâtre A.
Bibliographie. Cf – fiche de TD
Marie-Laure Niboyet ; Géraud de Geouffres de la Pradel « Droit International Privé » LGDJ Ed 2009
Bernard Audit « Droit International Privé » Economica Ed 2008 5è
Pierre Mayer ; Vincent Heuzé « Droit International Privé » Edition Montchrétien Ed 2007
Tome 1 «  Théorie Générale » Tome 2 « Partie Spéciale » PUF
Les Grands Arrêts de la Jurisprudence de DIP Dalloz

    La matière est nouvelle. Notre monde est constitué en Etats souverains, chacun de ses Etats a son propre système juridique lequel est issu de son histoire, de sa culture (Religion, morale, ect). A partir de là, dès lorsque ces systèmes sont distincts et spécifiques, lorsque deux personnes privées nouent des rapports juridiques au delà, par delà et/ou à cheval sur des frontières, la question du droit international privé nait.
Comment va t-on régir une situation qui est à cheval sur plusieurs ordres juridiques distincts et apparemment hermétiques les uns aux autres ? C'est ce que l'on appelle parfois le phénomène de frontières, c'est à dire le phénomène de frontières crée le DIPrivé.

Exemple 1. En France, la Convention de mères porteuses ou la maternité pour autrui est prohibée par l'article 16-7 du Code civil. L'article 16-9 du même Code prévoit que l'on ne peut déroger par des conventions particulières aux dispositions qui précèdent. La prohibition du contrat de mères porteuses est d'ordre public. En Californie, la pratique des mères porteuses est développée et est parfaitement légale. Elle est plus que légale car le droit californien encadre de façon très précise le processus de maternité pour autrui. C'est un encadrement médical, sociologique (La mère porteuse est choisie sur certains critères et donc toutes sortes de garanties pour éviter l'exploitation de la misère d'autrui en lui faisant porter l'enfant d'une autre), social (Une juridiction américaine énonce,  à un certain stade de la grossesse, que les parents intentionnels sont les parents de l'enfant à naître et établit la filiation entre les parents intentionnels et l'enfant à naître, excluant donc la filiation entre l'enfant à naître et la mère porteuse).

Hypothèse 1. On a un couple californien, cad l'homme et la femme ont toujours vécu en Californie, ont toujours tout fait en Californie. Or, les enfants viennent s'installer en France 10 ans après leur naissance. L'Etat français va t'il reconnaître l'existence d'un lien de filiation entre ces enfants et leurs parents alors qu'un tel lien de filiation ne pourrait être établi en France ? Est-ce qu'on accepte un lien de filiation établi à l'étranger, par des étranger, 10 ans auparavant par des méthodes que la France exclue totalement ? Faut -il reconnaître ce qui vient de l'étranger et ce à quoi nous sommes hostiles ? 
Les prive t'on d'un droit régulièrement acquis sans aucune idée de fraude à l'étranger ?

Exemple. Accepter en France les effets d'une union polygamique régulièrement conclue à l'étranger dans un Etat qui reconnaît la polygamie.
Exemple. Le mariage homosexuel.

Hypothèse 2. Le couple est français et se rend compte qu'il ne peut avoir d'enfant. Ils se rendent en Californie, obtiennent une maternité de substitution conformément à la loi californienne. Or ces deux Français sont allés en Californie pour obtenir ce qu'ils ne pouvaient obtenir en France et puis reviennent en France et demandent que l'on reconnaisse le lien de filiation avec l'enfant issu d'une grossesse d'une autre femme.
Ils ont fait un peu exprès et le droit pourrait peut-être les sanctionner ; on ne peut aller en Californie pour obtenir délibérément ce que vous ne pourriez pas obtenir chez nous. La CA de Paris a rejeté l'opération en refusant de reconnaître cette maternité de substitution.
Problème. Doit-on accepter des institutions étrangères que nous n'acceptons pas sur notre sol mais qui sont légitimes dans le sens où ces institutions sont admises, consacrées par des ordres juridiques étrangers ?
Il s'agit de l'un des postulats du DIPrivé qui est de considérer que tous les systèmes juridiques se valent, même s'il y a des exceptions.  Il n'y en n'a pas un qui soit meilleur que l'autre. Le DIPrivé est un droit d'ouverture.

Hypothèse 3. Au lieu de la Californie, il s'agit de la Grèce qui accepte les conventions de mères porteuses. Est-ce que cela change quelque chose que l'on soit dans l'UE, est-ce que l'on doit être plus tolérant avec les institutions des Etats membres que des non Etats membres ?
Pas de réponse précise mais si on n'était pas plus tolérant avec les institutions des Etats membres, cela serait surprenant dans la perspective de la constitution progressive d'une région intégrée, du principe de confiance mutuelle.

Donc. Problème de reconnaissance.

Exemple 2. Un contrat pour un Français domicilié en France qui achète une voiture allemande à un Suisse domicilié en Suisse. Le contrat est signé et exécuté ; la voiture est livrée en Allemagne. La voiture est affectée d'un vice caché. Contrat de vente ; les vices cachés, la résolution pour vice caché et action rédhibitoire.
La demanderesse saisit-elle le juge français, le juge suisse ou le juge allemand ? Apparemment, il y a 3 juges qui ont un contact avec l'affaire. Quel est le juge internationalement compétent ? On pose la question de façon totalement objective ; elle est sensée se poser du point de vue du juge français. Le juge français est-il internationalement compétent pour connaître du litige ? Chaque juge du monde ne se préoccupe que de sa propre compétence. Chaque juge (allemand, suisse) fait de même. La première question est celle de la compétence des tribunaux français dans les litiges internationaux.

On admet que le juge français est compétent. Deuxième question : quelle loi le juge français applique t-il ? Soit il applique le droit français, soit le droit suisse des vices cachés, soit le droit allemand ; on pourrait aussi imaginer un droit franco-suisse, un droit international sur la vente de voiture mais ceci est absurde car il ne peut y avoir un droit international pour tout problème qui se pose. Cette question de la loi applicable est la question reine du DIPrivé, cad le conflit de la loi, la loi applicable à une relation internationale.

La troisième question. On suppose que le juge allemand s'est déclaré compétent pour l'action en reconnaissance des vices et il accorde au Français une action en dommages et intérêts. Est-ce que l'acheteur français peut saisir le compte bancaire de son vendeur suisse dans une banque parisienne ou est-il obligé de saisir le compte que le vendeur a en Allemagne ? C'est la troisième question des effets en France des jugements rendus à l'étranger ; la question de la reconnaissance et de l'exécution des jugements étrangers cad question de l'exequatur.


    Ces trois questions seront étudiées au premier semestre. Elles sont classées dans deux grandes catégories : le conflit de lois et la mise en oeuvre de la règle de conflit. 
I) Le conflit de loi est une situation caractérisée par la vocation concurrente de lois de pays différents à régir une situation internationale. Il s'agit d'identifier, de déterminer les règles de droit qui vont régir la situation internationale donnée.

Solution. Articles 3 et 4.1a du Règlement Rome 1.(Règlement du Parlement et du Conseil).
1)    En matière de contrats de vente, la loi applicable est la loi choisie par les parties : elles choisissent la loi applicable à leur contrat. Cette loi est celle d'un Etat
2)    Si les parties ne choisissent pas, la loi applicable au contrat de vente est la loi du lieu de la résidence habituelle du vendeur

    La règle de conflits de lois est une règle indirecte ; elle se borne à désigner le droit applicable. La règle de conflits ne donne pas la solution au conflit ; elle se borne à identifier une loi nationale qui, elle, donnera la solution. Dans l'exemple, la loi du vendeur est la loi suisse, soit le droit interne suisse de la vente qui va trancher le litige si le juge français est saisi. Le juge français appliquera le droit suisse sauf exception si, dans l'espèce, l'application du droit suisse est contraire à l'ordre public international français cad un ensemble de grands principes, de valeurs fondamentales que le droit français impose quoiqu'il arrive, quelque soit la situation. En effet, certaines situations ne sont pas acceptables.

II) Le conflit de juridictions. Il y a d'abord la question de la compétence internationale du juge français en présence d'un litige international. Ensuite, il y a les effets en France d'un jugement rendu à l'étranger. Le juge français va contrôler la régularité du jugement étranger : il va vérifier l'acceptabilité du jugement étranger. Il y a deux grandes séries de conditions pour la régularité du jugement étranger : il faut que le juge étranger ait été compétent et il ne faut pas que ce jugement étranger soit contraire à l'ordre public international français (Valeurs fondamentales à laquelle la France n'est pas prête à renoncer).

Dans l'arrêt du 18 mars 2010, la CA de Paris a considéré que le recours à une mère porteuse est contraire à l'ordre public international français, spécialement l'indisponibilité du corps humain et la dignité de la femme.


Introduction.


Le plan n'est pas chronologique.

Paragraphe 1. L' Objet du Droit International Privé.
   
Mercredi 6 Octobre 2010.
    Les trois questions posées lundi à savoir le juge compétent, la loi applicable et quels seront en France les effets d'un jugement rendu à l'étranger sont spécifiques aux relations internationales entre personnes privées. Questions spécifiques aux relations privées internationales et elles se posent car le monde est divisé en Etats souverains ayant chacun une législation et un système judiciaire propres. Si les Etats avaient des systèmes juridiques propres mais identiques sur le fond, il y aurait tout de même un conflit de loi théorique mais pas sur le plan pratique car, quelque soit la sélection sur le fond du droit applicable, on aurait la même solution de fond dans le cas concret.

    Influence de la construction européenne sur le droit international privé. L'Union Européenne ne supprime pas les Etats et les souverainetés ; la France demeure pleine et entière en son sein. Cependant, les Etats ont renoncé à une partie de leur souveraineté en acceptant que leur droit interne soit limité, encadré, parfois même harmonisé voir unifié, par le droit de l'Union. Lorsque l'on a un conflit dans une relation franco-allemande, est-ce que l'ordre juridique européen s'ajoute t-il au conflit ? S'agit-il d'un conflit à trois branches ou maintient-on un conflit franco-allemand sachant que le droit de l'Union s'intègre aux ordres juridiques français et allemand ? Est-ce un tiers ordre qui s'ajoute au droit des Etats membres et qui vient compliquer davantage la résolution du conflit de loi ? A ce stade de la construction de l'Union, c'est le cas : l'ordre juridique européen vient compliquer le règlement du conflit de loi même s'il n'est pas considéré comme un ordre juridique autonome comme l'est, au regard du conflit de loi, le droit français et le droit allemand.
Dans certains domaines, le droit des Etats membres est harmonisé ou en voie d'harmonisation. En droit de la conso, il y a une forte harmonisation du droit des Etats membres. Droit prospectif ; imaginons que dans 50 ans, le droit des contrats soit entièrement unifié dans l'Union. A l'intérieur de l'Union, on ne pourra plus parler de conflits de loi dans une relation franco-polonaise en matière contractuelle car, quelque soit la loi applicable, en vertu de la règle de conflit de loi, on tombera sur le même droit. Si un jour dans le monde, il n'y a qu'un seul droit, il n'y aura plus de conflits de loi. En matière économiques et contractuelles, plus la mondialisation unifie le droit des affaires et le droit économique, moins les enjeux sont importants. Cela l'est plus en matière de droits des personnes et de la famille. En revanche, le droit communautaire est la source et les textes communautaires sont de plus en plus nombreux en la matière sur les trois questions posées précédemment.

    On peut donner aujourd'hui donner une définition unitaire du droit international privé qui inclue les relations extracommunautaires et intracommunautaires. Les solutions seront différentes car le droit communautaire va intervenir mais dans le cas du conflit de loi et de juridiction, la question reste unitaire (On peut la décrire de façon unique).

Droit International Privé (Couvre relations intra et extra communautaires). Ensemble de règles spéciales applicables aux personnes privées impliquées dans les relations juridiques internationales.

> Ensemble des règles spéciales. Il existe un droit international privé général et un droit international privé spécial. Ici, le mot « spécial » signifie que le droit international privé ne prend pas toujours en charge le règlement intégral de la question posée au juge. Au contraire, en principe, la situation de droit international privé est régie par le droit interne d'un Etat qui est simplement désigné par la règle de conflit de loi. La règle de conflit de loi ne tranche pas la question des vices cachés ; elle désigne le droit qui tranchera la question des vices cachés. C'est en cela qu'elle est spéciale, elle est parcellaire. Il existe aussi des règles de droit international privé qui prennent en charge la totalité de la question, spécialement conçue pour donner la solution aux problèmes.

> Applicables aux Personnes Privées. Relations entre la personne privée et l'Etat. Le droit privé est horizontal et le droit public est vertical. Le droit international public concerne des relations horizontales entre les Etats (problème de souveraineté, de frontières, économiques. Il existe un droit commercial international interétatique).
Cette distinction est critiquée. D'une part, (critique théorique et historique), Mancini a développé la thèse selon laquelle le droit international privé est une branche du droit international général c'est à dire du droit international public. Il faisait des relations privées internationales une sorte d'avatar des relations entre souverains, une continuation des relations entre Etats. Cette thèse a été combattue sur le plan du droit positif ; elle n'a pas vraiment triomphé. On s'est déplacé au cours du XX siècle vers le particularisme, par opposition à l'universalisme de Mancini.
Cour International de Justice (CIJ) 12 Juillet 1929 Affaire des Emprunts Serbes. Peuvent résulter de conventions internationales, être des émanations du droit international voir par des coutumes internationales. A part ces cas ci, il y a lieu de considérer que les règles du droit international privé font partie du droit interne(/national. Chaque Etat a ses propres règles de droit international privé. On peut difficilement considérer que le droit international privé est une branche du droit international public puisque ce dernier régit les relations entre Etats, c'est un droit universel) des Etats.
    Cette dissociation n'est pas absolue ; aujourd'hui, on ne parle plus d'universalisme du droit international privé mais on reconnaît de nombreux points de contacts entre le droit international public et le droit international privé. Il existe un nombre important de relations contractuelles entre un Etat et une personne privée d'autre part, notamment dans le droit des investissements. On parle ainsi de contrats mixtes où l'une des parties est une personne privée sujette au droit privé et l'autre est une personne publique sujette au droit international public.

    La question de la reconnaissance des Etats (question de droit international public, de souveraineté) détermine plusieurs choses : d'une part, il n'y a que les Etats internationalement reconnus qui disposent d'une loi susceptible d'entrer en conflit avec celles d'autres Etats internationalement reconnus. La question de savoir s'il y a Etat est une question de droit international public, ceci est un préalable à un conflit de lois. Les Etats, souverains eux-mêmes et les chefs d'Etat et diplomates bénéficient d'un certain d'immunités (De juridictions et d'exécution). Or, ces immunités ont des conséquences sur les règlements de conflits de juridictions et sur les conflits de lois ainsi que l'exécution des jugements rendus par les juridictions à l'étranger. Ils interfèrent avec le règlement du conflit de lois de droit privé.

    Aujourd'hui, les frontières entre les droits international public et international privé s'estompent. Dans le cadre de l'OMC qui régit les relations commerciales entre Etats, on admet de plus en plus l'intervention de personnes privées dans le cadre de contentieux en principe purement étatiques. On admet la prise en compte des intérêts de personnes privées et de groupes de personnes privées qui, en principe, ne sont pas sujets de droit international. La pénétration par les intérêts privés dans les relations interétatiques. Aujourd'hui, il est de plus en plus admis qu'un individu a la faculté de se prévaloir contre un autre individu (dans le cadre d'un litige de pur droit privé) de dispositions applicables qui, en principe, lient les Etats. L'individu peut invoquer des obligations qui, en principe, sont à la charge des Etats. (Ex. CESDHLF : oblige les Etats parties à la convention mais la CEDH impose depuis longtemps que ces dispositions qui lient les Etats puissent être invoques dans le cadre de litiges de droit privé et affecter directement les droits et obligations entre personnes privées et non pas seulement les obligations que les Etats ont à l'égard de leurs sujets de droit). D'où. Points de contact et interpénétration.

    Historiquement, au départ, chaque Etat a ses propres règles de droit international privé. C'est de moins en moins vrai car il y a de plus en plus de conventions de droit international qui édictent des règles de droit international privé, qui édictent des règles de compétence, des règles de conflits de lois et des règles de reconnaissance des jugements étrangers. Par conséquence, les Etats parties à de telles conventions ont, du coup, les mêmes règles de droit international privé dans les limités de la convention. De plus en plus de règles de droit international privé trouvent leurs sources dans les règlements communautaires. Bientôt, tout le droit international privé français sera de source communautaire (Reconnaissance et compétence du juge en matière de filiations, de mariage et bientôt le divorce et les successions). Le droit communautaire s'approprie le droit international privé des Etats membres. Historiquement, théoriquement, chaque Etat a tout de même son propre droit international privé.
Ex. Convention de Rome, 8 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Tous les Etats ayant ratifié cette convention ont les mêmes règles de conflit en matière contractuelle. Mais cela ne signifie pas qu'ils ont le même droit substantiel des contrats mais ces Etats ont mis en commun leurs règles de conflit en matière contractuelle. Aujourd'hui, cette convention est devenue le règlement Rom 1, cad un instrument communautaire qui lie les 27 Etats de l'Union et ont donc les mêmes règles de conflit en matière contractuelle alors qu'ils ont leur propre droit matériel interne des contrats. 

> Impliquées dans les Relations Juridiques Internationales. C'est la question de l'internationalité de la situation.  Il faut identifier quelles sont les situations internationales et qu'est-ce qu'une situation internationale. Constater le caractère international de la situation est la première étape pour faire du droit international privé. La situation internationale comporte un élément d'extranéité, lorsqu'elle est en contact avec plusieurs systèmes juridiques nationaux.
Ex. L'Alsace-Moselle. On n'a pas voulu effacer le droit alsacien mosellan de source allemande pour le remplacer par le droit français ; on a voulu maintenir certaines spécificités de ce droit. On vit avec un droit généra français et un droit particulier sur certains sujets particuliers de l'Alsace-Moselle (Matière d'organisation judiciaire => chambre commerciale dans les TGI, pas de Tribunal de Commerce). Une relation juridique entre un Strasbourgeois et un Parisien ne relève pas du droit international privé mais du droit interne, la souveraineté est unique même s'il y a des petites différences sur le fond. Pour avoir conflit de loi, il faut que les lois émanent de deux souverainetés différentes.

    L'élément d'extranéité peut être la nationalité de l'une des deux personnes, le domicile à l'étranger, en matière contractuelle peut être que le contrat a été conclu ou exécuté à l'étranger, le fait que le bien soit situé à l'étranger, le fait que le fait dommageable (fait générateur) ou le préjudice subi ait lieu à l'étranger (Lieu d'exécution, lieu de conclusion, lieu du domicile, nationalité, lieu de situation, lieu du dommage => critères juridiques de l'extranéité). Il suffit qu'il y ait un critère pour que la situation soit internationale.

    A ces critères juridiques s'ajoute un critère économique qui vaut en matière contractuelle ; ce critère a une approche plus abstraite. Selon le critère économique, l'élément d'extranéité est l'existence d'un flux et d'un reflux par delà les frontières d'une valeur ou d'un bien. La situation est internationale lorsqu'elle ne se dénoue pas économiquement dans un seul pays.
Ex. Opération de sous-traitance. L'entrepreneur soustraite tout ou partie des travaux à un sous traitant. Si le contrat a été conclu entre l'entrepreneur principal français et un maître de l'ouvrage tunisien pour construire un immeuble à Tunis. Le maître de l'ouvrage conclue un contrat pour acheter des fenêtres avec un fabricant tunisien. Le soustraité est interne mais sur le plan économique, il est international car dès lorsque les fenêtres s'intègrent dans une opération internationale, l'internationalité du contrat principal s'étend au contrat secondaire qui est pourtant national et l'internationalité l'emporte.

Ex. Un Français épouse une Italienne. Pour l'officier d'état civil français, c'est un mariage international et l'élément d'extranéité est la nationalité italienne de l'épouse. Pour l'officier d'état civil italien, l'élément d'extranéité est du même ordre cad la nationalité française de l'époux.
Ex. Deux Italiens mariés en Italie domiciliés en France.  S'ils divorcent en Italie, l'élément d'extranéité pour le juge du divorce italien est le domicile français ; s'ils divorcent en France, l'élément d'extranéité pour le juge français du divorce est la nationalité. S'ils sont mariés en Italie, domiciliés en Italie (situation interne à l'ordre juridique italien), ils divorcent  et l'un des époux va demander au juge français que le jugement soit reconnu et s'applique en France. Présenter ce jugement interne à l'exequatur en France internationalise la situation car pour le juge français, ce jugement est un jugement étranger et le fait qu'il soit présenté à un juge étranger crée une situation d'internationalisation. Le juge français va étudier la solution du juge italien et va faire du droit international privé alors qu'à la base, cette situation est interne à l'Italie.
Il y a des situations purement subjectivement internationales : elles ne sont internationales qu'aux yeux de l'autorité saisie. C'est le cas du divorce entre Italiens. Elle est internationale uniquement pour le juge français ; sinon toutes les autres situations sont objectivement internationales car, quelque soit l'autorité saisie, il existe un élément d'extranéité.

    Un élément d'extranéité dans une situation internationale ne sera pas forcément litigieux.
Ex. Un contrat entre un Français et un Anglais domicilié à Paris. Une vente de vélos exécuté à Paris ; la nationalité britannique du vendeur est un élément d'extranéité (Pas son domicile, pas le lieu d'exécution du contrat). Il y a un litige sur une vente de vélos ; il porte sur un vice caché du vélo. L'élément d'extranéité dans cette situation n'est pas pertinent puisque la loi applicable aux contrats est celle du lieu de résidence du débiteur du vendeur. Le juge ne se posera même pas la question de l'internationalité du contrat.
Si la question posée au juge est la capacité contractuelle du vendeur britannique. Le vendeur avait 15 ans ; la capacité juridique est soumise à la loi de la nationalité (Capacité juridique et statut personnel => Règle de conflit), il faudra mettre en oeuvre la règle de conflit et mettre en oeuvre le droit anglais pour savoir si on peut vendre un vélo à 15 ans et c'est le droit anglais qui y répondra. Si la question est relative à la qualité du vélo, il n'y aura pas de pertinence de l'élément d'extranéité.

    Donc, il faut un élément d'extranéité pertinent : il doit affecter un élément qui affecte tout ou partie la solution du litige. Cela dépend de la structure de la relation existence et de la question concrète posée au juge. En fonction de cette question, il y aura ou non conflit de lois. Quand l'élément d'extranéité est jugé pertinent, on qualifie la situation d'internationale et on doit déclencher les mécanismes de droit international privé pour résoudre le problème. Deuxième étage de raisonnement : la situation est déclarée internationale.


Paragraphe 2. Problèmes de Méthode du Droit International Privé.
    On parle des règles de droit international privé ; toutes les règles ont vocation à régir les relations internationales entre personnes rivées mais à l'intérieur de ces règles, il y a des types de règles de natures différentes. Ces différentes natures correspondent aux différentes méthodes pour résoudre les conflits de lois. Pour gérer la diversité des droits, on a différentes possibilités :
    > Supprimer le conflit de lois (On élabore un droit mondial unique)   
    > La solidarité des compétences juridictionnelles et législatives. Si le juge français est saisi, il n'applique que le droit français. Juge français compétent = droit français compétent. Le seul problème serait de déterminer le juge compétent mais dans ce cas, il n'y aurait plus de conflits de lois et le juge appliquerait son droit. Cela a été longtemps le cas dans l'histoire de l'Humanité ; en droit privé, civil et commercial, ce n'est plus le cas mais cela l'est cependant en droit pénal international où il existe une réelle solidarité des compétences juridictionnelles et législatives. Cela signifie que si la loi pénale française est compétente, si le Code pénal prévoit que la loi français pénale s'applique à une infraction commise à l'étranger parce que la victime est français, l'auteur est française, ect Si partout où la loi française se veut applicable, le juge français est compétent pour l'appliquer. Si le juge français est compétent parce que l'infraction est commise en France, il appliquera la loi française. Solidarité entre la compétence du juge et la compétence de la loi.
En droit privé, civil et commercial, on ne peut pas admettre cette solution car elle ne permet pas de lutter contre la discontinuité des systèmes juridiques. Or, lorsque l'on solidarise les compétences juridictionnelle et législative, à chaque fois que l'on franchit la frontière, on est soumis à un autre droit.
Ex. En matière de filiation. Un Français domicilié en France avec des enfants. A chaque fois qu'il change de pays, il met en danger le lien de filiation qui existe avec ses enfants car le droit allemand, australien, ect n'est pas le même en matière de filiation. En matière de statut personnel privé, il faut trouver le moyen de soumettre la situation à une loi unique pour contrecarrer la discontinuité des systèmes juridiques, permettre la continuité des situations individuelles pour lutter contre. Cependant, cela ne permet pas supprimer toutes les difficultés mais l'exemple du statut personnel (mariage, divorce, filiations) est lié au statut national de l'individu. La continuité des situations individuelles permet la prévisibilité et la sécurité pour les individus.

Lundi 11 Octobre 2010.
Le juge français qui reconnaît une dissociation de la compétence judiciaire et de la compétence législative est amené à appliquer des lois étrangères. La seconde conséquence est que la compétence du juge et la compétence de la loi répondent à des critères et des préoccupations différents. Parfois, la désignation du juge conduit à appliquer sa propre loi mais sur le plan théorique, la compétence internationale du juge et la compétence de la loi répondent à des critères différents.

    Concernant le juge, on recherche la proximité qui se mesure à des raisons de commodités procédurales, c'est donc une proximité géographique. On recherche le juge qui est le plus proche, les acteurs et la matière du procès. Le juge proche du domicile du défendeur est compétent, celui proche du lieu du délit est compétent car il est proche des acteurs ou de la matière litigieuse. En matière juridictionnelle, ce sont des raisons de commodité mais il peut y avoir plusieurs juges proches de la matière litigieuse, des acteurs ou des éléments de proche. On considère que plusieurs juges peuvent être internationalement compétents avec une option, un choix offert aux demandeurs.
   
    En matière de conflits de loi, concernant la loi applicable, on parle de proximité intellectuelle et no géographie. C'est pour des raisons de fond qui tiennent à la nature du rapport de droit ou à sa source (Acte juridique, fait juridique) qui conduisent à rechercher le siège du rapport de droit, dans un but précis qui est d'appliquer à ce rapport de droit la loi qui lui est la plus appropriée en raison de sa nature.

    Dans lors que l'on admet cette dissociation des compétences juridictionnelles et administratives, il y a deux grandes méthodes.
> Méthode Directe. Elaborer une règle qui donne directement la solution au problème posé. Elle est spécifique aux relations internationales. On l'appelle règle matérielle internationale parce qu'elle donne la solution au fond et de droit international privé. Très souvent, la solution qu'elle retient est différente de la solution retenue par la règle interne. Certaines de ces règles matérielles trouvent leurs sources dans des traités internationaux, d'autres dans la loi nationale.
On peut citer la loi de police ou d'application d'immédiate. Elles sont à l'origine des règles de droit interne, impérative dans l'ordre interne et qui sont jugées tellement importantes, cruciales pour la sauvegarde d'intérêts sociétaux.  Pour cette raison, elle s'applique impérativement aux relations internationales (Dans la limite de leur champs d'application matériel) sans égard à la loi d'un Etat qui serait désigné par une règle de conflit de loi.

> Méthode Indirecte.  La règle de conflits de loi qui ne donne pas la solution au fond du problème, qui se limite à désigner une loi d'un pays qui, elle, donnera la solution au fond d'un problème.  Pour désigner cette loi, la règle de conflit utilise le critère de rattachement, élément de rattachement, facteur de rattachement. Ce critère sert à localiser la situation, à la rattacher à un ordre juridique étatique. En choisissant la loi la plus appropriée en raison de la nature du type de rapport de droit.

    Le DIPrivé est une sens de rattachement, à rattacher les questions litigieuses à des systèmes juridiques intéressés par la relation internationale.
> Le droit des personnes. L'état civil, la capacité de la personne dans l'international et devant le juge national est souvent à l'ordre juridique de sa nationalité. Les conditions de fonds du mariage aussi sont soumis à la loi nationale de l'individu. La filiation, le divorce idem.
> Le droit des biens. Les droits réels sont soumis à la loi de  situation des biens (Les immeubles notamment).
> Responsabilité délictuelle. Faits juridiques sont rattachés au lieu de leur survenance. La loi du lieu du dommage (Lex Locis Delicti)
> Le Contrat. Le principe est que les parties peuvent choisir la loi applicable dès lorsque le contrat est international. En l'absence de choix, l'article 4 du Règlement Rome I énonce un nombre de solutions contrat par contrat. Les deux plus courants :
    > Contrat de vente. En l'absence de choix des parties, soumis à la loi de résidence habituelle du vendeur
    > Contrat de service. Lieu de résidence habituelle du prestataire de service.
    > Contrat de consommation. Soumis à la loi de résidence habituelle du consommateur (Pour le protéger).
> Les successions.  Si la succession est immobilière, elle est soumise à la loi de situaition de l'immeuble. On le localise. Si la succession est mobilière, il est difficile de retenir le critère géographique. On retient alors une localisation fictive (Eviter qu'il soit soumis à une multitude de lois si la personne décède a une multitude de meubles aux 4 coins du globe) et on le localise au lieu de la dernière résidence de la personne décédée.

Paragraphe 3. Les Sources du Droit International Privé.
    Régir les relations internationales entre personnes privées. Puisque le DIPrivé a un objet international, on peut se dire que les sources sont internationales. Cette thèse est dite universaliste, thèse selon laquelle le DIPrivé est international par son objet ; il est interne par ses sources. Chaque Etat a ses propres règles de droit international privé (Pour le juge, la loi applicable, la reconnaissance par le juge des décisions de justice étrangère). Chaque Etat fait du DIPrivé dans son coin, ceci étant la thèse particulariste.
    Si la règle de conflit est la même dans tous les pays du monde, s'il s'agissait une règle de droit international général, quelque soit le juge saisi dans le monde, votre capacité sera toujours régie par votre loi nationale. Mais ce n'est pas le cas dans tous les matières, notamment en matière d'état civil. On a deux traditions dans le monde : traditions romano-germaniques qui retiennent l'attachement à la nationalité et les traditions anglo-saxonnes qui, en matière de statut personnel, retiennent le critère du domicile.
Cas Pratique. Un Français de nationalité française domicilié en Allemagne. S'il y a une question de capacité dans les relations internationales soumise au juge français, ce dernier appliquera le droit français, loi de la nationalité. Si le juge anglais est saisi, il appliquera le loi allemande, loi du domicile de l'individu. Donc, le Français peut aller saisir le juge qui appliquera la loi qui lui est la plus favorable. Il s'agit d'un forum shopping : on fait son marché entre les juges compétences en fonction du droit que chaque juge appliquera au fond du litige. Ce n'est pas une fraude en soi, c'est une liberté accordée aux personnes privées dans les relations internationales. Raison de commodité. Cette solution ne favorise pas l'harmonie des solutions entre les différents juges ; cette harmonie est favorisée lorsque le plus de juges possibles ont la même solution de droit. Plus les sources du DIPrivé sont internationales, plus il y a de chances d'atteindre une harmonie des solutions du droit international. La règle de conflit prévoit des mécanismes qui permettent de corriger les différences des solutions données par les Etats, corriger les défauts d'unification.

    L'internationalisation des sources est en marche depuis la fin de la 2nd Guerre Mondiale, si le règlement européen édicte des règles de conflits, cela peut participer à une certaine unification et la communautarisation du DIPrivé.
   
    A) Les Sources Internes
Sources directes et indirectes. Historiquement, la jurisprudence est la principale source.
        a) Conflits de lois.
    Dans le Code civil, il n'y a qu'une disposition. C'est l'article 3 dont on en donne aujourd'hui une interprétation qui lui fait dire beaucoup plus de choses que ce qu'il ne dit dans sa lettre. La jurisprudence s'est appuyée sur l'article 3 et a élaboré toute la théorie générale des conflits de loi. En France, les tentatives de codification du DIPrivé ont échoué, notamment depuis la2nd Guerre Mondiale. Ce n'est que très récemment que la loi, au sens stricte, s'est intéressée aux règles de conflit de loi notamment en droit de la famille dans ses grandes réformes des 70'.
Loi 3 Janvier 1970. Loi sur la Filiation.  Institue les articles 311-14 à 311-18 dans le Code civil. Titre « Du conflit des lois relatives à l'établissement de la filiation ». Le législateur édicte directement des règles de conflits de loi.
Loi 3 Juillet 1975 relative aux divorces. Institue le divorce par consentement mutuel. Elle a édicté un article 310 devant 309 après une ordonnance. Sous le chapitre « Du Conflit des lois relatives au divorce ».
Loi 1997 Loi sur les régimes matrimoniaux. A crée les articles 397-2 et suivants du Code.
Loi 6 Février 2001 relative à l'adoption internationale. Article 370-3 jusqu'à 370-5 du Code civil. L' adoptation est une institution, il y a plus d'adoptions internationales que d'adoptions nationales.
Loi 12 mai 2009. Pose une règle de conflits en matière de PACS. « Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles (c'est à dire la loi interne de l'Etat) de l'Etat de l'autorité qui a procédé à son enregistrement » La loi applicable au PACS est la loi du lieu d'enregistrement du PACS.
Loi 17 Juin 2008 qui a réformé la prescription. A introduit l'article 2221 qui prévoit que la prescription est régie par la loi qui est applicable aux droits substantiels qu'elle affecte.
L'article L-135 du Code de la Consommation est une règle de droit international privé complexe est applicable aux clauses abusives dans les contrats de consommation.

    Il n'y a pas de Code global de DIPrivé en France. Il est tard car c'est le droit communautaire qui le fait. En matière d'état civil, mariages, divorces, il faut faire une place aux circulations administratives, réponses ministérielles et autres règlements. Il peut y avoir dedans des règles d'interprétation des lois, même si cela reste dans la marge. Ceci vaut également pour l'adoption.

        b) En matière de conflits de juridictions
Articles 14 et 15 Code Civil. Donne compétence au juge français quand l'une des parties est française. Il s'agit d'un privilège de compétence fondé sur la nationalité.
Article 92 Code Procédure Civile. Fait référence à la compétence internationale des juges français mais ne donne pas de critères de compétence.
Article 1492 Code de Procédure Civil. Régit le droit français d'arbitrage international.

    Pas de règle spécifique de la compétence du juge, ni de reconnaissance des jugements rendus à l'étranger.

2)    La Jurisprudence.
    Depuis 1804, la Cour de Cassation a élaboré tout un système de conflits de lois et de conflits de juridictions. Elle a crée les règles avec les propositions de la doctrine italienne, allemande puis américaine. Il y a des grands arrêts en DIPrivé qui sont extrêmement importants. La doctrine explique, ordonne, systématise et propose mais puisque la loi a été faible en DIPrivé, les grands auteurs ont joué un grand rôle. Cela reste une matière doctrinale.

    B) Les Sources Internationales.
1)    Les traités ou conventions internationales
> Les Traités en général (classification, objectifs, valeurs). Le traité est accord conclu entre Etats régi par le droit international et qui crée des effets de droit entre les parties contractantes. Les personnes privées ne sont pas parties au contrat ; les traités obligent les Etats les uns envers les autres et, en vertu de l'effet direct, un individu peut se prévaloir d'un traité dans un litige de droit privé. Il y a parfois des accidents jurisprudentiels dans ce traité ; il existe une convention de New-York de 1989 sur les droits de l'Enfant. Le 10 mars 1993, la Cour de Cassation a énoncé que cette convention ne créait d'obligations qu'entre les Etats, que les personnes privées ne pouvaient s'en prévaloir dans un procès de droit privé. Elle a dit le contraire le 14 juin 2005, la Cour protégeant souvent l'intérêt supérieur du droit de l'enfant.
La Convention de Vienne régit les traités, c'est le traité des traités.

Classification. Bilatéral, multilatéral. Les traités bilatéraux sont nombreux, surtout dans les conflits de juridictions et spécialement dans les reconnaissances des jugements étrangers. Ils fixent les conditions de réception des jugements rendus dans le premier Etat reçus dans le deuxième. La plupart des colonies françaises ont un traité d'entre-aide judiciaire signé. Convention franco-marocaine du 10 août 1961.
Les traités multilatéraux sont souvent conclus dans le cadre d'une organisation internationale permanente où les Etats négocient en permanence de nouveaux instruments internationaux.
Exemples. Les Institutions importantes
    > Conférence de la Haye de DIPrivé créée en 1893. A une vocation universelle ; elle peut conduire à l'élaboration de traités qui ont potentiellement une vocation universelle. A élaboré beaucoup d'instruments auxquels la France a adhéré à une vingtaine. Parmi les plus appliquées, il y a la convention de 1961 sur la Protection des Mineurs, convention sur la responsabilité des produits défectueux de 1998 ainsi que la responsabilité du fait des accidents de la circulation de 1973.
13 janvier 2000. Protection internationale des majeures incapables.
30 juin 2005. Convention de la Haye sur l'élection de for. Une clause d'élection de for est une clause attributive de juridiction, clause qui désigne le juge compétent dans un contrat. Les parties ont la possibilité de désigner le juge compétent pour connaître d'un litige issu du contrat.
Protocole sur la protection alimentaire.
La protection internationale de l'état civil élabore des conventions en matière d'état civil, en 2007 elle en a élaboré une sur la reconnaissance des PACS.
    > La Commission des Nations Unies pour le Commerce International. Créée en 1966. L'une de ses réalisations est la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente de marchandises.
    > Le Conseil de l'Europe. A une vocation régionale, voir continentale. CESDHLF n'édicte pas de règles de droit international privé ni de règle de conflits, elle n'édicte que les droits substantiels de l'Homme.

Objectifs des traités. Le traité sert à unifier le droit. Dans un traité qui pose des règles de DIPrivé, on unifie soit les règles matérielles elles-mêmes (Qui donnent la solution au problème. La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises dite CVIM unifie les règles matérielles de la vente internationale de marchandises entre professionnels. Tous les Etats qui ont ratifié la Convention de Vienne, le droit de la vente internationale de marchandises est unifié ; 110 ont le même droit sur le fond), soit unifier les règles de conflits de lois (Tous les Etats parties au traité ont la même règle de conflits de loi. La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles devenue aujourd'hui le règlement Rome I cad un instrument communautaire. Son objet est d'unifier les règles de conflits de lois des pays signataires ; 15 Etats avaient les mêmes règles de conflit en matière contractuelle. Quelque fut le juge saisi de ces 15 pays, il appliquait toujours la même loi au contrat mais cela ne signifie pas que le droit interne des contrats fut modifié).

    En matière de conflits de juridictions, chaque Etat fixe les règles de compétence internationale de ses juges. Lorsque plusieurs Etats concluent un traité sur cette question, cela permet d'identifier le juge internationalement compétent lorsque le litige intéresse deux ou plusieurs Etats parties. Cela permet une certaine sélection du juge compétent même si cela ne signifie pas qu'il n'y en n'a qu'un. On donne des options au demandeur ; cela permet de rationaliser er de rendre les choses plus visibles pour les parties, notamment les défendeurs.

    Sur la question de la reconnaissance des jugements étrangers, il y a beaucoup de traités bilatéraux et multilatéraux. La Convention de Bruxelles de 1968 traitant de la compétence internationale et de la reconnaissance des jugements permet d'unifier les conditions de circulation des jugements étrangers entre les Etats parties. Tous les Etats posent les mêmes questions à l'exequatur des Etats parties. En général, ces conditions sont assouplies par rapport aux conditions de droit commun cad en dehors d'un traité. Les jugements circulent dont plus facilement ; il y a moins d'exigence et une plus grande bienveillance à l'égard des jugements des Etats parties. Jusqu'à présent, les traités étaient soit de conflits de lois, soit de conflits de juridictions. Il y avait rarement des mélanges, il était rare que les traités traient des deux conditions. Or la Convention de la Haye de 2000 traite des deux sujets.

Objectifs. Traité > Loi même si la loi est postérieure (Jacques Vabres, Cassation 1975 ; CE 1989 Nicolo). Le juge judiciaire peut contrôler la conventionnalité d'une loi française ; saisi d'un litige dans lequel un traité est applicable ainsi qu'une loi française, le juge a le pouvoir de vérifier que la loi est conforme au traité et si non, de faire prévaloir le traité.
Sur l'interprétation du traité, pendant longtemps, on avait une divergence entre la Cour de Cassation et le CE. La Cour de Cassation donnait le pouvoir au juge judiciaire d'interpréter le traité. Le CE refusait cela au juge administratif, c'est l'autorité qui avait négocier le traité qui pouvait l'interpréter (Donc le gouvernement, le ministère concerné qui avait conclu le traité). Dans CE GISTI 1990, le CE a opéré un revirement : le juge administratif est autorisé à interpréter le traité et n'ets plus obligé d'interroger le gouvernement. Le 19 décembre 1995 Banque Africaine du Développement, le CE a confirmé de manière solennelle que le juge administratif pouvait interpréter le traité sans avoir à sollicité l'avis du gouvernement.
Certains conventions internationales bénéficient d'une interprétation elle-même internationale qui est la plus efficace. Cela n'existe pas pour les conventions de la Haye mais cela existe pour la CESDH grâce à la Cour Européenne des Droits de l' Homme. La CJUE, grâce aux questions préjudicielles, a le pouvoir d'interpréter les questions dont cles règles de droit international privé d'origine communautaire.


> Le droit communautaire (Intervention traditionnelle en DIP, Traité d'Amsterdam).
Mercredi 13 Octobre 2010.

3 interventions traditionnelles.
1) Depuis longtemps, l’Union est un espace privilégié pour conclure des conventions internationales, notamment en matière de conflit de juridiction ou conflit de loi. Cela se faisait par la voie des Conventions de l’Union. Ces dernières sont des conventions internationales entre Etats, mais limitées aux Etats membres.

2) En matière de conflits de juridictions, il y a la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence internationale et la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers. Cette Convention a eu beaucoup de succès. Aujourd’hui, elle est devenue un règlement. Il y a eu une deuxième convention de Bruxelles, Convention de Bruxelles II du 28 mai 1998 qui avait le mm objet que sa grande sœur mais en matière de désunion (divorce) et de responsabilité parentale (garde des enfants). Elle aussi a été transformée en règlement. La Convention de Rome du 19 juin 1980  unifie les règles en matière de conflits de lois des contrats.

3) Le droit communautaire intervenait également à l’occasion de règlement ou de directives sectorielles dans tel ou tel domaine. C’était donc des règlements ou des directives de droit matériel mais qui posaient quelques règles de conflit. On trouve la directive Clause abusive du 5 avril 1993 qui comportait un article 6 qui figure aujourd’hui à l’article L135-1 du Code de la consommation. On trouve aussi la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation.

> Traité d’Amsterdam et traité de Lisbonne.
    Le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 tendait à renforcer la coopération judiciaire en matière civile. La coopération judiciaire en matière civile est passée du pilier intergouvernemental (celui des conventions de l’Union) au 1er pilier qui est celui des compétences communautaires. C’était l’article 61C du traité d’Amsterdam (traité CE) qui s’intitulait « visa asile immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes ». Ce changement institutionnel a fait que désormais, les textes de droit international privé communautaire était soumis à la procédure législative ordinaire de l’UE, cad la commission propose et le Conseil et le Parlement co-décident. Le consentement des Etats n’est donc plus requis. Les Etats sont réputés avoir déjà donner leur consentement dans le traité. Le traité affichait l’objectif de mettre en place un espace de liberté, de sécurité et de justice. Sur cette base, les institutions de l’Union ont transformé les conventions de l’UE (Bruxelles1, Bruxelles2 et Rome) en règlements européens.

     Le traité de Lisbonne va encore plus loin dans cette communautarisation des sources du droit international privé. Il a été ratifié le 13 décembre 2007, et entré en vigueur le 1er décembre 2009. Il est divisé en 2 parties : le TUE (traité de l’Union) et le TFUE (traité sur le fonctionnement de l’Union).
    > L’article 3 du TUE offre à ces citoyens « un espace de liberté de sécurité et de justice, sans frontières intérieures, au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes ».
    > Le TFUE comporte une 3ème partie intitulée « politique et actions internes de l’Union » (objectif et pouvoir donc). Il existe un titre 5 intitulé « Espace de liberté, de sécurité et de justice ». Ce titre 5 est désormais la base textuelle du droit international privé communautaire, et donc de la communautarisation des droits internationaux privés nationaux.

    Les instruments du droit international privé sont soumis à la procédure législative de l’Union => codécision. Une réserve, dans le domaine de la famille, les Etats conserveront un droit de veto => unanimité requise.

    >  L’article 67$1 du TFUE reprend « l’union offre à ses citoyens un espace de liberté de sécurité et de justice, dans le respect des droits fondamentaux et des différents systèmes et traditions juridiques des Etats membres ». Le $4 précise que « l’Union facilite l’accès à la justice, notamment par le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires et extra judiciaires en matière civile ». Donc, de 2 façons désormais tout à fait officielles, l’UE a la compétence pour édicter des normes de droit international privé. On le retrouve aussi à l’article 81 du TFUE.

Quel est l’avantage d’édicter des normes de droit international privé en droit communautaire ?
> En matière de conflit de juridiction, ça permet d’éviter la multiplication du nombre de juges potentiellement compétents. On a donc une rationalisation du conflit de compétence des juges.
> En matière de conflit de lois, l’unification de ces règles applicables mèneront, sinon à éviter, en tout cas à réduire le forum shopping (sport qui consiste à choisir un juge, notamment en fonction de la loi qu’il va appliquer). Un 2ème avantage plus politique existe pour le conflit de loi. On peut maintenir la diversité des droits : On coordonne les droits internes tout en maintenant leurs spécificités. C’est plus soft comme construction européenne que d’unifier les règles de droit, c’est moins attentatoire à la souveraineté des Etats. 

Depuis 1999, l’Union est intervenue de 2 façons différentes et de façon très efficace.
> Le reformatage des Conventions en règlement.  La Convention de Bruxelles est devenu règlement : règlement Bruxelles1 n°44/2001 du 22 décembre 2000.  Son domaine matériel est la matière civile et commerciale (sauf matière de famille et arbitrage). Mm chose pour la Convention de Bruxelles2 qui est devenue le règlement n°2201/2003 du 27 novembre 2003 appelé Bruxelles2bis. C’est la mm chose que B1 sauf que c’est pour le divorce et la garde des enfants (grosse partie de la matière familiale). La convention de Rome est devenue le règlement 593/2008 du 17 juin 2008, applicable aux obligations contractuelles (conflits de lois). On l’appelle Rome1. 

> L’Union crée de nouveaux instruments. On trouve le règlement CE 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité (faillite des entreprises et faillite civile) qui traite à la fois du conflit de juridiction et du conflit de loi en matière d’insolvabilité. On trouve également le règlement 1896/2008 du 12 décembre 2006 qui institue une procédure européenne d’injonction de payer. Aussi le règlement 1393/2007 du 13 novembre 2007 sur la signification et la notification des actes judiciaires et extra judiciaires dans les Etats membres (actes d’huissier). Enfin, on trouve le règlement 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (délits) qu’on appelle Rome2. Il y aura un Rome3 sur la loi applicable aux divorces et un Rome4 sur la loi applicable aux successions.


Influences indirectes du droit de l’Union sur le règlement du conflit des lois. On n’aborde plus la source des règles de droit international privé mais à l’influence du droit de l’UE en générale sur les relations internationales à l’intérieur de l’Union principalement. On ira décrescendo. 
    > Question de théorie virtuelle. à terme, certains domaines seront unifiés. Lorsque le droit des pays membres sera unifié sur le plan matériel, il n’y aura plus de conflits de lois à l’intérieur de l’Union, ou en tout cas les enjeux de ses conflits seront nuls. Ex : en matière contractuelle, on avait envisagé un temps un code européen des contrats mais ça n’a pas abouti. Mais il y a aujourd’hui un cadre commun de référence (CCR) qui est le cadavre du Code européen. Mais un jour, il débouchera certainement sur un droit européen des contrats. Pour l’instant on essaye de s’entendre sur la terminologie contractuelle. 

    > Débat doctrinal pas si théorique que ça. Savoir si les grandes libertés (circulation des capitaux, personnes, services etc) se substituaient aux règles de droit international privé. C’est la question du principe d’origine qu’on a aussi appelé la question du plombier polonais lors de la directive Bolkensteim. Le principe des grandes libertés de services veut que lorsqu’une activité est exercée légalement dans un pays membre elle doit pouvoir être exercée dans les mm conditions dans un autre pays membre. Cad, un plombier polonais pourrait exercer son activité dans toute l’UE sans que le droit français par exemple puisse exiger plus que n’exige le droit polonais. Ex : smic polonais à 600E, donc 600E en France alors que smic français à 1000E. Les plombiers polonais auraient envahi le marché français. Si on appliquait le principe d’origine dans toute sa vigueur, les règles de conflit de loi ne serviraient plus. Si on avait donné aux grandes libertés ce sens-là, ça aurait été une règle de conflit absolue : toute activité est réglée par la loi du pays d’origine. Ca aurait eu des conséquences énormes. Aujourd’hui, on admet que les grandes libertés ne veulent pas dire ça. Le principe d’origine existe mais il n’a pas effacé toute les règles de conflit et il n’implique pas une règle de conflit unique (appelée règle de conflit caché dans les années 2000).

    > Droit Positif. les règles de conflit de lois doivent respecter les grands principes de l’Union, notamment l’ancien article 12 du traité CE (prohibition des discriminations. Si une règle de conflit implique une discrimination à raison de la nationalité alors  elle est contraire a traité.
Exemple. Le droit allemand prévoyait une règle de conflit de lois spéciale pour les employés des ambassades d’Allemagne à l’étranger (en Algérie). Le contrat de travail de ces employés était soumis au droit local pour les non allemands, et au droit allemand pour les nationaux allemands. On avait donc une discrimination à raison de la nationalité. Dans un arrêt du 30 avril 1996, la Cour a constaté qu’un citoyen belge employé à l’ambassade d’Allemagne en Algérie était soumis au droit algérien alors que les employés allemands étaient soumis au droit allemand. Il a donc fallu un concours de circonstance. Si ça avait été un employé algérien, l’Union n’aurait rien dit => ce n’est pas un ressortissant d’un Etat membre. Cette règle de conflit allemande a dû être supprimée car contraire au traité.

    > L’influence sur le résultat de la mise en œuvre de la règle de conflit de lois. Si la loi d’un Etat, désignée par la règle de conflit, constitue une entrave à une grande liberté, alors, cette loi nationale devra être écartée en tout cas dans ces conséquences constitutives d’une entrave. On appelle ça le test de compatibilité. Il doit être subi par les lois nationales qui sont désignées par les règles de conflit. Cette dernière influence du droit communautaire sur le règlement du conflit de loi est une incidence très réelle. On trouve plusieurs arrêts.

    Le droit de l’Union exerce donc une influence très importante sur le droit international privé : sources, non contradiction aux grands principes de l’Union, grandes liberté correctrices des lois désignées par les règles de conflit.

> La Convention Européenne des Droits de l’Homme. La CESDH n’édicte pas de règles de droit international privé. Elle édicte des grands principes pour la protection de la personne humaine. Mais elle a une influence sur le droit international privé.
    D’abord, la CESDH s’applique devant toutes les juridictions des Etats parties au Conseil de l’Europe, dès lors que la juridiction est compétence. Il n’y a pas de condition de nationalité, de résidence ou de quoi que ce soit. Elle s’impose aux juges des Etats parties. On a donc une influence, en tout cas théorique, sur le conflit de lois : il y a une idée d’universalité.
    Ensuite, si une règle de conflit viole la CESDH, notamment sur la prohibition des discriminations ou sur le procès équitable (article 6$1), cette règle de conflit devra être corrigé pour être conforme à la CESDH.
Exemple. Règle qui soumet la garde des enfants au père en cas de divorce => discrimination à raison du sexe ?
    Enfin, comme les droits de l’homme sont des droits fondamentaux, il y a une grande chance pour qu’il fassent partie des valeurs fondamentales de la France qui constitue l’ordre public international français. Ça a une influence tout à fait concrète sur le règlement du conflit de lois : lorsqu’une loi étrangère est contraire à l’ordre public international français, alors le juge peut l’écarter.


2.    Les sources internationales informelles

> La jurisprudence des juridictions internationales permanentes. La Cour Internationale de Justice ( CIJ : litige entre les Etats) a eu un rôle très faible en droit international privé. On trouve cependant 2 interventions :
    > L’affaire des emprunts serbes et brésilien. CIJ 12 juillet 1929. La CIJ a dit que les règles de conflit de loi pouvaient être issues d’un traité mais que le cas normal est qu’elles sont issues de chaque droit interne.
    > CIJ BOLL 28 novembre 1958. Consacre les lois de police, cad des lois internes impératives dont l’importance est telle qu’elles prévalent sur la loi qui serait désignée par la règle de conflit. En l’occurrence, il s’agissait des mesures protectrices d’un enfant orphelin (mesure d’assistance publique pour un enfant en Suède). La CIJ reconnaît aux Etats le droit d’édicter et d’applique des lois de police pour des situations particulières.

> Le droit spontané. C’est le droit qui naît tout seul, il naît donc de la pratique. Ça ne concerne que le droit commercial international. On trouve la lex mercatoria (loi des marchands) composée d’usages du commerce international par branche. On trouve aussi dans la lex mercatoria des Principes Généraux du Droit des contrats.
Exemple. force obligatoire des contrats, bonne foi, réparation des dommages.
    Ces usages, ces PGD, qui sont des pratiques, viennent nourrir les traités qui sont des sources formelles, notamment la Convention de Viennes. Les usages sont des habitudes au départ mais qui deviennent coutume, au sens strict du terme, cad qu’ils s’appliquent indépendamment de la volonté des parties, ils s’appliquent automatiquement. Parfois ces usages sont codifiés par des organismes privés, notamment par la CCI (chambre de commerce internationale) qui édicte des livrets d’usages codifiés. Exemple. Les incoterms (international commercial terms) qui sont des règles d’interprétation de contrats.
Les PGD ne sont pas dégagés par la pratique mais par le droit savant (doctrine et auteurs). On les dégage à partir d’une analyse de droit comparé, cad qu’on recherche les principes communs à un grand nombre d’ordres juridiques. Exemple. pacta sund servanda (force obligatoire des contrats).

    Il faut distinguer usages et principes généraux, qui sont des sources informelles mais qui sont du droit supplétif, avec d’autres formes de droit spontané :
    > Les contrats types. Ce sont des modèles de contrats. Exemple. Pour la construction internationale, le génie civil international. Pour qu’ils aient force normative il faut que les parties les choisissent. Ça n’est donc pas automatique, ils sont optionnels.
    > Le droit savant non normatif, cad des œuvres de professeurs et non pas de commerçants. Exemple. Les principes unidroit (institut international) sont des lois types = régimes contractuels que les parties peuvent choisir dans le domaine de l’arbitrage international. Ils n’ont aucune force normative par eux mm. Tant qu’on ne les a pas intégré dans le contrat, ils n’ont pas force obligatoire.


Première Partie - Les Conflits de Lois.

Lundi 18 Octobre 2010.
    Lorsque la situation est internationale, elle comporte un ou plusieurs éléments d'extranéité. Il faut également que chacun des ordres juridiques concernés comportent un ensemble de règles qui permettent de résoudre la question posée ; on considère que les ordres juridiques concernés sont exhaustifs, complets et comportent toutes les règles susceptibles de trancher le litige. Enfin, on fait la dissociation entre compétence législative et compétence juridictionnelle de telle sorte que le juge français peut être amené à appliquer une loi étrangère.

    Le for est le juge saisi. Le juge du for = Juge saisi = Etat du juge saisi. Quand on dit la loi du for, c'est la loi du juge saisi. C'est la lex fori. Comme on l'a vu, il existe deux types de méthodes pour résoudre un conflit de lois : la méthode directe et la méthode indirecte. Mais cette présentation est simplifiée, voir simpliste. En réalité, comme on va le voir, il y a plusieurs types de règles de conflits de lois, en plus des règles matérielles et des lois de police. A l'intérieur des règles de conflit elles-mêmes, il y a différents types et notamment, il y a certaines règles de conflits qui poursuivent un objectif substantiel. Elles désignent un ordre juridique en poursuivant un objectif particulier ; entre les méthodes directe et indirecte pures, il y a des méthodes intermédiaires.


Chapitre Préliminaire – Formation Historique du Droit International Privé

    Utile pour comprendre pourquoi historiquement on incluse le droit de la nationalité et le droit des étrangers dans le DIPrivé. Au delà des aspects techniques, il s'agit d'une matière de droit privé qui a des fondements historiques, idéologiques avec des objectifs politiques, sociaux, économiques poursuivis par le législateur comme pour toutes les règles de droit privé. On verra que cela a beaucoup évolué et que cela continue aujourd'hui.

Paragraphe 1. L'Antiquité

    C'est le problème de la condition des étrangers qui absorbe la question du conflit de lois. Plus radicalement, l'étranger n'est pas sujet de droit. Il ne peut y avoir de rapports de droit protégés entre un citoyen et un non citoyen ; le droit et le juge ne garantissent les droits qu'entre citoyens d'une même cité. Ceci est la règle générale. Il y a deux exceptions qui permettent de faire un peu de commerce juridique internationale. Le premier procédé est le patronage où l'étranger est placé sous la surveillance et la protection d'un citoyen local. Via le citoyen local, sous son patronage, il est autorisé à conclure des actes juridiques. Dès la Grèce Antique, existent et peuvent exister des traités entre cités grecques et par ces traités, chaque cité accorde aux citoyens de l'autre les mêmes droits ou certains droits moyennant réciprocité entre les deux cités. Il n'était pas concevable qu'un juge, qu'un prêteur applique un autre droit que le sien. Le juge ne peut appliquer que son droit car il n'y a que son droit qui soit juridique ; les règles des autres Etats ne constituent pas du droit. Ainsi, il ne peut y avoir de conflits de lois. Sauf exceptions, la compétence du juge détermine directement la compétence de la solidarité. Il y a solidarité des compétences juridictionnelles et législative.

    A Rome, la situation est la même même au fil des siècles, l'extension de l'Empire a conduit à certaines adaptations. Au fur et à mesure, de nombreux peuples ont été vaincus ; or, ces derniers avaient leur propre système juridique et on ne pouvait leur imposer celui de Rome. On pouvait avoir de possibles conflits de lois entre l'ordre juridique d'une province et l' ordre juridique romain. Le conflit est réglé en fonction du juge compétent en distinguant entre le juge des provinces et le juge de Rome.
> Avec le juge des provinces, les juridictions provinciales ne sont compétentes que pour les litiges entre pérégrins (= habitants des provinces conquises) et elles ne peuvent appliquer que le droit local cad leurs coutumes.  Concernant les litiges mixtes entre un Rome et un pérégrin, ils sont soumis au gouverneur de la région (Représentant de l'empire romain) qui tenait compte de la loi locale même si, dans l'ensemble, il appliquait le droit romain.
> Concernant les juridictions romaines, le prêteur pérégrin  est compétent pour les litiges entre pérégrins (provinciaux) d'une même cité et il applique leurs lois, leurs coutumes provinciales. Pour la première fois, il applique une loi étrangère. Entre pérégrins de provinces différentes et entre litiges mixtes, le prêteur ne fait pas de conflit de lois. Il ne se demande pas quelle loi il va appliquer : il adopte une démarche différente qui consiste à rechercher des règles communes, universelles fondée sur la logique, la raison. Se dégage petit à petit le jus gentium en coexistence du jus civile. Il s'agit de rechercher simplement une troisième voie, d'essayer de dégager des règles communes, universelles que l'on pourrait appliquer à tout le monde. Cette tendance, de la part du juge international, à rechercher des règles communes notamment, aujourd'hui en droit du commerce avec la lex mercatoria. Toute relation internationale fait naître ce besoin de règles communes au delà des différentes, communes, cités, Etats.

Paragraphe 2. Le Moyen-Âge : l'Ecole Italienne et Français, la Théorie des Statuts.

    C'est un mouvement commun à l'histoire du droit privé ; les glossateurs et post glossateurs déterrent le droit romain et y retrouvent les prémisses de notre droit privé et d'un système de conflit de lois qu'ils vont essayer de systématiser avec la méthode de l'opposition de la distinction (Ce qui est dans une catégorie ne l'est pas dans l'autre).

    L'école statutaire née en Italie est reprise en France. En Italie du Nord, cette dernière est soumise à l'autorité impériale de l'Allemagne soumise au droit romain. Donc, c' est ce droit qui fixe les grands principes. Chaque cité du Nord de l'Italie a sa propre loi en matière de commerce. Ces lois s' appellent des Statuts. Ces cités développent un commerce juridique dans le déplacement des personnes. Les deux auteurs les plus importantes sont Bartol et Balde ; ils font la synthèse des travaux de leurs prédécesseurs en procédant par opposition. On voit apparaître les prémisses des règles de conflit actuelles. La première est fait dans la procédure d'une part ; le fond du droit d'autre part. La règle de conflit est la suivante : la procédure est soumise à la loi du for (Le juge applique sa procédure) tandis que le fond du droit est régi par la loi locale (Ce qui ne veut rien dire, la loi locale n'est pas toujours la même. La loi du fond du droit peut être différente de la loi du for). La deuxième opposition dégagée est celle des Statuts personnels (droits relatifs à la personne) et les Statuts réels relatifs aux choses, aux biens situé sur le territoire. Troisième opposition entre le contrat régi par la loi du lieu où il est conclu et d'autre part les délits régis par la loi du lieu où ils surviennent. On a ainsi trois règles de conflits.
   
    Bartol précise qu'un juge ne peut appliquer un Statut étranger si ce statut est « odieux». Les Statuts odieux sont des lois étrangères choquantes, que le juge se refusera à appliquer. Aujourd' hui, on dirait qu'elles sont contraires à l'ordre international du for. C'est l'ancêtre de l'exception d'ordre public.
Paragraphe 3. XVI- XVIIIè siècle : les Ecoles Françaises et Hollandaises.
    A) L'Ecole Française

    Dumoulin apporte quelque chose sur le contrat : il conserve le statut personnel et le statut réel des Italiens et ajoute le statut dont l'application dépend du choix, de la volonté des parties. Il a développé cette théories à propos du régime matrimonial, notamment dans le rapport pécuniaire des époux. En 1525, dans une consultation célèbre délivré aux époux De Ganey mariés sans contrat de mariage, Dumoulin raisonne de la façon suivante : dans le régime matrimonial, c'est la volonté qui gouverne. Les parties ont exprimé un choix. Si ce choix n'est pas expresse (Ce qui était le cas en l'espèce), il faut rechercher leur volonté tacite qui est, d'après lui, de se soumettre à une coutume préexistante qui est celle de leur premier domicile commun. Il y a des domaines : le contrat et les régimes matrimoniaux dans lesquels la volonté permet de déterminer la loi applicable. Les parties au contrat ou les époux parties au régime matrimoniaux peuvent choisir le régime applicable ; si elles ne font pas un choix expresse, on recherchera leur volonté implicite en s'appuyant sur des éléments objectifs qui permettent d'induire cette volonté.

    D' Argentré est un auteur breton qui avait pour idée de maintenir les coutumes de Bretagne en vie. Toutes les questions de droit international privé doivent tomber dans l'une ou l'autre des catégories ; il n'y a pas de vide. Il associe à cette division une autre distinction qui est celle de la territorialité et de l'extraterritorialité. La règle est la suivante : les coutumes réelles (lois relatives aux biens) sont territoriales ; les coutumes personnelles extraterritoriales (Elles peuvent être appliquées en dehors du pays dont elles émanent). Le juge breton pourrait appliquer des coutumes alsaciennes relatives aux personnes mais uniquement la loi bretonne s'agissant des biens. C'est un système complet qui couvre toutes les questions du droit privé ; la faiblesse du système est l'importance trop grande donnée aux statuts réels. Le principe est que toutes les coutumes sont réelles sauf celles relatives à l'état et la capacité des personnes. Le doute profite au statut réel ; le système est très déséquilibré et hiérarchisé car, en cas de doute, l'une des catégories l'emporte. Enfin, son système favorise l'application systématique ou quasi systématique du droit breton en privilégiant l'application du droit breton en Bretagne. Enfin, même le statut personnel a quelque chose de territorial car le loi applicable au statut personnel est la loi du domicile de la personne. Aujourd'hui, l'application de la loi étrangère concerne majoritairement les cas du statut personnel.

    B) L'Ecole Hollandaise : La Comitas

    Ou courtoisie internationale. On a deux auteurs : Vët et Huber. Ils ajoutent la théorie de la comitas dite théorie de la courtoisie internationale. L'application de la loi étrangère ne peut être imposée au souverain, cad le juge, mais celui-ci peut y consentir par courtoisie, bienveillance vis à vis de l'autre souverain. A charge de réciprocité. Il n'y a donc rien d'obligatoire dans la résolution du conflits de loi ; c'est volontairement que les Etats acceptent d'appliquer la loi des autres Etats à charger de réciprocité.
   
    Il y a un apport suivant : les Hollandais émettent l'idée que la loi étrangère pourra être écartée au profit de la loi nationale si l'intérêt national, l'intérêt du for, l'exige. On a exprimé différemment l'idée d'ordre public international cad l'idée que l'on veut bien appliquer la loi étrangère sauf si c'est trop choquant, si l'intérêt de l'Etat s'y oppose.

Paragraphe 4. Le XIX siècle : Mancini, Savigny
> Mancini est un professeur de droit italien et réagit doublement contre la territorialité des lois des Statutaires et contre la courtoisie internationale des Hollandais.
Contre le territorialisme. Jusqu'à présent, mêmes avec les prémisses romaines, toutes les doctrines étaient territorialistes cad basées à des rattachements territoriaux. Même pour le statut personnel, il s'agissait du lieu de domicile des personnes. On avait toujours un rattachement territorial. Ce territorialisme avait souvent pour but de soutenir une idée nationaliste, qui tente à privilégier l'Etat et de la loi de l'Etat du for en organisant au maximum l'application de sa loi le plus possible. Mancini prône l'égalité entre la loi des Etats
Contre la courtoisie internationale. L'application de la loi étrangère est obligatoire. Ce n'est pas de la courtoisie ou de la bienveillance entre Etats ; les Etats ont l'obligation d'appliquer la loi étrangère. Cette obligation vient du droit international public ; ce serait une obligation entre Etats que d'appliquer les lois étrangères.

    Mancini développe la théorie du personnalisme fondée sur la nationalité, sur le fait national. Chaque nation est définie par une communauté de caractères, de climat, de culture, d'histoire ; « le droit civil privé est personnel et national. Il doit accompagner comme tel la personne même en dehors de sa patrie». Chaque individu peut réclamer d'une souveraineté nationale, au nom du principe de nationalité au nom de son droit privé national.
    Le statut personnel est rattaché à la loi de la nationalité de l'individu : c'est donc la loi nationale qui détermine l'état, la capacité, les conditions du mariage. C'est l'apparition du rattachement à la nationalité non territoriale. On sort du territorialisme, d'où le personnalisme. Il gonfle énormément la catégorie « Statuts personnels ». Mancini prend le contrepied de ses prédécesseurs ; à l'époque, il a eu beaucoup de succès. Cette théorie a beaucoup inspiré des Codes et des règles. Depuis, l'influence de Mancini a décliné et il ne reste que dans les pays romano-germanistes le rattachement du statut personnel de l'individu au pays national.


> Friedrich Karl von Savigny. Père fondateur de la théorie moderne des conflits de lois dans les pays de tradition romano-germanistes. Il a fait son traité de droit romain de 1849 ; il a changé plusieurs choses.
    Sur le plan théorique du DIPrivé, jusqu'à Savigny et y compris ses contemporains, le DIPrivé s'analysait en un conflit de souverainetés. Quand on réglait un conflit de lois, on réglait un conflit de souverainetés. On estimait que la soumission d'une personne à la loi ou au juge d'un Etat ou d'une autorité politique est en réalité une manifestation du pouvoir, de la souveraineté de cette autorité. Appliquer la loi anglaise signifie mettre en oeuvre la souveraineté anglaise. Savigny raisonne différemment ; sa conception de conflits de lois se fait en terme de conflits d'intérêts privés donc au niveau des intérêts en cause entre les relations de droit privé. La conception des conflits de lois ne se fait plus au niveau des intérêts des Etats même s'ils ne sont pas totalement oubliés. On a parlé de privatisation du DIPrivé : il s'est détourné des intérêts souverainistes. Cela a abouti à un changement de méthodes. Pour Savigny, il se situe dans les pays de tradition romano-germaniques et de culture chrétienne. Il voit dans ces pays d'Europe de l'Ouest une communauté juridique. Dès lors que la situation est internationale, qu'elle concerne plusieurs de ces pays, le fait qu'elle se situe à l'intérieur de la communauté juridique permet de confier à tel pays plutôt que d'autres le règlement de telle situation. Il y a possibilité de se partager les problèmes ; il y a question de répartition des problèmes, des litiges entre les différents Etats et systèmes juridiques. Le conflit de lois consiste à procéder à cette répartition. Il faut trouver la loi la mieux adaptée au problème « Il faut assigner à chaque catégorie de rapports de droit un siège déterminé d'après sa nature : le siège est le système juridique qui va appliquer sa loi». De manière générale, ce siège est le pays avec lequel la situation présente les liens les plus significatifs., les plus étroits. Cette étroitesse n'est pas nécessairement géographique. On parle de localisation des rapports de droit.

Paragraphe 5. Le XX siècle.
    Il y a eu multiplication des Etats nations et leur développement ; chaque droit national se développe de façon autonome au début du XX siècle. C'est le fait national : chaque Etat fait ce qu'il veut dans son coin. Parallèlement, les relations internationales se développent de plus en plus. A cette occasion, le particularisme du droit international privé va se développer. Toutes les règles de DIPrivé se développent dans chaque Etat.  On commence à réaliser que la communauté juridique de Savigny est étroite ; les particularistes dont Bartin estiment qu'il faut développer le DIPrivé dans l'Etat de façon égoïste. Bartin justifie ainsi : « Les règles de conflit sont des règles nationales. Dans chaque pays, au même titre que les institutions de droit interne dont elles circonscrivent le domaine dans l'espace, elles leur restent liées comme l'ombre au corps parce qu'elles ne sont pas autre chose que la projection de ces institutions elles-mêmes sur le plan du droit international »

    Jusqu'à la fin du XX siècle, on va conserver cette conception particulariste mais on va arrondir les angles. Batiffol recherche un équilibre, refuse trop d'universalisme ou d'un particularisme échevelé. C'est la démarche de la coordination des systèmes nationaux : chaque Etat a son propre système de DIPrivé qu'il faut coordonner entre eux avec le petit défaut que la coordination se fait au niveau de chaque pays. Ce n'est pas une coordination internationale ; il s'agit d' un effort national. Pour coordonner les systèmes, il faut avoir recours à des outils techniques comme le renvoi, l'adaptation de la loi étrangère, ect Ce sont des procédés issus d'un système ; chaque système le fait à sa manière.

Mercredi 20 Octobre 2010.

    Le raidissement des relations diplomatiques internationales et la frénésie du commerce international a entraîné un retour en force des intérêts de l'Etat alors que depuis Savigny, on avait raisonné dans le conflit des intérêts privés. Les Etats reviennent en force sur la scène internationale ; certaines régions également qui se partagent le commerce international. En matière contractuelle, il y a de plus en plus de lois de police (Lois absolument impératives que les Etats édictent afin de protéger leurs intérêts étatiques qui incluent l'intérêt général en terme d'organisation sociale, économique, ect …). On a aussi un accroissement de la flexibilité de la règle de conflits et de la méthode conflictuelle : elle est affinée, plus variée qu'avant. Ceci se traduit par une quasi généralisation de la clause d'exception. Le raisonnement conflictuel classique est bousculé et remis en cause dans ses fondements et mécanismes généraux. La CEDH a beaucoup d'influence mais, sur le plan méthodologique, les choses sont relativement stables ; dans l'UE, on est dans une mutation du droit international privé.


Titre 1 – Le Pluralisme des Méthodes

    On a une situation internationale avec plusieurs d'ordres juridiques concercés complets susceptibles de régler la question et il existe un principe de distinction de la compétence juridictionnelle et de la compétence législative.


Chapitre 1 – La Règle de Conflit

    La règle de conflit a pour fonction de localiser le rapport de droit en identifiant l'ordre juridique avec lequel la situation a objectivement, d'après sa nature, les liens les plus  significatifs. Pour accomplir cette fonction, la règle de conflit principale est bilatérale (section 1), unilatérale (section 2) ou à caractère hybride qui intègre dans leur raisonnement des caractères substantiels.

Section 1. La Règle de Conflit Bilatérale.
    C'est la règle de conflit de droit commun ou savignienne. Elle tend à localiser le rapport de droit en fonction de sa nature. On appelle aussi cette règle bartino-savignienne pour marquer cette règle de conflit à la française. Si on parle de règle de conflit sans précision, on parle de la règle de conflit bilatérale. La règle de conflit dit quel droit s'applique à telle situation. La règle de conflit unilatérale dit quelles situations sont soumises à tel droit.
   
Paragraphe 1. La Structure de la règle de conflit bilatérale.
    Elle est de structure déductive et comporte un présupposé et un effet juridique.
Exemple. Si le juge doit résoudre une question de tel type (Etablir un lien de filiation, présupposé), alors il doit appliquer la loi désignée par tel élément. Dans l'exemple, il doit appliquer la loi de la nationalité de la mère (Règle posée à l'article 311-14 du Code civil).
    L'élément qui permet de rattacher la question à un ordre juridique est désignée élément ou facteur ou critère de rattachement. Les 3 expressions sont admises. Une règle de conflit, dans son présupposé, définit une catégorie qui réunit des questions de droit d'un même type ; dans son effet juridique, elle affecte un rattachement à cette catégorie. Chaque catégorie a son critère de rattachement. Grâce à cette structure, on pourra identifier la loi applicable à telle question de droit classée dans telle catégorie

> Les Catégories. Les deux premières catégories identifiées sont le fond (Soumis à la loi locale qui varie selon les catégories) et la procédure (Soumise à la loi du for).  Les catégories se divisent en sous catégories, sous sous catégories ect (Les personnes, le statut personnel, la famille, les liens de filiation, les biens, les contrats, les faillites, ect => trop large). On assiste à une spécialisation croissante des règles de conflit : les catégories sont de plus en plus morcelées.

Exemple. Le statut personnel individuel et familial auquel on rattache la loi nationale. Cela correspond au droit extrapatrimonial des personnes et de la famille. Or, cette catégorie se subdivise en un certain nombre de règles de conflit spéciales qui se subdivisent en sous sous catégories : l'état (Nom, sexe, ect) et la capacité de la personne (Capacité juridique : capacité de contracter soumise à la loi nationale). Il y a des règles spéciales pour les conditions de fond du mariage, pour les effets extrapatrimoniaux du mariage, le divorce a sa propre catégorie distincte des effets du mariage, catégorie spéciale pour la filiation par le sang, pour la filiation adoptive.
Parler de statut personnel est une simple commodité : la simple catégorie de statut personnel n'a plus d'unité tant elle est subdivisée en sous catégories particulières.

Exemple. En matière de responsabilité délictuelle. Fait l'objet d'un règlement européen, Rome II. Pendant longtemps, cette catégorie était soumise à une seule règle de conflit cad la loi du lieu du délit. Le règlement Rome II a fait exploser cette règle unique en énonçant une règle générale et une suite de règles particulières.
    > Règle générale. (Art 4) La loi applicable aux délits civils est la loi du lieu où le dommage survient, y compris si le fait générateur est intervenu dans un autre pays.
    > Règles Particulières. Pour la faute précontractuelle. Art 12 ; pour la concurrence déloyale ;  les actes restrictifs de concurrence art 6 ; la responsabilité du fait des produits défectueux Art 5 ; la responsabilité du fait de grève ou de lock out ; les atteintes à l'environnement Art 7 ; les atteintes à un droit de propriété intellectuelle Art 8 (Contrefaçon de brevet, de marque, d'oeuvres littéraires et artistiques). Les atteintes aux droits de la personnalité (atteintes, diffamations) seront bientôt intégrées au sein d'une règle spéciale. Ces règles ne dérogent pas forcément à la règle générale posée à l'article 4. Ces règles servent à préciser ce que l'on entend par « lieu du dommage ». C'est une règle de concrétisation de la règle générale, non pas une exception.
Exemple. Concurrence Déloyale. Le texte précise que le lieu du dommage est le lieu, les pays où les intérêts du consommateur sont affectés ou l'intérêt du concurrent. Tout dépend de la nature de la pratique anticoncurrentielle.
Cependant, certaines règles sont tout de même dérogatoires, comme l'art 7 sur les atteintes à l'environnement, qui donne le choix à la victime qui peut demander l'application de la loi du dommage ou bien de la loi du fait générateur. La victime a une option, c'est en sa faveur.

> Le Rattachement. 3 grands types de rattachement.
    > Rattacher en fonction du sujet de droit. C'est principalement le statut personnel (droit des personnes et de la famille extrapatrimoniale). C'est la loi dite personnelle. En DIPrivé français, c'est la loi de la nationalité alors qu'en DIPrivé anglo-saxon, c'est le lieu du domicile de la personne.
    > Rattacher en fonction de l'objet du droit. C'est le statut réel, le statut des choses et des droits réels (Droit des biens et ses accessoires, propriété, usufruits, hypothèques ect). Ce statut influence les faillites et les sûretés réelles.
    > Rattacher en fonction de la source du droit. On parle bien du droit subjectif. On distingue le statut des actes juridiques (Manifestations de volonté qui produit des effets de droit. Droit né de la volonté) qui répond à des lois d'autonomie (La volonté des parties s'exprime) et des faits juridiques (Qui produisent des conséquences juridiques comme la lex loci delictii).

Paragraphe 2. Caractères de la Règle de Conflit Bilatérale.
    A) Caractères Traditionnels (Abstraite, Neutre)

    On l'appelle règle de conflit bilatérale car elle peut désigner indifféremment la loi française ou une autre loi. Cela dépend UNIQUEMENT de la situation.
Exemple. La responsabilité délictuelle est soumise à la loi du lieu du délit : cette règle est constante et s'impose au juge. En France => loi française ; en Espagne => loi espagnole.
    La règle est abstraite : elle fonctionne sans qu'il y ait besoin d 'examiner le contenu des lois en présence.  C'est interdit par principe. La règle de conflit est un procédé purement mécanique, abstrait. Le juge ne s'intéresse pas au contenu des lois en présence ; il s'intéressera plus tard en appliquant la loi étrangère désignée par la règle de conflit.
    La règle de conflit savignienne bilatérale ne prend pas partie sur le résultat concret pour les parties au litige : elle est neutre. Elle ne poursuit pas d'objectifs substantiels ; elle ne poursuit qu'un objectif de rattachement cad une réparation/ventilation/dispatching des questions entre les ordres juridiques concernés. Cette règle est dénuée de tout nationalisme ; elle est vertueuse. Elle ne prend pas partie sur le contenu ; elle part du postulat que tous les droits en présence sont égaux et ont des mérités égaux puis se borne à rattacher la question à un système. Enfin, on se demandera si le contenu de la question est acceptable. On peut affirmer que dans les relations internationales, toutes les lois ont potentiellement un champ d'application égal. Toutes les lois ont la même chance de s'appliquer. Mécanisme humaniste ouvert sur le monde qui postule l'égalité des systèmes et des droits.

    Aux USA, la méthode principale de règlement des conflits de loi internationaux est la théorie des intérêts gouvernementaux. Elle consiste à rechercher le titre à s'appliquer de chaque loi en présence en conflit ; c'est en fonction des intérêts de l'Etat à voir sa loi s'appliquer. On met en balance les intérêts de l'Etat américain et d'un autre ; le juge va peser l'intérêt que chacun de ces Etats a de voir sa loi s'appliquer. Ce n'est pas une méthode objective, il y a la recherche de la volonté et de la finalité du législateur, des intérêts protégés par la loi. Le juge américain aura tendance à privilégier sa loi.
   
    B) Les Exigences Contemporaines (Flexibilité vs prévisibilité)
   
    La fonction de la règle de conflit est moins politique qu'elle ne l'a été puisqu'elle ne tranche plus un conflit de souveraineté. Son objectif principal est de régler des conflits d'intérêts privés sans négliger ceux des Etats. Les intérêts des parties sont la continuité des situations individuelles pour palier la discontinuité des systèmes juridiques ainsi que la prévisibilité des solutions applicables. Il y a également les intérêts de l'Etat ; les deux se combinent pour opérer une opération objective selon des critères objectifs. La tendance actuelle est la spécialisation et la flexibilité croissante de la règle de conflit. En effet, le principe de proximité est en vogue, il s'agit du fait de considérer que la règle de conflit doit identifier la loi la plus proche de la situation et parfois, la règle de conflit savignienne est un peu abrupte, retient une solution trop radicale qu'il faut amender pour permettre d'atteindre la loi la plus proche de la situation d'espèce. Ce souci de satisfaire le principe de proximité, de rendre plus malléable la règle de conflit se traduit par la multiplication des clauses d'exception dans les règles de conflit. Ces clauses sont fondées sur la recherche des liens les plus étroits, les plus proches
Exemple.  Art 4-2, règlement Rome II. Clause d'exception. « Toutefois, lorsque la personne responsable et la victime ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment du dommage, la loi de ce pays s'applique ».
Art 4-3 Clause d'exception. »S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays que ceux visés aux paragraphes 1 (loi du lieu du dommage) et 2 (Auteur et victime ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment du dommage), la loi de cet autre pays s'applique ».

    Ces deux exceptions sont différentes l'une de l'autre. 4-2 est une clause d'exception fermée et prévisible qui désigne la loi qui s'appliquera par exception à la loi générale car on sait quelle est la loi applicable : elle est clairement désignée car c'est le lieu de résidence commune. De plus, elle est justifiée et facile à comprendre. 4-3 est une clause d'exception ouverte car elle ne désigne pas précisément la loi qui va s'appliquer ; il n'y a pas de rattachement précis, d'identification directe. Il y a moins de prévisibilité et donc plus de pouvoir d'interprétation laissé au juge qui appréciera l'existence d'un loi plus étroit. On donne plus de pouvoir au juge : la loi appliquée sera plus proche, mieux adaptée et c'est l'objectif du DIPrivé (identifier la loi qui a les liens les plus significatifs avec une situation) mais, un autre objectif du DIPrivé est la prévisibilité et ce n'est vraiment le cas. Les tendances actuelles de la clause d'exception générale de la règle de conflit, surtout avec la multiplication des clauses d'exception, augmentent la flexibilité mais rendent plus incertain le règlement du conflit de loi.

    La règle de conflit bilatérale est attaquée sur ces deux terrains : sur son caractère bilatérale et sur son caractère abstrait et neutre qu'il est difficile de dissocier. Ces deux attaques théoriques correspondent aux deux principales autres espèces de règles de conflit. La règle de conflit unilatérale attaque directement la règle de conflit bilatérale et la règle de conflit à coloration substantielle conteste le caractère abstrait et neutre de la règle de conflit classique.

Section 2. La Règle de Conflit Unilatérale.
    L'unilatéralisme permet de critiquer le bilatéralisme de Savigny. Pour certains théoriciens de l'unilatéralisme, il devrai être impossible pour une règle étatique (Règle de conflit = règle nationale édictée pour un Etat) ne devrait pas pouvoir définir le champ d'application d'une autre loi que celle de l'Etat dont elle émane. Simplement, comment la loi française peut se permettre de dire que dans tel cas, la loi allemande s'applique ? C'est à la loi allemande de dire dans tels cas elle devrait s'appliquer. En effet, la loi bilatérale peut désigner une règle étrangère ; une règle de conflit peut obliger une règle étrangère à s'appliquer et ceci peut choquer. Ces théoriciens résument en terme de légitimité de son existence et de son fonctionnement. Donc, l'unilatéralisme est une manifestation concrète de la conception du DIPrivé en terme d conflit de souveraineté. Seul le souverain peut dire dans quel cas sa loi s'applique ; les intérêts des Etats revenant au premier plan, l'unilatéralisme a tendance à ressurgir,notamment avec les lois de police qui illustrent l'unilatéralisme.

    La règle unilatérale de conflit va dire la loi du souverain ; elle va dire « La loi française s'applique à telle et telle situation internationale ». Elle ignore toutes les autres lois et ne s'en préoccupe pas. Elle vise des situations internes et est unilatérale où elle se borne à définir le champ d'application de la loi française. L'unilatéralisme consiste à raisonner sur le champ d'application de la loi et non sur le champ de répartition de la loi.
Exemple. Art 3 alinéa 3 Code civil. « Les lois concernant l'Etat et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étranger ». Cette règle est biend e DIPrivé car elle vise les situations comportant un élément d'extranéité, à savoir ici la résidence à l'étranger. Elle est unilatérale car elle fixe le champ d'application de la loi française dans l'espace : elle vise les Français résidant sur le territoire et ceux qui vivent à l'étranger. De plus, elle ne s'intéresse pas aux autres lois ou du lieu de résidence des Français.
Cette règle de conflit unilatéral a été bilatérisée. Elle a été vidée de son contenu et remplacée par une règle bilatérale :
Bousqueta 13 Juin 1814. L'état et la capacité des personnes sont soumis à la loi de leur nationalité. Cette règle a été bilatéralisée car dans l'article 3 alinéa 3, il y avait bien un critère de rattachement relatif à la nationalité. On a pris ce critère et on en a fait un critère de rattachement : tous ceux qui sont Français sont soumis à la loi française. Il y a une forme d'abstraction de la règle avec un critère de rattachement neutre, abstrait

Lundi 25 Octobre 2010.
    Les règles de conflit unilatérales présent un nombre de difficultés dans leur mise en oeuvre. On distingue 3 hypothèses :
    > La loi du for revendique son application selon ses propres critères. Si une autre loi applicable désignée par une autre règle de conflit unilatérale d'un autre pays désigne sa propre loi, puisque la loi du for est applicable, elle va presque toujours l'emporter sur la loi étrangère désignée par sa propre règle de conflit. Le système conduit à privilégier la loi du for.
    > La règle de conflits unilatérale ne rend pas applicable la loi du for mais plusieurs autres lois étrangères revendiquent leur application. Dans ce cas, on se trouve face à une concurrence de loi que la règle de conflits ne peut résoudre. La règle de conflits française ne donne aucune solution mais plusieurs lois étrangères sont compétentes.
    > La loi française n'est pas applicable et aucune autre ne revendique son application. Théoriquement, c'est possible. Il s'agit d'un conflit négatif où aucune loi ne revendique son application. La règle unilatérale française ne permet pas de résoudre cette question. On trouve à un vide.

    En droit positif, il y a un certain nombre marge de règles de conflits unilatérales dans le droit public international (cad droit public d'application international comme le droit fiscal. L'Etat français se préoccupe de savoir quels types de situations sont assujettis à son impôt, y compris dans les relations internationales. Idem pour le droit douanier, le droit de l'individu. Ces matières sont de réglementation purement unilatérales alors qu'elles ont des conséquences internationales. Ceci s'explique parce que la souveraineté de l'Etat s'exprime de façon très forte). On peut enfin citer le droit pénal international où les règles de conflits déterminent le champ d'application dans l'espace de la loi pénale française. A aucun moment, le loi pénal français ne désigne comme applicable une loi pénale étrangère. Idem pour la Sécurité Sociale.

    En droit international privé lui-même, il a très peu de règles unilatérales. Concernant le conflit de juridictions et des règles de compétence internationales, les règles de reconnaissance des jugements étrangers.
> Conflits de juridictions. Historiquement, ces règles sont unilatérales. Chaque Etat détermine la compétence internationale de ses juges ;aucune règle française ne désigne comme compétente le juge étranger. Chaque Etat détermine les conditions auxquelles une jugement étranger peut être accueillir en France. C'est normal, on est dans le conflit de juridictions et seul l'Etat peut fixer les règles de compétences de ses juges et de reconnaissance des jugements étrangers. Cependant, avec les directives européennes par exemple, on parvient à un certain bilatéralisme.
> Conflits de lois. Art 3 alinéa 3. Cette règle de conflits délimite le champ d'application de la loi française sur l'état et la capacité dans l'espace. Elle a été bilatéralisée dans l'arrêt Bousqueta 13 juin 1814. « L'état et la capacité des personnes sont soumis à la loi nationale des intéressés ». Cette règle est bilatérale car elle peut désigner une loi française si la personne est française, une loi étrangère si la personne est étrangère. Elle est neutre donc bilatérale. On a maintenu le critère : la nationalité française est le critère d'application de la loi dans l'espace. Dans la bilatéralisation, on a conservé la nationalité comme critère ; au lieu d'être u critère de délimitation dans l'espace, c' est devenu un critère de rattachement afin de répartir la question entre les lois, selon la nationalité des intéressés.

    Dans l'article 3 alinéa 2, « les immeubles mêmes ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française. » On a un élément d'extranéité, c' est une situation internationale. On prend la loi française et on l'applique à cette situation internationale. Cette règle a été bilatéralisée également : les immeubles sont régis par la loi du lieu de leur situation. Cette règle de conflits a été étendue à tous les droits réels.

    Des règles de conflits n'ont pas été bilatéralisées. L'article 309 du Code civil dispose que « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
    Lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française
    Lorsque les époux ont l'un et l'autre leur domicile sur le territoire françaises
    Lorsqu'aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps.

    On essaie d'élargir au maximum l'application de la loi française. Cette loi date de 1975 avec la réforme du divorce et qui institue le divorce par consentement mutuel, donc modernise le divorce. Le législateur voulait en faire profiter un nombre d'immigrés sur le territoire français dont la loi national plus sévère ne pouvait leur en faire profiter. Ils pouvaient se soumettre à la loi française e pouvaient bénéficier de la possibilité de divorcer à la française. Cette règle reste unilatérale car on ne peut pas la bilatéraliser. Deux raisons.
    > Dans les deux premiers alinéas, si on bilatéralise les deux, on dirait que le divorce est régi par la loi de la nationalité commun des époux ; la loi de leurs domicile commun. Or, il pourrait y avoir un domicile commun en Espagne et une nationalité commune allemande. Il y aurait contradiction potentielle si on les bilatéralise.
    > L'alinéa 3 est typiquement de la méthode unilatéraliste où le juge français doit aller vérifier les règles de conflits étrangères pour voir si elles désignent une loi applicable. Cette démarche à aller interroger les règles de conflit étrangères lorsque la loi française ne se déclare pas compétente est purement unilatérale. Dans la méthode bilatérale, le juge français n'a pas à faire ce travail.

    L'unilatéralisme se manifeste d'autres manières, pas nécessairement dans les règles de conflits (très peu). Il se manifeste dans le conflits de juridictions sauf conventions internationales et règlements européens. Dans le conflit de lois, il se manifeste dans les lois de police.

Section 3. La Règle de Conflit à Caractère Substantiel
    La règle de conflits bilatérale a fait l'objet de critiques : elle désigne une loi étrangère et sa caractéristique principale est d'être abstraite et neutre qui se préoccupe pas du conflit des lois cad qui fonctionne de façon mécanique. Le juge met en oeuvre le critère de rattachement qui désigne une loi applicable mais à aucun moment le juge n'a examiné le contenu des lois en présence, si les lois en présence avaient un contenu acceptable, inacceptable. Les critiques ont parlé de saut dans l'inconnu, la règle de conflits désigne en effet une loi dont on ne connaît pas le contenu. Il y a du vrai mais ce n'est qu'une présomption de présumer l'égalité des droits en présence, de l'égalité des mérites de chaque droit national qui a son histoire, représente sa culture. Il est nécessaire que chaque droit national ait ses institutions. Ce postulat d'égalité est une présomption. De plus, certes on tombera de temps en temps sur des lois dont le contenu paraîtra inacceptable de son point de vue propre. C'est ici qu'on grandit l'exception d'ordre public international : le juge peut écarter cette loi au nom de la sauvegarde de certaines valeurs inaltérables du droit français et européen.

    Cette critique de la loi abstraite et neutre a eu des conséquences concrètes. A travers la substantialisation de la règle de conflits, on a injecté un peu de contenu. On n'a pas remis en cause cette règle de conflits bilatérale ; cela se traduirait par la coexistence de deux éléments dans la règle de conflits : un élément traditionnel qui est de rechercher la loi dont les éléments sont les plus significatifs (méthode savignienne) et un élément nouveau qui est la poursuite de certains objectifs, la recherche d'un certain résultat. C'est la répartition oui et en plus, une orientation, la recherche d'un résultat.  Nécessairement, sans regarder le contenu des lois, on a orienté la règle de contenu vers telle ou telle solution.

    §1. Le Principe de Référence

    Beaucoup développé aux USA. En matière délictuelle, voici une règle de conflits hongroise « Si la loi du lieu du dommage est moins protectrice de la victime que la loi du lieu de sa résidence (Suppose qu'elle soit différente), alors on appliquera cette dernière ». Ce n'est pas une règle matérielle qui donne les conditions de réparation du dommage ; elle est bilatérale car elle peut donner compétence à la loi hongroise ou à la loi étrangère et ce sera à la loi désignée de régler le conflit. Cependant, il y a une orientation en faveur de la victime. Quand le juge va mettre en oeuvre les différentes lois, il va voir quelle est la loi la plus favorable à la victime. C'est une règle de conflits qui favorise la conflit ; anyway, l'orientation de la responsabilité délictuelle est de plus en plus favorable à la victime et aux assureurs.

    C'est une méthode intermédiaire entre la méthode purement matérielle et la méthode purement bilatérale. Dans la convention de la Haye de 1973 sur les obligations alimentaires, la créance alimentaire est régie par la loi de la résidence du créancier. Si d'après cette loi, le créancier n'a droit à rien, on applique la loi nationale commune du créancier et du débiteur. Si cette dernière ne donne toujours rien (troisièmement), on applique la loi du for. On donne trois chances au créancier pour favoriser le règlement des obligations alimentaires.
   
    Le but poursuivi parla règle de conflits est clair ; on recherche une faveur qui est inscrite dans la règle de conflits.

    §2. Rattachement alternatif ou cumulatif.

Rattachement Alternatif Règle favorable à l'institution. « Ou ». Union.
    L'article 11 du Règlement Rome I  est relatif à la forme du contrat international dispose que, en son §1, « un contrat conclu entre personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme. S'il est valable en la forme, selon la loi qui régit le fond du contrat ou la loi du pays du lieu de conclusion » Le contrat a deux chances d'être valables en la forme. Cette règle est valable à la validité formelle des contrats internationaux.  Rome I pose une faveur à cette validité formelle. Et si on conclut avec six personnes de nationalité différente, cela ajoute des règles supplémentaires qui ajoutent à la faveur de sa validité formelle afin d'éviter que les conditions formes trop strictes empêchent le contrat de ne pas être valable.
    La Convention de la Haye du 5 octobre 1961 en matière de forme des testaments sur le terrain du conflit de lois. 

Rattachement en cascade. Technique qui permet de tenir compte de l'hypothèse dans laquelle le critère de rattachement ne peut pas être mise en oeuvre. C'est un rattachement de secours ; grammaticalement, ce ne sera pas « ou » mais « à défaut ».
    L'article 314 du Code civil est relatif à l'établissement de la filiation ; il prévoit que le lien de la filiation est régi par la nationalité de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, on applique la loi personnelle de l'enfant ».

Rattachement cumulatif. Conjonction de coordination « et ». Intersection. Contrairement au rattachement alternatif, il manifeste une défaveur à l'égard de l'institution. Par exemple, une règle de conflits anglaise est la « doubl action ability rule  » ou Double actionnabilité en matière de diffamation à l'étranger par un éditeur anglais.  L'organe de presse est anglais. « La victime ne sera indemnisée que si la loi du lieu du dommage et la loi anglaise prévoient l'indemnisation ». La victime doit satisfaire aux conditions de deux lois et non pas une seule. Ce rattachement restreint les chances de succès de la victime.
> En matière de compensation (Mode d'extension des créances) de deux créances soumises à des lois différentes, elle est permise si la condition des deux lois sont réunies. Cette règle est défavorable à la compensation comme mode d'extension des créances.

    §3 Rattachement à la loi la plus familière

    On privilégie la prévisibilité et la connaissance de la loi par une partie. C'est le cas en matière de contrats de consommation. Art 6 §1 de Rome I «  A défaut de choix des parties, le contrat de consommation est régi par la loi du pays de la résidence du consommateur ». On ne veut pas que le consommateur ait de surprises, il est sensé connaître la loi, c'est son environnement et sait à peu près le contenu de la loi de protection des consommateurs. Pour favoriser la prévisibilité et la protection de la partie faible, on favorise la loi qui est la plus familière du consommateur. Il s'agit d'une règle de conflits bilatérale car elle peut désigner indifféremment la loi du for mais elle est à coloration substantielle. On retrouvera ce même esprit pour le contrat de travail où la règle de conflits favorise le travailleur.

    §4 Options de Législation

    L'intéressé a le choix entre deux lois. La règle de conflits donne à l'individu le choix entre deux lois. L'article 7 Rome II est relatif aux atteintes à l'environnement : il donne le choix à la victime de l'atteinte à l'environnement entre la loi du lieu du fait générateur et la loi du lieu du dommage.




























Chapitre II – Les Règles Matérielles de Droit International Privé

    La règle matérielle de droit international privé donne directement la solution à un problème donné. Elle appartient à la méthode directe : elle règle directement le problème. Elle se distingue de la règle de conflits qui se limite à désigner une loi nationale qui donnera la solution. Elle se distingue également de la règle matérielle de droit interne du Code civil : elle est spécialement conçue pour les relations internationales. Généralement, elle est nettement différente voire contraire à la règle interne correspondante. Elle se distingue enfin de l'article 9 de la Convention de Rome (Art 11 Règlement Rome I) : elle donne l'effet juridique et les conditions auxquelles le fait juridique est attaché.

Mercredi 27 Octobre 2010.
    La règle matérielle de DIPrivé consacre la spécificité du droit international et est conçue pour les relations internationales. Certains en ont déduit que toutes les relations internationales devraient être régies par des règles matérielles puisque ces règles matérielles sont irréductibles. Certains ont parlé de la crise de la règle de conflits de lois

Section 1. La Diversité des Règles Matérielles
    Cette diversité est double, que ce soit au regard de la source et son domaine d'application.
Pour la source, les règles matérielles peuvent être de source nationale : un Etat, le plus souvent ses juridictions et ses jurisprudence, élabore ses règles matérielles de droit international privé. C'est le cas en France.
    Elles peuvent être de source internationale. En matière de transports internationaux, que ce soit par chemins de fer, par voies aériennes (Convention de Varsovie de 1929 plusieurs fois révisée), par mer avec, dans toutes ces matières des convention du fin du 19è, début 20è révisées à plusieurs reprises. En matière de propriété incorporelle, ce sont les Unions de Paris en matière de brevets et l'Union de Berne de 1886 en matière de propriété littéraire. Les titres de crédit sont prévus par les Conventions de Genève de 1930 sur la lettre de change, de 1931 sur le chèque. En matière de vente,  c'est la fameuse convention de Vienne du 11 avril 1980 qui a remplacé un nombre de conventions partielles. En matière d'affacturage, on a la convention d'Ottowa du 28 mai 1988 ; pour le crédit bail même convention du 28 mai 1988. En matière de successions, la convention de Washington de 1973 sur la forme du testament international. Une convention internationale en DIPrivé peut avoir pour objet d'unifier les conflits ou d'unifier les règles matérielles applicables en tel ou tel domaine. Cette dernière fixe des règles de conflits en matière de forme en matière et non des règles de forme comme la convention précédemment citée plus haut.

    Dans leur domaine d'application en terme d'unification du droit, la plupart des règles citées créent des règles matérielles qui ne sont applicables qu'aux relations internationales. C'est leur raison d'être. Certaines conventions sont spécifiques car initialement destinées à régir les relations internationales et qui, dans le même temps, uniformisent les règles internes des Etats. Non seulement elles unifient le droit, le régime de la relation internationale et unifie également les règles internes. Convention de Genève de 1930 et 1931 sur les lettres de change et les chèques. Elles ont une portée importante car elle unifie les droits internes des Etats parties mais elles perdent, sur le plan méthodologique car elles ne réservent plus un sort particulier à la relation internationale.

Section 2. Les Règles Matérielles et le Conflit de Lois
    En première analyse, on se dit que s'il y a une règle matérielle, on ne raisonnera pas en terme de conflit de lois et réciproquement mais en réalité, c'est plus compliqué. Dès lors que la situation soumise au juge est couvert par une règle matérielle, dès lorsqu'il existe une règle matérielle applicable, le juge l'applique t' il directement, sans passer par la règle de conflits ou doit-il  interroger la règle de conflits pour vérifier que la loi français est applicable, une fois cette vérification faite, appliquer la règle matérielle de DIPrivé que connait le droit français ?
    §1. Sources Nationales
        A) La Source Législative

    Il n'y a pas de règle matérielle en tant que telle dans la loi ou le règlement ; cependant, il y a parfois, à l'intérieur d'une règle de conflits, une règle matérielle partielle qui se combine avec le jeu de la règle de conflits.
Exemple. Art 370-3 Code civil relatif à la loi applicable à la filiation adoptive internationale. La loi applicable à l'adoption internationale est la loi de la nationalité (matière de statut personnel) de l'adoptant. Si l'adoptant est un couple, c'est la loi des effets du mariage qui est la loi de la nationalité commune ou la loi du domicile commun. Cet article prohibe ensuite l'adoption d'un mineur étranger dont la loi personnelle prohibe l'adoption SAUF si le mineur est né et réside en France. Hypothèse des enfants maghrébins dont l'adoption est prohibée. L'adoption requiert le consentement du représentant légal de l'enfant qui doit être libre, gratuit, éclairé sur les conséquences de l'adoption, obtenu sans contrepartie, après la naissance de l'enfant.
C'est une règle matérielle car elle énonce une condition de fond non soumise à la loi applicable concernant le consentement. Il faut un consentement qui doit répondre à certaines conditions qui doit être libre, éclairé, gratuit, après la naissance de l'enfant et sur les conséquences de cette adoption. Cette règle vient s'ajouter à la loi applicable ; elle est destinée à protéger l'enfant, son représentant légal et les adoptants.
   
        B) Jurisprudentielle

    Les règles matérielles françaises de DIPrivé sont assez nombreuses en jurisprudence. Elles concernent principalement le commerce international et plus spécifiquement les contrats internationaux et l'arbitrage international. Dans les contrats internationaux, on peut citer la clause-or cad la clause qui indexe le prix du contrat sur la valeur de l'or, le cours de l'or. Cette clause est interdite dans l'ordre interne mais validée dans l'ordre international. Elle valide les clauses-or dans les contrats internationaux ; on autorise à adopter des moeurs étrangères et assouplit ainsi le régime des institutions.

    L'arbitrage internationale consiste pour les parties à un contrat à soumettre leur litige à une personne privée et non pas à un juge. A l'origine du pouvoir de l'arbitre, il y a une convention d'arbitrage et une clause d'arbitrage insérée dans le contrat. Cette clause d'arbitrage bénéficie d'un nombre de règles matérielles qui sont, dans l'ensemble, favorables à son efficacité.
Exemple 1. Dans l'ordre interne, les personnes publiques ne peuvent pas conclure une convention d'arbitrage. Il n'y a pas d'arbitrage public interne. Dans l'ordre international, elles le peuvent (Règle matérielle du DIPrivé français de l'arbitrage international)
Exemple 2. La clause compromissoire, dans l'ordre interne, doit être écrite à peine de nullité. Dans l'ordre internationale, elle n'obéit à aucune condition de forme. Contrepied de la règle interne.

    Si le juge français applique ces deux règles matérielles et d'autres directement ou doit-il interroger la règle de conflits pour savoir si la loi française s'applique ? La réponse est que le juge français applique directement ces règles. Dès qu'il est saisi d'une question relative à une convention internationale d'arbitrage, il ne fait pas de conflit de lois et applique directement les règles matérielles de DIPrivé française applicables sans vérifier que la situation présente des liens étroits avec la France alors qu'en théorie, il serait concevable et devrait en faire.

    §2. Les Règles Matérielles de Source Internationale.

Convention de Vienne. Dispositions qui règlent les conditions de son applicabilité dans l'espace. C'ets le plus souvent le cas des conventions internationales qui édictent des règles matérielles. A partir du moment où la convention règle le problème, il suffit de l'appliquer. Comment règle t 'elle le problème ? Art 1 alinéa 1 Dès lorsque le litige entre dans le champ d'application matériel (Une vente internationale de marchandises) et que le vendeur et l'acheteur sont tous deux ressortissants d'Etats signataires de la convention (2è condition), la règle matérielle cad la Convention de Vienne s'applique directement.
Au contraire, si une partie au contrat ne réside pas dans un Etat signataire de la Convention, l'alinéa 2 de la Convention prévoit que l'on doit repasser par la méthode conflictuelle Le juge met en oeuvre sa règle de conflits de lois en matière de vente et si sa règle de conflits de loi désigne la loi d'un Etat signataire de la Convention de Vienne, alors la convention s'applique.

    De temps en temps, quand il y a une convention internationale qui unifie les règles matérielles, il peut y avoir des difficultés ou des divergences d'interprétation des règles. Le juge d'un Etat partie interprète dans tel sens, le juge d'un autre² Etat partie interprète dans un autre sens, on se retrouve dans une situation de conflits de lois même si c'est un conflit d'interprétation d'une même règle. Dans cette hypothèse, le 4 mars 1963 Cassation a estimé que le juge doit être en oeuvre sa règle de conflits et, en conséquence, retenir l'interprétation du juge du pays désigné par la règle de conflits.

    En matière de commerce international, les règles sont nombreuses et de droit ou de fait, elles relèguent la règle de conflits à un rôle au mieux subsidiaire. Par conséquent, on pourrait soutenir qu'en droit du commerce international, les relations économiques principalement contractuelles font que la règle de conflits de loi a perdu son rôle. Il y a une crise de la règle de conflits de lois mais, le fait qu'elle se soit développée principalement dans le domaine économique international est un signe. Elle ne pouvait se développer ailleurs. Ce constat veut règle.


Chapitre 3 – Les Lois de Police


    Les lois de police s'appellent aussi lois d'application immédiate ou lois d'application nécessaire, parfois même règles internationalement impératives, absolument impératives.

Section 1. Notion
    Cette loi est la loi INTERNE dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique du pays qui l'édicte. Définition doctrinale de Franceskakis. Elle se distingue par sa nature, si elle est fondamentalement différente des autres ou si c'est une question de degré dans l' impérativité. Il s'agit plus d'une question de degré d'importance des intérêts protégés par la loi que d'une question de nature, de domaine. Elle protège des intérêts sociétaux mais elle peut également protéger des intérêts catégoriels (En matière de droit de la conso, certaines règles qui protègent le consommateur peuvent être érigées en lois de police afin d'assurer une protection absolue, inébranlable du consommateur).

CJCE 23 Novembre 1999 Arblade que le règlement Rome I a repris pour consacrer ce qu'a consacré la Convention de Rome 28 ans auparavant. L'article 9§1 de ce Rome I s'appelle « Loi de Police » qui dispose qu »une loi de police est une disposition impérative (Interne) dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics tels que son organisation politique, sociale ou économique au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application (matérielle), quelque soit par ailleurs la loi applicable aux contrats d'après le présent règlement ».

    La loi de police défend les intérêts sociétaux, les intérêts publics, soit plus largement des intérêts catégoriels. L'intérêt collectif peut être protégé en tant que tel ou protéger la collectivité, on peut également protéger un intérêt collectif en protéger des intérêts privés. Le législateur lui-même ne dit jamais, lorsqu'il édicte une loi, telle loi ou tel article est une loi de police. C'est le juge qui doit identifier les lois de police en fonction de leur but sociétal et de l'importance qu'elle protège. Le juge a une grande part créative. Les règles qui assurent les libertés des funérailles, loi loi relative à la représentation des salariés. (CE C29 juin 1973 Associations des Wagons-Lits), les lois sur les devoirs primaires (art 212 et suivants Code civil. Cassation Cressot 20 Octobre 1987), les mesures d'assistance éducative destinées aux enfants en danger ou en détresse (Art 371 Code civil), la législation qui concerne l'indemnisation au plan civil des victimes d'infractions pénale (Cassation 3 juin 2004), loi du 31 Octobre 2004 ; Dispositions relatives au statut des jorunalistes Chambre Sociale 31 janvier 2007).

    Dans l'organisation économique, il faut une sauvegarde des relations commerciales : les résultats qui confèrent à l'agent commercial une indemnité de rupture du contrat (CJCE Ingmar 9 novembre 2000). La loi du 31 décembre 1975 sur la sous traitance n'est pas une loi de police dans son ensemble mais Cassation (Chambre Mixte, 30 novembre 2007) a considéré que l'article 12 de la loi 1975 qui donne au soustraitant une action directe en paiement contre le maitre de l'ouvrage est une loi de police. Deux lois de police de tout ou partie des dispositions protectrices du consommateur. Les lois de police peuvent être reconnues par le juge par le but sociétal poursuivi, par l'importance de l'intérêt poursuivi dans les yeux du juge.


Section 2. Mise en Oeuvre
    On regarde le but poursuivi. Quelque soit la loi désignée par la règle de conflits de loi, c'est une loi d'application immédiate. Dès que la situation entre dans le champ d'application de la loi de police. On peut dire que la loi d'application d'immédiate chasse la règle de conflits prévue, elle y déroge. En présence d'une loi de police, la règle de conflits est neutralisée dans la limite de ce que prévoit la loi de police (Elle ne prévoit qu'une indemnité de rupture ; tout le reste des questions sera soumis à la loi applicable aux contrats d'agence commerciale pour reprendre les exemples. Quelque soit la solution retenue par la loi applicable, c' est la loi de police qui s'appliquera).

Cassation 3 juin 2004. Lire l'attendu sur la législation qui prévoit l'indemnisation des victimes d'infraction.

    §1. Conditions de Mise en Oeuvre
Mercredi 3 Novembre 2010
    Il faut distinguer les lois de police du for et les lois de police étrangères.  Les lois de police de source communautaire sont intégrées dans les lois de police du for puisque la loi de police peut être de source nationale (dégagée le plus souvent par le juge) mais également être de source européenne (Indemnité de rupture de contrat au profit de l’agent commercial, articles 81 et 82 TCE relatif au droit de la concurrence). Elles sont appliquées par les juges des Etats membres comme des lois de police du for.

1)    Les Lois de Police du For et d’Origine Communautaire

Il existe 2 conditions à leur mise en œuvre :
> La question litigieuse doit entrer dans le champ d’application matérielle de la loi de police.
> La situation doit présenter des liens étroits avec le territoire français. La loi de police française et  européenne protège les intérêts sociétaux de l’Etat, c’est une manifestation de l’unilatéralisme.

    Si ces conditions sont réunies, le juge français doit appliquer la loi de police. Cette application est nécessaire, les intérêts qu’il a à l’appliquer sont supérieurs aux intérêts habituels du droit international privé. Lorsque le juge français est saisi, on peut considérer qu’il y a une présomption que la France soit concernée, sinon il n’aurait pas eu de chef de compétence internationale.

    S’agissant des lois de police de source européenne, on peut estimer que tous les juges des Etats membres se doivent de les appliquer dès lors que la situation présente un lien avec un Etat membre même si ce n’est pas celui du juge saisi. On peut estimer que dès lors qu’un Etat membre est concerné, l’Union est concernée. Le juge défendra ainsi les intérêts sociétaux de l’Union. Indirectement, cela reviendrait pour un juge national à défendre, via la loi de police de source européenne, les intérêts d’un autre Etat membre. On peut envisager que le juge soit saisi au travers d’une clause qui lui donne compétence alors que les parties ne sont pas domiciliées dans l’Etat.
Exemple. Droit français de la concurrence. Il suffirait que le marché français ou que le marché de l’Union soit affecté pour que les lois de police de la concurrence soient applicables. La loi de police s’applique indépendamment de la loi qui serait applicable en vertu de la règle de conflit.

2)    Les Lois de Police Etrangères

    La réponse devrait être ici négative : le juge français n’a pas à mettre en œuvre les lois de police étrangère dès lors que ces dernières ont pour fonction de défendre les intérêts sociétaux d’un Etat. Ceci étant, il faut distinguer 2 hypothèses :

> La loi de police fait partie du droit désigné par la règle de conflit. Lorsque la loi de police fait partie de la loi désignée par la règle de conflit, elle doit être appliquée en tant que lex cosae (=loi de la cause), donc en tant que loi applicable et non en tant que loi de police.

> Une loi de police étrangère qui ne fait pas partie du for et qui ne fait pas non plus partie de la loi applicable selon la règle de conflit. Pas d’obligation de les appliquer.
Exemple. Conflit USA/Mexique. Loi mexicaine applicable mais loi de police américaine. Le juge n’a pas d’obligation mais le peut il ? Oui, car il faut que les Etats s’entraident.
Sur le terrain du droit positif, la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles prévoyait dans son article 7§1 la possibilité pour le juge du for d’appliquer les lois de police étrangères. Il y avait des critères. Le juge devait notamment tenir compte de :
    > La nature et de l’objet des lois de police qui revendiquent leur application
    > Des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non application.
Exemple. Le juge français est saisi d’un litige entre un Mexicain et un Américain soumis au droit mexicaine, si le juge français n’applique pas la loi de police américaine alors le jugement ne sera pas reconnu aux USA. Dans un souci de donner à sa décision le plus de chance d’être effective, il pourra choisir de prendre en considération la loi de police étrangère pour que son jugement soit susceptible d’exequatur aux USA.

    Un problème supplémentaire existe. Les lois de police française sont généralement découvertes par le juge français. Les européennes le plus souvent le sont par la CJUE. Les autres lois de police par les autres juges. On a donc un souci d’identification des lois de police pour les autres pays. Le juge français devra s’en tenir à la qualification retenue par le droit étranger.
Exemple. Si la Cour suprême allemande jugera que telle loi allemande est une loi de police alors que juge français devra accepter cette qualification de loi de police. Il aura ensuite la faculté de l’appliquer ou non.
Cassation16 mars 2010. La Cour de Cassation a accepté la mise en œuvre d’une loi de police étrangère. Il s’agissait d’un contrat d’exportation de viande bovine française vers le Ghana. Or le Ghana avait pris des dispositions d’embargo sur la viande bovine française. il était question d’un problème de répartition des risques dans un contrat dont l’exécution était devenu impossible du fait de l’embargo. En droit international privé , une loi d’embargo peut être qualifiée de loi de police. Elle va s’appliquer à tout contrat et à toute situation qui conduit à l’importation de viande bovine française au Ghana. La loi française était applicable et la Cour d’appel avait refusé d’en tenir compte et la Cour casse l’arrêt en disant qu’il appartenait à la Cour d’appel de déterminer par application de la Convention de Rome l’effet pouvant être donné à la loi ghanéenne invoquée devant elle.

    Le règlement Rome1 du 17 juin 2008, applicable aux contrats conclus après le 17 décembre 2009, qui a remplacé la Convention de Rome traite des lois de police dans son article 9. Dans l’article 9§1 on trouve une définition des lois de police, selon la formule de Franceskakis, « améliorée ». Dans l’article 9§2, on impose l’application des lois de police du for. Dans le 9§3, il traite la question des lois de police étrangère. Le règlement réduit doublement les lois de police :
    > La Convention de Rome visait toute loi de police étrangère qui revendique son application.  Le règlement ne vise que les lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées. On a donc une limite aux pays dans lesquels les contrats ont été exécutés. Dans l’espèce du 16 mars 2010 ça n’aurait pas eu de conséquence.
    >  Il n’y a que les lois de police qui rendent l’exécution du contrat illégal qui peuvent être prises en compte. Cette formule est assez floue car on ne sait pas si ça vise également la nullité. Ça ne change rien non plus à la solution du 16 mars 2010.

    Le règlement Rome 1 réduit donc un peu, ou beaucoup, l’intervention des lois de police étrangères. A l’intérieur de l’Union, les conséquences ne seront peut être pas dramatiques, mais c’est surtout dans les relations avec les pays tiers que les juges de l’Union sont invités à ne pas trop donner effet aux lois de police étrangère.

    §2. Limites communautaires à l’application des lois de police

    Le droit de l’Union a une influence évidente en droit international privé : de plus en plus de règles trouvent leurs sources dans des instruments européens. Le droit de l’Union peut aussi avoir une autre influence : il peut avoir une incidence qui a fait couler beaucoup d’encre : l’application du droit matériel européen, en particulier le droit des grandes libertés de circulation (marchandises, personnes, services, capitaux), peut avoir pour conséquence de désactiver ou de neutraliser une loi de police du for.
CJCE 23 novembre 1999, Arblad. A implicitement dit que le droit matériel européen peut désactiver ou neutraliser une loi de police du for. Cet arrêt est relatif à la liberté des prestations de service, plus précisément à l’application à une entreprise de lois de police de droit social en matière de SMIC ou en matière de tenue de documents sociaux et de travail. On opposait au juge que l’application des lois de police sociale constituait une entrave à la liberté de la prestation de service dans un Etat membre.  L’entrave était constituée par le fait qu’on imposait à l’entreprise des lois sociales supplémentaires par rapport à celles auxquelles elle était déjà soumise dans son pays d’origine. La CJCE a estimé en effet qu’il y avait entrave non justifiée lorsque les lois applicables, en l’occurrence des lois de police sociales, poursuivent des objectifs, en l’occurrence l’intérêt des travailleurs, qui sont déjà protégés par la loi du pays d’origine. Jusqu’à présent, rien ne pouvait céder à la loi de police, c’était sa raison d’être. Or là, on lui interdit de constituer une entrave aux libertés de l’Union.

    Depuis, d’autres arrêts ont été rendus et dans d’autres domaines. On peut en tirer une règle générale : dès lors que l’application d’une loi de police d’origine nationale  constitue une entrave aux principes de libre circulation, le fait que ce soit une loi de police n’exclue pas un test de compatibilité avec le droit de l’Union. Sous-entendu : si le test n’est pas passé, la loi de police est écartée. Cela conduit le juge a mettre en balance les lois de police qui revendiquent leur application d’un coté avec les règles de mm nature de la loi applicable pour vérifier si la protection des intérêts revendiqués par la loi de police est suffisamment assurée par la loi applicable.

    Une entrave aux libertés peut être justifiée dans certains cas. Le fait que la loi nationale soit une loi de police ne suffit pas à justifier l’entrave, il faut une justification complémentaire.
Exemple. Dans le cadre de la liberté d’établissement, dans des arrêts de 2008 il était question d’une loi de police qui donne un monopole aux pharmaciens pour détenir des capitaux des officines pharmaceutiques. Cette loi de droit public est venue devant la CJCE pour savoir si c’était une entrave à la libre circulation des capitaux. La CJCE a répondu que c’en était une mais qu’elle était justifiée par l’objectif qui sous-tend cette réglementation sur le monopole de la détention du capital des pharmacies et notamment par le fait que le pharmacien n’est pas un commerçant comme un autre.

    En résumé, le fait que la loi nationale soit une loi de police reconnue comme telle dans l’Etat ne suffit pas à justifier l’entrave.

    §3. Une Autre Limite

Cassation 22 octobre 2008, Monstercable. La Cour décide que la présence de lois de police du for applicables au fond du litige n’affecte pas l’effectivité de la clause attributive de juridiction que les parties avaient insérées dans leur contrat au profit d’un juge étranger. Il s’agissait d’un contrat de distribution entre un fabricant californien et un distributeur français. Le fabricant avait rompu le contrat unilatéralement. Le distributeur revendiquait l’application de l’article L442-6 du Code de commerce qui protège les distributeurs établis en France contre certains types d’abus de dépendance économique, notamment la rupture brutale des relations commerciales habituelles.
    La Cour de Cassation déclare les juridictions françaises incompétentes sur ce litige. Le distributeur doit donc saisir les juges américains. Or, il est peu vraisemblable que ces derniers appliquent l’article L442-6 du Code de commerce en tant que loi de police, dès lors que les parties ont choisi le droit américain pour régir leur contrat. Une clause attributive de juridiction peut donc conduire indirectement à évincer les lois de police françaises.
    Le jugement américain ne sera peut être pas reconnu en France, du fait de la non application des lois de police françaises… Mais ça n’est pas si sur. De plus, il n’est pas certain que ce jugement vienne à l’exequatur en France. En l’occurrence, c’est le distributeur qui réclame une indemnité au fabricant et non le contraire. Donc s’il obtient quelque chose auprès du juge américain il exécutera le contrat sur place. En revanche s’il n’obtient rien  il aura du mal à demander la non exequatur d’un jugement qui le déboute. Donc en pratique, dans cette affaire, la loi de police française a été évincée.


Chapitre IV – Méthode de la Reconnaissance

    La méthode de la reconnaissance est bien reconnue mais jusqu’à présent elle s’appliquait aux jugements étrangers ou aux actes publics étrangers. Elle consistait à poser une règle française unilatérale qui fixait les conditions dans lesquelles l’ordre juridique français était prêt à reconnaître cette décision étrangère, cet acte public étranger. Il est donc question de conditions d’accueil en France d’un acte dont la régularité dans son pays d’origine est acquise, donc un acte conforme au droit du pays d’origine (droit matériel mais aussi règles de droit international privé).

    Actuellement, la reconnaissance pourrait s’appliquer aux actes privés : ceux qui font intervenir une autorité ou mm qui ne font intervenir aucune autorité. La différence avec la règle de conflit est la suivante : devant un contrat, le juge va examiner la régularité de l’acte en mettant en œuvre la règle de conflit. La règle de conflit permet donc au juge de se situer au moment de la formation du contrat. Ça peut être un contrat, un mariage ou un partenariat enregistré. La méthode de la reconnaissance ne consiste pas à déterminer si l’acte est valable selon la loi désignée par la règle de conflit. La méthode consiste à s’interroger sur la reconnaissance du droit, après coup, dès lors que ce droit est valablement acquis à l’étranger. 

Exemple. Convention de Lahaye de 1978 sur le mariage qui impose aux Etats parties de reconnaître un mariage régulièrement célébré selon la loi du lieu de célébration. Cette Convention pose un certain nombre de règles minimales qui s’imposent à tous les Etats, en matière notamment de vérification des conditions du mariage et de consentement des époux.  C’est là un cas de reconnaissance d’un droit régulièrement acquis à l’étranger.
La France n’est pas partie à cette convention. En France, quandd le juge est saisi de la validité d’un mariage, il met en oeuvre une règle de conflit pour savoir si le mariage est valable. Il se situe au stade de la régularité de la constitution du mariage grâce à la règle de conflit. Dans la Convention, la question ne se pose pas, on impose sa validité aux autres Etats.

Exemple. Convention de Lahaye de 1985 sur le trust qui impose de reconnaître le trust régulièrement constitué dans un pays qui connaît l’institution (pays anglosaxons). 

Exemple. Convention internationale de l’état civil de 2007 sur la reconnaissance des partenariats enregistrés.

    L’avantage de substituer, à la méthode de la règle de conflit, la méthode de reconnaissance est gros pour les particuliers : la continuité de leur situation est particulièrement bien assurée.  De plus, on évite les difficultés de la mise en œuvre des règles de conflit.  Enfin, dans ces conventions-là le danger est minime. Comme il s’agit d’une convention internationale, les Etats ont pris la peine de fixer un standard minimum.
Exemple. Convention de  Lahaye de 1978. mm si les lois du mariage des pays ne sont pas les mm, il y a des exigences minimales pour se borner à reconnaître la validité du mariage.

    SI on veut étendre cette méthode de la reconnaissance aux actes privés en dehors d’une convention, c’est là que ça commence à coincer.
Exemple. Un couple français qui ne peut pas avoir d’enfant a eu recours à une mère porteuse en Californie. La bas le processus est tout à fait légal et sérieux. La Cour d’appel a consacré le lien de filiation avec l’enfant porté par l’autre femme. Il voulait la pleine reconnaissance de ces liens en France. Pour l’instant la transcription des actes en France ne s’est pas faite. Cette situation est très différente d’une autre situation :  un couple de californien qui a eu recours à une maternité de substitution vient vivre en France 10 ans après. Il serait choquant de remettre en cause tout leur statut familial aux motifs qu’en France on ne connaît pas ce système.
Dans la 1ère situation, on peut considérer qu’il y a eu volonté de contourner la prohibition du droit français. Si on admet de façon large la méthode de la reconnaissance pour les actes privés, on favorise ce type de pratique qui consiste à se déplacer dans un endroit, constituer un droit là-bas, pour pouvoir ensuite venir se prévaloir de ce droit régulièrement acquis à l’étranger en France. Le seul curseur du juge serait : est ce que ce droit régulièrement acquis est conforme à notre ordre public international, et est ce qu’il n’a pas été obtenu par fraude.

    La méthode de la reconnaissance est donc en marche, notamment pour ce qu’on appelle l’administration publique du droit privé = principalement le droit de la famille (mariage, partenariat) et ce car une autorité publique intervient. Ça constitue un gage de régularité de l’acte. Dans l’UE, si les autorités publiques d’un Etat membre interviennent pour consacrer l’existence d’un droit régulièrement acquis dans ce pays, le principe de confiance mutuelle devrait favoriser la reconnaissance de ce droit dans les autres pays membres.

Lundi 8 Novembre 2010.
    Si on veut introduire cette méthode de la reconnaissance dans les conflits de lois en droit français, il faudrait introduire des restrictions quant à son domaine envisageable et son application. > Sur le domaine, il s'agirait du domaine de l'administration publique du droit privé. C'est principalement dans les actes relatifs au mariage ou au partenariat enregistré qui n'émane pas d'une autorité publique mais une autorité publique intervient pour enregistrer, célébrer l'acte. L'intervention de l'autorité publique, qu'elle exige un nombre de conditions,de formalités, que cette autorité publique vérifie selon sa propre lois qu'un nombre d'exigences soient satisfaites est un acte de sérieux et on pourrait considérer que les actes enregistrés par les autorités publiques étrangères puissent être reconnues en France.
En matière contractuelle, il y a eu une première difficulté : comment localise t'on un contrat ? Est-ce qu'il suffit de considérer que le lieu où il est conclu est pertinent pour localiser le lieu ? Le lieu de conclusion, de signature de l'acte, n'est pas significatif. De plus, il n'y a pas d'autorité publique qui vient vérifier que certaines formes et conditions sont satisfaites. Il semble difficile d'envisager de reconnaître un contrat qui serait régulièrement conclu qui reste sous l'empire de la règle de conflits de lois.
Si cette méthode devrait s'étendre, cette méthode devrait être limitée aux actes qui relèvent de l'administration publique du droit privé.

> Il y aurait deux vérifications quant au régime.
1/ Il y en aurait une qui tient à la compétence de l'autorité, du pays que l'on peut qualifier du pays d'origine de l'acte. Cette compétence pourrait être subordonnée à un lien significatif et les parties concernées. Pour un partenariat, on peut poser une exigence de résidence minimum des partenaires dans le pays où ils ont constitué le partenariat. Le juge du for reconnaitrait un lien sérieux, un lien suffisant entre la situation et l'autorité qui serait intervenue. 
2/ L'absence de contrariété à l'ordre public international de l'Etat d'accueil. Cette limite existerait également en matière de reconnaissance ; elle ne peut être supprimée dans aucun domaine du DIPrivé. Elle pourrait jouer dans le cadre de la reconnaissance des effets sur le territoire français de l'acte régulièrement constitué à l'étranger en matière d'effet dans le cadre de son exécution.

    Dans le cadre de l'UE, il existe un principe de reconnaissance mutuelle qui fonctionne pour les décisions de justice et il existe un principe de confiance mutuelle. Associés aux libertés de circulation et à la citoyenneté européenne en pleine évolution actuellement en tendant à consacrer une liberté de circulation des personnes même si elles ne sont pas agents économiques, la CJCE pourrait être amenée à consacrer un droit de circulation des personnes hors toute dimension économique. Ceci impliquerait une reconnaissance facilitée des situations acquises dans un pays membre au sein de tous les autres pays membres.


Chapitre V – Solutions du Droit Positif Français dans les Principaux Statuts


Section 1. Le Statut Personnel ( TOUJOURS « A DEFAUT »)
1/ Capacité.   
Le statut personnel incluse le statut individuel et familial. C'est la part extra-patrimoniale des parts et de la famille. La loi personnelle est la loi du statut personnel. En France, il s 'agit de la loi nationale mais dans les pays anglo-saxons, c'est la loi du domicile.

2/ Rattachement à la nationalité (Facteur de rattachement à la loi nationale visant le statut personnel) On change difficilement de nationalité, plus difficile qu'au rattachement au domicile. Une grand stabilité, un gage de certitude car généralement, les Etats fixent de façon très précises les conditions d'acquisition et de la perte de la nationalité. Lorsqu'un individus a une nationalité, c' est que l'Etat lui a conféré. C'est un gage de prévisibilité pour les intéressés et les Etats eux-mêmes. Question culturelle d'attachement à sa loi nationale qui traduit cette histoire, culture, moeurs.
Il peut entraîner une forme de communautarisation de la société ; s'il y a des groupes d'immigrés importants, cela fait des îlots de lois étrangères au milieu du territoire.
Rattachement au domicile. De moindre certitude. Favoriser l'intégration des immigrés soumis à la loi du lieu où ils sont domiciliés => unité sur le territoire. Ce rattachement favorise la prévisibilité pour les tiers, notamment en matière de régimes matrimoniaux.

Double nationaux. Lorsque l'une des nationalités est la française, c'est elle qui prime pour le juge français. Si aucune n'est la nationalité française, le juge se lance dans la recherche de la nationalité la plus effective. C'est source d'incertitudes et c'est critiqué depuis toujours par la doctrine. Les conventions internationales ne règlent pas ce problème.
Apatrides. Certains conventions internationales soumettent le statut personnel des apatrides au lieu de leur domicile. On substitue le rattachement territorial au rattachement national.

Article 3  du Code civil qui règle le statut personnel des personnes physiques. L'état, le statut, la capacité sont régis par la loi de la nationalité de l'intéressé.  Busqueta l'a bilatéralisée.

    Pour les personnes morales, la loi qui régit l'existence de la société, la validité de la société et la loi qui régit le fonctionnement interne ainsi que les pouvoirs, les attributions, les organes de la société et ses dirigeants est la loi du siège social réel. On parle de la « nationalité des sociétés », c'est la loi nationale de la société cad la loi de son siège.

Conditions de Fonds du Mariage. Régi par la loi nationale de chaque époux. Lorsque les époux sont de nationalité différente, en cas de mariage mixte, il faut distinguer selon les conditions du mariage.
    > Les empêchements unilatéraux, dans la terminologie du droit français (âge minimum, consentement, aptitude physique et mentale, la nécessité et les modalités de l'autorisation parentale) ont fait l'objet d'une application distributive, de façon séparée, à chaque époux de sa loi nationale.
    > Pour les empêchements bilatéraux, selon la terminologie du droit français, sur la question du mariage entre parents et collatéraux, la polygamie, mariage homosexuel, si on fait une application cumulative, on va appliquer cumulativement les lois allemande et espagnole, par exemple, pour savoir si c'est possible. Victoire de la loi la plus sévère.

Conditions de Forme du Mariage. Sur la célébration du mariage. Loi nationale.

Effets extra-patrimoniaux du Mariage. Soumis à la loi de la nationalité commune des époux. S'ils sont de nationalité différente, à la loi de leur domicile commun. Les effets extra-patrimoniaux doivent concerner le couple : il faut nécessairement une seule loi et si les époux n'ont pas de nationalité commune, il faut trouver une loi unique. C'est un souci d'application de loi unique sur une question ne peut diviser les époux. S'ils n'ont ni domicile, ni nationalité commune, à la loi du for. Les effets extra-patrimoniaux concernent :
    > Les rapports personnels entre les époux (Rapports non pécuniaires entre les époux). En France comme dans bcp d'autres pays, ce sont les devoirs d'assistance, de cohabitation, de fidélité mais on exclue l'obligation alimentaire (selon la Convention de la Haye de 1973).
    > Le statut personnel de la personne mariée. Question de savoir si l'épouse doit porter ou non le nom de son mari.

5/ Etablissement de la Filiation. Régi par la loi nationale de la mère. Si elle n'est pas connue par la loi nationale, c'est le statut personnel de l'enfant. Rattachement en cascade.
5 Bis/ Etablissement de la filiation adoptive. Art 370-3 Code civil. Soumet l'adoption à la loi de l'adoptant. Si c'est un couple marié, c'est la loi des effets du mariage. L'adoption n'est pas permise si la loi des deux époux l'interdit ; la loi d'un seul passe. Elle n'est pas permise si la loi de l'enfant l'interdit sauf s'il est né et réside en France, donc de nationalité étrangère, de statut prohibitif.

Section 2. Le Statut Réel (Droit des Biens).
6/ Lex Reii Citae. Article 3 alinéa 2 Code civil qui a été bilatéralisée « Les droits réels, mobiliers et immobiliers, sont régis par la loi du lieu de situation du bien qu'ils ont pour objet. » Droit d'une personne sur une chose cad le droit de propriété, ses démembrements comme l'usufruit ainsi que les droits réels accessoires comme l'hypothèque, le gage sur les meubles. Pourquoi le rattachement à la loi du lieu ? D'une part, c'est commode : le lieu du bien est simple à identifier. Ensuite, c'est conforme à la nature du droit réel cad le droit d'une personne sur une chose et il est donc naturel que ce soit la loi du lieu où se situe cette chose qui détermine les droits que les personnes en général peuvent avoir sur elles. Enfin, ce rattachement est efficace dans le sens où il réalise un équilibre satisfaisant entre les intérêts des personnes privées et les intérêts des Etats que la règle savignienne tente d'obtenir. Pour le titulaire du droit réel (cad les personnes privées) et les tiers, le droit réel, contrairement au droit personnel, est opposable erga omnes cad à tous. Il est tout à fait utile qu'il soit soumis à la loi du lieu où se situe le bien car tout le monde la connait, réputé la connaître et il y a ainsi une vraie prévisibilité pour tous. L'intérêt de l'Etat vaut surtout pour les immeubles : l'immeuble est un morceau du territoire de l'Etat. L'Etat a donc intérêt à ce qu'un morceau de son territoire soit soumis à la loi et il serait absurde qu'il serait soumis à celle d'un autre Etat.
Le meuble par définition bouge ; la commodité n'est pas si véritable que cela et la prévisibilité n'est pas si grande que cela non plus. Cette règle a été critiquée et certaines règles de conflits dans d'autres pays rattachent les droits réels mobiliers au statut personnel. Les meubles suivent la personne. Cela crée des conflits mobiles : lorsque le bien meuble change de place, en principe la loi applicable sur ce droit réel change et cela crée des difficultés de successions de lois applicables sur un même bien.

6 Bis/ Biens incorporels. Il y a des biens qui sont devenus extrêmement importants en volume, en nombre, en terme d'éléments d'actifs d'un patrimoine. Il s'agit des biens incorporels dont la propriété intellectuelle. Le rattachement territorial est complètement désactivé car le bien est incorporel, il n'a pas de matérialité physique. On les localise fictivement, notamment pour les brevets et les marques au lieu du dépôt du brevet ou de la marque.

6 Ter/ Les meubles qui bougent pas essence. Avions et navires. Le lieu de leur situation est fortuit, contingent. On les soumet une fois pour toutes à la loi du lieu de leur immatriculation dite la loi du pavillon correspondant à la nationalité pour une personne physique. Cela favorise les pavillons de complaisance. Cette règle de conflits s'applique rarement seule dans sa pureté. Concernant les sûretés réelles, le transfert de droits réels se fait par contrat et quand il y a des problèmes de droit réel, il faudra combiner la loi réelle cad la loi du lieu du bien avec la loi du transfert du droit réel, notamment la loi du contrat.

Section 3. Le Statut des Actes Juridiques
7/ Loi d'Autonomie, Choix de la Loi. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. C'est une règle de conflit ; le facteur de rattachement est la volonté. La règle de conflit rattache le contrat à la volonté. Cette règle se justifie par le principe d'autonomie de la volonté admis en droit des contrats français et comparé. Derrière l'autonomie de la volonté traduisant la liberté contractuelle, cela traduit la prévisibilité pour les parties sur l'avenir. Cette règle a été reprise dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux obligations contractuelles aujourd'hui devenue Rome I.

Forme du choix. Le choix de la loi peut être expresse (sous forme de clause,) tacite (résulte notamment des stipulations contractuelles où les parties se réfèrent à l'article 1641 Code civil et suivant sur les vices cachés, des circonstances de la cause (Latitude laisse au juge)
Objet du choix. Le choix peut porter sur une loi qui n'a aucun rapport avec le contrat. En pratique, c'est rare mais le choix de la loi ne pourra pas faire échec à la loi de police du for (=règles internationalement impératives). Si le contrat est objectivement interne du type franco-français, on peut le soumettre mais cela ne permet pas d'écarter les règles impératives du droit interne français cad à l'article 6 du Code civil sur les principes d'ordre public et les bonnes moeurs. On va appliquer le droit étranger pour ce qui est supplétif uniquement.
Cassation 21 juin 1950 Messagerie Martime n°22. On ne peut choisir QUE la loi d'un Etat. On doit choisir la loi de tel Etat ; on ne peut pas choisir des règles de droit non étatique, notamment dans le droit du commerce international la lex mercatoria SAUF si elles se soumettent à l'arbitrage international.
Le règlement Rome I admet une petite ouverture : il semble admettre la soumission par les parties de leur contrat soit à une convention internationale, notamment la Convention de Vienne sur la Vente Internationale de Marchandises, soit soumettre le contrat au droit européen des contrats (Qui n'existe pas encore tout de suite)

Portée du choix. Les parties peuvent soumettre leur contrat à plusieurs lois : c'est le dépeçage. Permis par la liberté contractuelle dans la limite du maintien de la cohérence interne du contrat. Pour la portée temporelle du choix, les parties peuvent changer la loi applicable au contrat quand elles veulent jusque et y compris devant le juge.

    Une grande liberté au profit des parties en droit français et en droit de l'UE (Ces solutions sont issues du Règlement Rome I). La seule limite est que le contrat soit soumis à la loi d'un Etat et le concept de contrat « sans loi » est exclu cad ce concept théorique qui consiste à dire que la volonté est source autonome du droit. Théorie abandonnée. Article 1134 Code civil. Le contrat n'existe et ne sera valable que parce que la loi à laquelle il sera soumis le veut bien.

7 Bis/ Localisation du Contrat à Défaut de Choix. Si les partis ne choisissent pas la loi, on localiser le contrat. Il faut lui trouver un rattachement. Avant la convention de Rome, la jurisprudence française avait tendance à retenir le lieu d'exécution du contrat et la convention de Rome a retenue une solution différente dans son article 4 §2 « C'est la loi de la résidence habituelle du débiteur de l'obligation, dont la contrepartie est le prix, caractéristique au moment de la conclusion du contrat ». /!\Pour les contrats conclus après le 17 décembre 2009
    Rome I fait une liste de contrats spéciaux à lire. A la fin de cette liste, le règlement Rome I reprend l'article 4§2 de la convention de Rome. Ce n'est qu'une précision de l'article. Le règlement Rome I prévoit une clause d'exception « Lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays, alors la loi de cet autre pays s'applique ». La CJCE a confirmé cette clause d'exception et qu'elle devait être mise en oeuvre par le juge dans un arrêt du 6 octobre 2009. 

8/ Pour les contrats de consommation. L'article 6 de Rome I définit ce qu'est un contrat de consommation et précise que la loi du contrat de consommation est la loi de la résidence habituelle du consommateur sauf si le consommateur s'est délibérément déplacé dans un autre pays pour contracter. Dérogation franche à la règle de conflits pour protéger le consommateur car on soumet le contrat à la loi du lieu de sa résidence, à la loi qu'il est sensé connaître. De plus, les parties peuvent choisir la loi applicable mais ce choix ne fait pas échec à l'ordre public interne du pays du consommateur.

Mercredi 10 Novembre 2010.
Section 4. Le Statut des Faits Juridiques.
    La responsabilité en cas de délit ou de quasi délit est soumise à la loi du lieu du délit que l'on désigne la lex loci délictii (Loi du lieu du délit). Les obligations qui naissent d'un fait profitable à un tiers sont régies par la loi du lieu de ce fait, dont la gestion d'affaires. La raison du rattachement du délit à la loi du lieu de sa survenance vient d'une balance des intérêts en présence : les intérêts privés d'un côté, les intérêts de l'Etat. On considère qu'il est naturel, pour les parties, d'une part d'adapter son comportement au lieu où on se situe (On se situe du côté de l'auteur du fait dommageable). Pour l'Etat, il est opportun, nécessaire du'n point de vue de la cohésion, que les faits survenus sur son territoire, qu'ils provoquent des atteintes aux biens ou aux personnes, soient soumis à la loi de l'Etat pour assurer une unité de traitement aux biens ou aux personnes.

    Cette loi du lieu du délit est une loi universelle ; elle a posé un problème dans le délit complexe. Le délit complexe est un délit dans lequel le fait générateur ne survient pas dans le même pays que le dommage.
Exemple. Délit de pollution, délit sur Internet.  On ne sait pas si on doit choisir le fait générateur ou le dommage provoqué par le fait (Deux éléments qui constituent la faute civile).
La jurisprudence française a choisi qu'en cas de délit complexe, les deux lois (Celle du lieu du fait ; celle du lieu du dommage) avaient une vocation égale à s'appliquer. Il appartient au juge, dans chaque espèce, de vérifier laquelle de ces deux lois avaient les liens les plus étroits, les plus significatifs avec l'espèce. Avec quelle loi la situation entretient-elle les liens les plus étroits ?
Le Règlement Rome II a réglé le problème et a opté pour soumettre le délit civile à la loi du lieu du dommage, quelque soit le lieu du fait générateur. Cette règle a connu une spécialisation : dans Rome II, il y a 5 ou 6 règles particulières qui s'appliquent à des domaines particuliers comme la pratique précontractuelle, la concurrence déloyale, ect ..

Section 5. Le Statut des Formes
Locus regit actum. Les formes du contrat sont soumises à la loi du lieu de sa conclusion . C'est une règle traditionnelle ; anciennement, c'était la totalité du contrat qui était soumise à la loi du lieu de sa conclusion (Jusqu'à Dumoulin et la conclusion de la convention de Rome). Cette règle de conflits s'explique pour une raison de commodité, de sécurité. EN matière de forme du contrat, le rattachement est alternatif : on exprime ce caractère alternatif du rattachement en disant que la règle locus regit actum est facultative. Le contrat est valable en la forme s'il satisfait aux dispositions soit de la loi qui le régit au fond, soit de la loi du lieu où il est conclu. 

    On peut avancer que la règle locus regit actum, facultative ou non, est une règle générale en matière de forme. Les conditions de forme du mariage, par exemple, sont soumises à la loi du lieu de célébration du mariage avec la différence qu'ici, la règle n'est pas du tout facultative.
Qu'est-ce qui est de la forme au sens du DIPrivé ? Qu'appelle t'on forme dans le DIPrivé ? La catégorie est plus étroite qu'en droit interne. En droit privé général interne, la forme est un mode d'expression de la volonté, un procédé qui permet de s'assurer de la réalité et de l'intégrité du consentement, notamment en matière de consommation. Il y a différents types de formes au sens du DIPrivé :
    > La solennité (Forme requise à peine de nullité. Ex : une donation sous seing privé doit être notarié.)
    > Les formes habilitantes. Les autorisations diverses qui entourent le régime des incapables. Les lois applicables sont les lois au fond du problème. Pour l'incapable, c'est la loi de la nationalité car la loi applicable à la capacité. Pour le dirigeant de la société, c'est la loi du siège social qui répondra à cette question.
    > Les mesures de publicité. Publication des contrats de vente immobilières. C'est la loi du fond qui détermine les conditions. En France, ce sera la loi du lieu de l'immeuble qui régira la publicité des actes de l'immeuble.

    Concernant les formes de preuve, pour prouver en matière contractuelle en droit commun, il faut diviser en 3.
    > Charge de la preuve et présomptions. Soumises à la loi du fond. (Loi du contrat qui régira la façon de prouver l'existence du contrat).
    > L'adminissibilité des modes de preuves. Concurrence entre la loi du fond et la loi du juge cad la loi du for.
    > L'administration des preuves. A t'on recours à un expert ? C'est la lex fori, la loi du juge.
Section 6. Les Régimes Matrimoniaux.
11/ Pour les conflits duals, les parties choisissent la loi applicable à leur régime matrimonial ; à défaut de choix, on localise objectivement le régime et on présume que la loi est celle de la première résidence habituelle commune des époux.

Section 7. Les Successions
12/  Successions immobilières. Loi du lieu de situation de l'immeuble.
13/ Successions mobilières. Loi du lieu du dernier domicile du défunt. On rattache les meubles à la personne et non pas au lieu où ils se trouvent.

Section 8. La Faillite
    Les raisonnements du conflit de lois sont un peu effacés par le conflit de juridictions. La question essentielle est celle de la compétence du juge : quel juge est compétent pour ouvrir une procédure de redressement, de liquidation ? La loi applicable dite lex concursus est celle du juge cad la lex fori. Loi confirmée par le règlement européen du 29 mai 200 relatif aux procédures d'insolvabilité. Les entreprises en faillite ou difficulté financière ont un impact direct sur l'économie du pays, touchant à l'emploi, aux crédits et aux options retenus par le pays en question pour les faillites. Pour le contrat de travail, la loi s'appliquera à la question du licenciement. En matière de droit de gage et de droit de rétention, c'est la doit du statut réel qui s'applique. Dans les faillites, la loi du for s'applique à titre principal et sera en concurrence, en combinaison avec la loi réelle ou la loi du contrat de travail.































Titre II – La Mise en Oeuvre de la Règle de Conflit

    On se consacre à la règle de conflit bilatérale. La RCL définit une catégorie (statut personnel, le délit, la procédure, ect …) et elle affecte à cette catégorie un rattachement. Dès lors, la mise en oeuvre de la RCL se fait en 3 temps :
    > L'identification de la règle de conflit pour la classer. C'est la qualification.
    > Mettre en oeuvre le rattachement lui-même qui permet d'identifier la loi que désigne la règle de conflit.
    > Application ou éviction de la loi  étrangère désignée par la règle de conflit au nom de l'ordre public international, notamment.


Chapitre I – La Qualification
   
Observation La règle de conflits est une règle de droit. Elle est obligatoire et s'impose aux sujets de droit et au juge. Toutes les règles de droit sont obligatoires mais, pour autant, le juge ne les soulève pas toutes d'office ; certaines doivent être relevées d'office par le juge, certaines peuvent être relevées d'office par le juge ; certains ne doivent pas être relevées d'office par le juge. Toutes les règles de conflits sont obligatoires mais cela ne signifie pas que le juge doit toujours les relever d'office. Le juge doit appliquer d'office la règle de conflit dans les matières où les parties n'ont pas la libre disposition de leur droit ; le juge peut appliquer d'office la règle de conflits dans les matières où les parties ont la libre disposition de leur droit mais si une partie le demande, on revient au caractère obligatoire de la règle de droit et le juge doit appliquer la règle de conflit

    La qualification consiste à déterminer la nature juridique d'une situation de fait ou d'une question de droit afin de pouvoir la classer dans une catégorie, un type de situation permettant de déterminer la loi applicable. La qualification est le classement de la question posée dans l'une des catégories du for. Il faut d'abord définir ce que l'on va classer cad la question, ensuite l'opération de classement proprement dite.

Section 1. Définition de la Question posée cad l'objet de la qualification.
    §1. Principe

    En droit interne, on qualifie les faits.  Il y a aussi des institutions et des notions étrangères, des pratiques étrangères qui ne sont pas nécessairement connues du droit français ou bien qui sont tellement différentes de nos institutions, nos pratiques que du point de vue de la qualification, cela pose problème car on ne sait pas où classer ces institutions étrangères. En principe qualifier la question de droit posée au juge ou à l'officier d'état civil. En principe, on ne doit pas qualifier la loi étrangère susceptible de s'appliquer, le régime juridique prévu par la loi étrangère. Il faut qualifier la question posée au juge. La question posée, ce sont les faits bruts + la prétention des parties cad les conséquences juridiques que les parties entendent tirer, déduire de ces faits .
Exemple. Victime d'un accident de la circulation et demande de la réparation du préjudice. Ma prétention est d'obtenir réparation du préjudice, tirer une créance de réparation contre l'auteur du dommage, l'auteur des faits bruts. On peut transformer ceci en la question suivante : le dommage subi est-il réparable ? Si oui, à quelles conditions ? Si oui, combien ?

    §2. Difficultés.

1è Difficulté. La principale est lorsqu'il y a une institution étrangère que l'on ne connait pas qui vient transformer la question de droit. On dit qu'une partie tire ses prétentions d'une règle de droit étrangère.
Cour d'Appel d'Alger Bartholo 1889 n°9. Deux époux anglo-maltais domiciliés en Algérie. Le mari décède et l'épouse demande au juge algérien le bénéfice de la quarte du conjoint pauvre. Le quart du conjoint pauvre est une institution maltaise où le conjoint a droit au quart. La veuve demandait ce bénéfice sur un immeuble situé en Algérie, donc en France à ce moment des faits.

    La question de qualification qui s'est posée au juge algérien de cette époque : la prétention de la veuve (Le mari est meurt = faits bruts : bénéfices à en tirer = demande du quart) doit-elle être classée dans la catégorie « successions », en tant qu'elle succède à son mari ou dans la catégorie « régimes matrimoniaux » cad le quart constitue un mode de répartition du patrimoine entre les époux ? Important car selon la catégorie, la règle de conflit n'est pas la même. En matière de régimes matrimoniaux, c'est la loi du domicile de l'époux donc la loi maltaise alors que si c'est de la succession immobilière, c'est la loi du lieu de l'immeuble donc loi française.

    La nature juridique de cette quart du conjoint pauvre est à étudier ce régime juridique dans les conceptions du droit français, le juge estime que cette institution consiste à répartir ce qu'ils ont acquis au cours de leur vie commune et la répartition est un problème de régime matrimonial qui tend à distinguer les biens communs  et les biens personnels. Il faut procéder à la répartition du patrimoine du couple entre les époux. Le juge français estimait que la quart du conjoint pauvre était un mode de répartition entre les époux du patrimoine qu'il avait constitué pendant leur vie commune. Donc régimes matrimoniaux => loi du premier domicile commune => loi maltaise => la femme a droit à sa quart. Dans ce type de situation, un juge allemand a dit que la qualification en DIPrivé consiste à placer l'étoffe juridique étrangère dans les tiroirs du système national. On doit prendre le corps étranger et se débrouiller pour le situer dans l'une de nos catégories en se demandant quelle est sa fonction. On recherche la fonction de l'institution étrangère, sa finalité au regard de laquelle on peut classer l'institution étrangère dans l'une de nos catégories qui a la même finalité.

2è Difficulté. Souvent, le plaideur pose la question en termes généraux et il faudra décomposer la question en sous questions. C'est indispensable puisque les sous questions ne seront pas nécessairement qualifiées, au sens du DIPrivé, de la même manière. Il faudra décomposer la question en sous questions et chaque sous-questions sera classée dans la catégorie qui lui correspond de telle façon que pour résoudre un problème, il peut être nécessaire de le décomposer en plusieurs sous problèmes qui obéiront à des qualifications différentes et on sera amené à mettre en oeuvre des questions différentes.

Section 2. Le Classement de la question dans la catégorie du for.
    §1. Méthode de Classement. Qualification lege fori

DIP français. Selon quelle loi on qualifie ? Déterminer la loi applicable. Cela dépend de la conception de certains systèmes juridiques.

Exemple 1. La prescription extinction d'une obligation contractuelle ou délictuelle. Dans les pays de tradition romano germanistes, la prescription est une question de fond alors qu'en droit anglo-saxon, la prescription touche l'action en justice et c'est une question de procédure. Pour un problème de prescription dans un contrat franco-anglais, on qualifie la prescription sous la mode française ou la mode anglaise ? Si on qualifie à l'anglais cad dans la catégorie procédurale, cela sera la loi du juge qui va s'appliquer car en la matière, c'est très généralement la loi du juge qui s'applique alors que si on qualifie à la française, c'est dans la catégorie du fond et c'est la loi française qui sera applicable. L'enjeu de la qualification est donc la loi appliquée.

Exemple 2. Arrêt Caraslanis 22 juin 1955 n°27. Un Grec orthodoxe et une Française se marient en France devant le maire mais ils ne font pas de cérémonie religieuse. Plus tard, le mari prétend que le mariage est nul car en droit grec, la cérémonie religieuse est une condition de fond du mariage alors qu'en droit français, la cérémonie religieuse ou son absence ne change rien ; dire oui devant la marie est une condition de forme. L'absence de cérémonie religieuse rend t'elle le mariage nul ? L'absence de cérémonie religieuse est-elle une condition de fond du mariage ou une condition de forme du mariage ?

    En droit grec, la cérémonie religieuse est une condition de fond du mariage.Si on retient la qualification de la cérémonie religieuse, on applique la loi nationale des époux applicable au mariage et le mariage sera nul (Cf- règles de conflits du chapitre 5). Si on qualifie la cérémonie religieuse à la française, on applique la règle de conflit en matière de formes du mariage et ce sera la loi du lieu de célébration du mariage, en l'occurrence la loi française. Selon la loi française, l'existence d'une cérémonie religieuse n'est pas une condition de validité du mariage. On peut aller à l'église mais on peut ne pas y aller. Les seuls conditions de forme sont la publication des bancs et passer devant l'officier d'état civil.
    Le juge français décide qu'il faut qualifier selon la loi française  : on va qualifier la question selon nos conceptions et selon nos conceptions, la cérémonie religieuse est une condition de forme du mariage en droit français. Cela s'appelle la qualification lege fori ; la qualification selon la loi du for il identifie la catégorie du for dans laquelle on identifie la situation et on la met dans une catégorie qui désigne une RCL qui désigne une loi applicable. Ensuite, le juge applique la loi désignée par la RCL.

Lundi 15 Novembre 2010.
    Faut-il qualifier la situation selon les conceptions du droit français alors même que c'est une situation internationale ou faut-il prendre en compte, voir adopter les conceptions du droit étranger en matière de qualification ? La solution dans cet espèce est la solution générale en droit français : le juge qualifie la situation, cad les faits et la prétention donc la question qui lui est posée, selon les conceptions françaises. Il qualifie lege fori. Il ne qualifie pas selon la loi étrangère susceptible de s'appliquer par la suite. Cette solution est retenue dans la plupart des systèmes juridiques pour deux raisons :
    > Logique. La qualification est une première étape qui est antérieure à la mise en œuvre de la règle de conflit puisqu'il faut identifier la règle de conflit applicable. Ce serait absurde, illogique, de qualifier la situation selon une loi qui, par hypothèse, n'a pas encore été désignée par la règle de conflit. Ce serait divinatoire.
    > Technique. La règle de conflit de lois est une règle de droit française même si elle peut être de source communautaire. La question de la qualification est celle de l'interprétation, de l'étendue de la catégorie visée par la règle de conflit. Qualifier une situation c’est interpréter, mettre en œuvre une règle de conflit pour vérifier si la situation entre  dans la catégorie visée par la règle. Cette opération relève de l'interprétation d'une règle de droit, de détermination du champ d'application de la règle de conflit. Il est naturel que le juge interprète la règle française selon la substance du droit français.

    Dès lors, le juge requalifie selon ses propres conceptions. La qualification se fait en sous-ordres c'est-à-dire  la qualification des questions de fond soumises à la loi désignée par la règle de conflit et non pas en premier ordre cad la qualification qui permet d'identifier la bonne règle de conflit à appliquer.
   
    On a l'habitude de dire que, pour la mise en oeuvre des règles de conflit communautaires, les qualifications sont autonomes par rapport au droit des pays membres. L'objectif recherché est l'uniformité : à partir du moment que la règle de conflit est la même pour les 27 pays, il faut que la qualification soit uniforme. Lorsque les qualifications et les catégories et sous catégories sont définies dans les textes (Rome I et II) , il n'y a pas de problème. Si le texte ne prévoit pas de définition, c'est la CJCE qui jouera un rôle important en cas de difficulté d'interprétation ; elle précisera quelles situations sont visées par telle ou telle règle de conflit communautaire. Cette interprétation uniforme est recommandée dans les Préambules de tous les textes (Bruxelles I, II Bis, Rome I et II sur la loi applicable sur les obligations contractuelles et extracontractuelles). Pour les textes internationaux, il est également recommandé une interprétation uniforme mais la difficulté est qu'il n'y a pas de juridiction compétente pour donner une interprétation uniforme du texte. La CJCE est là pour trancher les problèmes d'interprétation des textes.

Exemple. Qualification européenne différente du droit français. Dans le cadre d'une question préjudicielle de l'article 5 §1 de la Convention de Bruxelles aujourd'hui Règlement Bruxelles I. Cet article 5§1 détermine le juge compétent en matière contractuelle. Dans le cadre de la mise en oeuvre de cet article, la CJCE a du définir ce qu'était la matière contractuelle.
CJCE Jakob Handte 17 juin 1992 ; CJCE Réunion Européenne 27 Octobre 1998. La CJCE a décidé que la matière contractuelle s'entendait d'un engagement librement assumé d'une partie envers une autre. Il était question d'une action directe entre parties qui n'étaient pas liées directement. Une telle action directe ne relève pas, au sens de l'article 5§1, de la matière contractuelle ; elle relève, au sens de Bruxelles I, de l'article 5-3 relatif à la matière délictuelle. Le Règlement Rome I a exclu de son champ d'application et Rome II l'a expressément inclus dans son champ d'application.

    Quand la règle de conflit est d'origine nationale, on qualifie lege fori. Quand on est d'origine communautaire, on qualifie selon les conceptions communautaires. La CJCE préconise une interprétation uniforme et autonome ; elle peut être amenée à établir les qualifications et interprétations.

    §2. Solutions

Bartin « Les règles de conflit sont des règles nationales dans chaque pays au même titre que les institutions du droit interne dont elles circonscrivent le domaine [domaine dans l'espace]. Elles leur restent liées comme l'ombre au corps parce qu'elles ne sont pas autre chose que la projection de ces institutions elles-mêmes dans l'ordre international ». La catégorie de DIPrivé n'est rien d'autre qu'une transposition des qualifications du droit interne mais cette solution est un peu radicale et évince un problème qui se manifeste de deux façons différentes. Il peut y avoir une absence de catégorie ou un conflit positif de catégories.
   
        A) Absence de Catégories ?

    On imagine une institution étrangère qui n'existe pas chez nous. Si on se limite à des catégories du DIPrivé directement issues de nos catégories internes, dans une telle situation, on ne peut pas classer la situation. On aurait un défaut, une lacune du DIPrivé français qui ne pourrait classer tel ou tel problème. Refuser un traitement juridique à une question au motif de la lacune/silence de la loi revient à constituer un déni de justice. Un système juridique est un ensemble de règles complet, exhaustif et il doit puiser dans ses propres ressources pour combler ses lacunes. Il faut que l'ensemble des règles de conflit puissent accueillir toutes les institutions du monde, y compris celles qui nous sont inconnues, étrangères au sens des concepts … Il faut élargir les catégories du for. Cf- Cas Bartolo. Pour rendre plus accueillantes les catégories du for, on examine la fonction de l'institution étrangère. On peut classer l'union polygamique dans la catégorie « mariage ». 

    On va tenir compte de la fonction de l'institution et également du rattachement qui est affecté à la catégorie ou aux catégories que l'on pressent pour qualifier une institution complexe.

   
        B) Conflit Positif de Catégories

    Hypothèse inverse : une question posée pourrait relever, a priori, de plusieurs catégories différentes  et il va falloir choisir entre deux ou plusieurs catégories du for.
Exemple 1. Le trust. Institution britannique qui s'est étendue qui ressemblerait plutôt à la fiducie. C'est un transfert de la propriété de certains biens par le constituant du trust au trustee, le bénéficiaire. A charge pour le trustee de gérer le bien pour le compte d'un tiers bénéficiaire de l'opération. Les biens ainsi transférés ne sont saisissables ni par les créanciers du constituant, ni par les créanciers du trustee. Ce sont des biens sortis du patrimoine du constituant et ne sont pas encore dans le patrimoine du bénéficiaire, donc soustrait au gage des créanciers. La personne avant de décéder constitue un trust au profit de ses héritiers et les biens sortent du patrimoine du futur décédé. Ils sont gérés par un tiers, en attendant et seront transmis plus tard aux héritiers.

    Dans certains pays, ceci peut constituer une double fraude . D'abord une fraude fiscale parce que le patrimoine n'est pas transmis à cause de mort mais par la volonté du vivant et l'Etat ne peut prélever ses droits de successions. Cela peut constituer également une fraude aux héritiers réservataires cad qu'on ne peut pas totalement déshériter certains héritiers. Ils bénéficient d'une certaine réserve que l'on ne peut leur ôter. Un trust permet de faciliter une fraude fiscale et un contournement des règles réservées aux héritiers réservataires. Cependant, le trust peut être simplement la constitution d'un patrimoine distinct du patrimoine du constituant qui est affecté à une certaine activité, notamment une activité économique. Cela ressemble à une société. Ici, on va avoir égard à la fonction du trust mais pas dans l'abstrait, plutôt au cas par cas. Si le trust est purement contractuel, on va lui appliquer la règle de conflit contractuel cad la loi du débiteur caractéristique puisque le trust ne rentre dans aucune catégorie définie par Rome I. Si le trust a une fonction successorale, on va utiliser la règle de conflit successorale : succession mobilière soumise à la loi du dernier lieu du domicile du défunt. En fonction de l'opération constituée par le trust, on va appliquer la règle successorale ou la règle contractuelle. Il faudra vérifier au cas par cas.

Exemple 2. Intérêt de prendre en compte le rattachement rattaché aux catégories en conflit. Arrêt Silvia 25 juin 1957. Une femme italienne fait une donation à son frère d'un bien indivis situé en Tunisie. Par la suite, elle a des regrets et demande l'annulation de la donation pour « grave dépression nerveuse » au moment de la donation. La dépression nerveuse entraine t'elle la nullité de l'acte ? Il faut qualifier cette question. Il peut y avoir conflit de catégories : il y a un problème d'intégrité du consentement, on peut également penser à la capacité contractuelle (Elle était dans un tel comportement que cela aurait mérité une tutelle, voire une curatelle...) ? Depuis, une loi de 1968, le législateur a réglé la question lui-même au travers de l'article 489 du Code civil, chapitre relatif aux incapables majeurs « Pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit ». Cet article est situé dans le chapitre relatif à la capacité juridique et non dans les chapitres relatifs au vice du consentement. En 1957, on hésitait entre vice du consentement et incapacité, même temporaire.
Si on qualifie vice du consentement, c'est la loi du contrat cad celle choisie par des parties et, à défaut, la loi du lieu d'exécution du contrat à l'époque.
Si on applique les dispositions relatives aux incapacités. L'arrêt parle d'incapacité naturelle, permanente durable => état et capacité des personnes rattachées à la loi nationale. Traitement uniforme de la situation de Mme Silvia : elle avait fait une donation. L'état et la capacité sont des catégories stables. Cela assure une protection égale de Mme Silvia, quelque soit le lieu d'exécution du contrat. Souci de permanence et d'unité. Le choix de la catégorie est fonction du rattachement affecté à cette catégorie ; c' est parce que ce rattachement du statut personnel favorise un traitement stable et permanent que la Cour a choisi le traitement de la capacité.

    On va également choisir de classer la question en fonction du rattachement affecté aux catégories en conflits. On doit donc choisir la catégorie à laquelle correspond le rattachement qui convient le mieux à la question posée. C'est la finalité ultime du DIPrivé : soumettre les questions aux lois qui leurs sont le mieux adoptées en fonction des objectifs poursuivis.

Exemple 3. Le PACS. Comme c'est un ersatz de mariage, on va y le rattacher à la catégorie mariage. Si on insiste sur l'aspect contrat comme l'a fait le CC, on pourrait le rattacher à la règle de conflit contractuelle. Ou encore trouver une qualification sui generis. Pour d'autres encore, une qualification autonome était revendiquée par rapport aux catégories du for qui sont envisagées (Contrat ou mariage ?) et non pas rapport aux qualifications des pays membres de l'UE.
Enjeux sur le rattachement. Si on avait qualifié de contrat, les partenaires pouvaient choisir de se soumettre à la loi qui leur était la plus favorable car en matière de contrat, on peut choisit la loi qui nous convient le mieux et non pas la loi qui a des liens objectifs avec la situation.
Si on avait qualifié de mariage sous couvert de libéralisme.

On a choisi la qualification sui generis ; le législateur ne l'a pas fait de façon explicite. L'article 515-7-1 du Code civil qui dit que les effets du partenariat sont soumis à la loi du lieu d'enregistrement du partenariat.

Exemple 4. Responsabilité précontractuelle. Débat car cette responsabilité s'est développée dans les relations commerciales. On s'est demandé si la période précontractuelle de négociation du contrat était une période délictuelle ou si elle fait naitre des relations de confiance s'apparentant tellement à un contrat qu'on la soumet au régime des obligations contractuelles (conception allemande). En DIPrivé se posait un problème de qualification surtout en matière de conventions franco-allemandes. Les Règlements Rome I et II : Rome I applicable aux contrats exclue la faute précontractuelle de son domaine et Rome II incluse expressément la faute précontractuelle. En DIPrivé français, allemande et européen, la période précontractuelle dépend de la règle de conflit délictuelle.

Mercredi 17 Novembre 2010
    Une fois que la loi a été désignée par la RCL, on applique cette loi selon ses propres conceptions en retenant les distinctions, les qualifications de cette loi pour le fond du litige et son interprétation telle qu'elle est établie par les juridictions du pays en cause.

Section 3. Le Renvoi de Qualifications
    §1. Position du Problème
    Même système mais au stade de la qualification. Il faut imaginer une même situation qualifiée différemment par les ordres juridiques en présence. C'est le cas de la cérémonie religieuse, pour le mariage évoqué avec l'arrêt Caraslanis. Pour la loi grecque, c'est une condition de fond du mariage alors que c'est une condition de forme pour la loi française. Pour la prescription, en droit français, condition de fond ; en droit britannique, cela relève de la procédure soumise à la loi du for. Le droit français a retenu la qualification lege fori : qualifier selon les conceptions de for. Ainsi, le droit français n'accepte pas le renvoi de qualification. Le juge français ne pourrait retenir la qualification du juge anglais, adoptant la RC procédurale qui renverrait à la loi française. Admettre ce renvoi de qualification,on pourrait parvenir au même résultat que le renvoi de lois applicables. Mais, pour une raison de simplicité, le droit français a exclu le renvoi de qualification.
       
    §2. Exclusion du Renvoi de Qualification

CA Paris 3 mars 1994. A exclu le renvoi de qualification expressément dans un cas de prescription. La Cour de Cassation l'a admis même si ce n'est pas explicite (Cassation 11 janvier 1997).  Il est envisageable ce renvoi de qualification et le serait pour les mêmes raisons que l'on envisage le renvoi de rattachement : raisons de commodité ou de continuité des situations et harmonie des solutions.
    §3. Remèdes au défaut de coordination des systèmes liés à la qualification lege fori ?   

    Pour lutter contre, on signe des conventions et on harmonise les législations et c'est ce que fait le droit européen. On tend vers des qualifications autonomes assurés par les textes eux-mêmes garantis par la CJCE quand elle est saisie aux fins d'interprétation de conflits de lois ou de conflits de juridictions.


Chapitre II - Mise en Oeuvre du Rattachement

    Dès lors que la qualification est faite, on a rangé la q° dans une catégorie. Il faut identifier la loi qui sera applicable. Dans la plupart des cas, il va suffire d'identifier la nationalité de l'individu et d'identifier la loi de cette nationalité. Cela peut poser des difficultés en cas d'apatridie. Quand la RCL désigne la loi de tel lieu (Lieu de conclusion du contrat), il faut identifier le lieu de conclusion du contrat. La mise en oeuvre du rattachement ne pose pas de difficultés particulières mais la principale difficulté est celle du renvoi.

Section 1. Position du Problème : le conflit de rattachement.
    Le mécanisme du renvoi est une anomalie dans le raisonnement conflictuel mais elle est justifiée par deux séries de raison : des raisons pragmatiques de commodité et des raisons plus théoriques qui touchent à la nécessaire coordination des systèmes qui n'ont pas tous les mêmes RCL. Le problème du renvoi se pose quand il y a un conflit de rattachement entre deux systèmes de DIPrivé : les pays concernés par le litige ont adopté des rattachements différents de telle ou telle question.
Exemple. Le statut personnel. En France, les questions sont rattachés à la nationalité
Exemple. Sur le compte bancaire du père, les droits d'un enfant sur ce compte relève du droit des successions mobilières. Comparons la RCL française à la RCL allemande. La RCL française rattache à la loi du dernier domicile défunt ; la RCL allemande désigne la loi nationale du défunt. Dans les deux droits, il s'agit d'une question de succession mobilière mais le rattachement retenu est différent pour chaque RCL.

Deux hypothèses sont possibles :
1/ La question est celle de la succession d'un Allemand domicilié en France. Si le juge français est saisi, il applique la RCL française désignant la loi du lieu du dernier domicile du défunt cad la loi française que le juge applique au fond du litige.
2/ Si le juge allemand est saisi, il met en oeuvre sa propre RCL de conflit désignant la loi de la nationalité de l'individu décédé cad la loi allemande au fond.
Donc porte ouverte au forum-shopping.

Exemple. La succession concerne un Français domicilié en Allemagne. Si on saisit le juge allemand, il va appliquer la loi française cad la loi de la nationalité. Le juge français, s'il est saisi, appliquera la loi allemande qui est la loi du domicile. 
Imperfection d'ordre pratique et pour cela, on va avoir recours au renvoi.

    Le renvoi signifie que lorsque la RCL du for désigne une règle étrangère, on interroge la RCL (=règle de conflit de lois) de cette loi étrangère et on tient compte (Si on admet le mécanisme du renvoi)  ou on ne tient pas compte (Si on ne l'admet pas) de la loi désignée par la RCL étrangère. On reprend l'exemple du Français domicilié en Allemagne. Admettons que le droit français ne connaisse pas le mécanisme du renvoi. Le juge français va devoir appliquer le droit allemand des successions mobilières. On va appliquer le droit allemand alors si le juge allemand avait été saisi, lui-même n'aurait même pas appliqué le droit allemand mais aurait appliqué le droit français. Si on n'admet pas le renvoi, on va appliquer un droit « contre son gré ». On va appliquer le droit substantiel allemand des successions alors que la RCL ne désigne pas spécifiquement ce droit des successions. Au contraire, si on admet le renvoi en tant que mécanisme, on considère que la RCL française désigne l'ordre juridique allemand ; on tient compte de tous les éléments de l'ordre juridique allemand, y compris la RCL allemande. On interroge la RCL allemande qui désigne le droit français. Si on accepte le mécanisme du renvoi, on accepte la désignation du droit français. La RCL désigne le droit allemand ; la RCL allemande désigne le droit français. Le juge français appliquera alors son droit des successions.

Section 2. Admission du renvoi en DIPrivé française
    Cela brouille le mécanisme de la RCL ; cela perturbe le jeu de la RCL mais plus grave, cela semble contredire la fonction de la RCL (A pour fonction, au delà de réaliser un équilibre entre les intérêts privés et étatiques + elle tend à désigner la loi qui a les liens les plus significatifs avec la question). Une fois qu'elle désigne une loi, on est prêt à en accepter une autre. Le renvoi semble priver d'effet la RCL du for et renonce la RCL du for qui est de désigner la meilleure loi.

    §1. Mécanismes.
        A. Renvoi au Premier Degré

24 juin 1878 Forgo n°7. Il s'agissait d'une succession mobilière d'un Allemand domicilié en fait en France. (Il fallait un décret ministériel pour déclarer que l'on était bien domicilié en France juridiquement) Il était resté domicilié en droit en Allemagne. Les RCL de l'époque françaises soumettent la succession mobilière à la loi du domicile de droit tandis que la RCL allemande soumet cette même succession mobilière à la loi de la résidence en fait.
La Cour considère que la RCL française désigne la loi allemande (Domicile de droit du décédé) mais elle constate que la RCL allemande désigne la loi française (Résidence du décédé). Elle affirme qu'il faut accepter le renvoi et que le juge français doit appliquer le droit français de la succession mobilière alors que la RCL française désignait le droit allemand. C'est l'arrêt Forgo qui consacre le mécanisme du renvoi.

Hypothèse classique du statut personnel d'un Anglais domicilié en France. La RCL française désigne la loi anglais (Loi de la nationalité) ; on interroge la RCL anglaise qui rattache le statut personnel à la loi du domicile. Le juge français appliquera le droit français de l'état, de la capacité des personnes.

    Depuis l'arrêt Forgo, la jurisprudence a admis de nombreuses fois le renvoi. Elle l'a admis d'autres fois en matière de successions mobilières (Cassation Forgo 1878, Soulié 19 mars 1910), de successions immobilières (Cassation 21 mars 2000 ; 11 février 2009), en matière de capacité dans le cadre d'une ouverture d'une tutelle (Cassation 21 septembre 2005), en matière de filiation (Cassation Sommaire 8 décembre 1953), en matière de divorce à l'époque où la RCL était bilatérale.

        B) Renvoi au deuxième ou nème degré

    L'ordre juridique désigné par notre RCL ne désigne pas notre droit mais un autre droit, à savoir un troisième droit.
Exemple. Devant le juge français, la question posée touche à la capacité, au statut personnel en général d'un Anglais domicilié au Danemark. La RCL anglaise désigne la loi du domicile (Loi danoise). Deux hypothèses possibles :
    > Si la RCL danoise rattache à la nationalité, cela renvoie au droit anglais. La RCL anglaise qui renvoie au droit danois.  Jeu de miroirs international. Même situation que dans le renvoi au 1er degré, dans l'arrêt Forgo, la RCL française renvoie au droit allemand et la RCL allemande renvoie au droit français MAIS dans le renvoi au 1er degré, l'une des deux lois est la loi française cad la loi du for et cela suffit pour qu'on s'arrête et qu'on applique la loi du for. Ici, les deux lois qui se renvoient la balle mais aucune n'est du for et on n'a aucune raison de privilégier la loi anglaise ou la loi danoise. Dans une telle situation, on renonce au mécanisme du renvoi et on dit que « la loi danoise n'accepte pas le renvoi ». Cela signifie pas que l'ordre juridique danoise n'accepte pas le renvoi en général mais cela signifie que la RCL danoise ne retient pas la même solution que la RCL anglaise. En pratique, on n'interrogera pas la RCL anglaise ; la RCL française désigne le droit anglais mais tant pis. Le juge désignera le droit anglais et on renonce au mécanisme du renvoi en appliquant strictement la RCL du for.
    > La RCL française désigne le droit anglais, la RCL anglaise désigne le droit danois puisque l'individu est domicilié au Danemark. La RCL danoise rattache au domicile également, connait des mêmes mécanismes que la RCL anglaise. Donc, la loi danoise accepte le renvoi : retenant le même rattachement que la RCL anglaise, il n'y a pas de tennis international. On s'arrête au droit danois et le juge français appliquera le droit danois. On a un renvoi au 2è degré.
Cassation De Marchi 7 mars 1938 n°16. La Cour de Cassation l'a admis implicitement et des CA l'ont admis explicitement.
Cassation21 mars 2000. En matière de successions immobilières. La Cour a admis le renvoi à tous les degrés par cet attendu de principe « La loi successorale immobilière est celle du lieu de situation
des immeubles, sous réserve du renvoi éventuel opéré par la loi étrangère de situation de l'immeuble à une autre loi (Renvoi au 2nd degré) et spécialement à celle du for (Renvoi au 1er degré)» La Cour a explicitement consacré le renvoi au 2è degré voir plus.

    En pratique, il n'y a pas de renvois infinis : pour une question donnée, il n'y a pas 36 rattachements possibles. Pour une question, il y 2 éventuellement 3 rattachements envisageables comme la nationalité, la loi du domicile, la loi du lieu de situation de l'immeuble. Pour qu'il y ait renvoi, il faut que les RCL des Etats en présence retiennent des rattachements différents. Si tous les Etats ont la même RCL, il n'y aura pas de renvoi. Il est rare qu'il y ait 3 rattachements possibles pour une même question et on ne connait pas en droit positif de renvoi au 3è degré même si, au plan théorique, c'est envisageable. En droit comparé, il faut constater que le mécanisme du renvoi est admis dans la plupart des systèmes étrangers, notamment en Europe avec des limitations plus ou moins importantes. C'est important car pour qu'il y ait coordination des systèmes, il faut que tous les systèmes l'acceptent.
       
C)    Caractère Obligatoire

    Le juge doit interroger la RCL étrangère. Si le rattachement de la RCL étrangère est le même que celui de la RCL française, il n'y aura pas de renvoi et le juge appliquera la loi désignée.

    §2. Justification du Renvoi

    Beaucoup de critiques doctrinales. Pour Bartin, le juge français devait mettre en oeuvre les RCL françaises sans jamais se préoccuper des RCL étrangères. Il était cohérent avec lui-même cad particulariste, très à cheval sur la souveraineté de l'Etat. Le renvoi revient finalement à ne pas respecter la RCL du for puisque celle-ci prend la peine de désigner un droit étranger, le juge français ne va pas l'appliquer et on neutraliser la RCL du for, comme si on reniait la pertinence du rattachement adopté par la RCL française. On peut identifier justifications principales :

        A) Le renvoi au 2è degré

    Coordination des systèmes, recherche de l'harmonie des solutions. Habituellement, on illustre cette harmonie des solutions favorisées par le renvoi avec un exemple célèbre avec le juriste allemand Raap.
Exemple. Un oncle et une nièce suisses se marient ensemble en Russie où ils sont domiciliés. Ils sont heureux et sereins car les deux juges, suisse et russe, appliqueraient la loi russe car la RCL suisse et la RCL russe désignent toutes les deux la loi du lieu de célébration du mariage, aussi bien pour le fond que pour la forme du mariage. Pour une raison imprévue, les époux vont s'installer en France et le juge français est saisi. Or, la RCL française désigne la loi de nationalité des deux époux. Si le juge français n'accepte pas le mécanisme du renvoi, il va appliquer le droit suisse et en droit suisse, un tel mariage est nul. Toutes les précautions prises par le couple tombent à l'eau à cause d'un juge saisi par hasard.
Si on accepte le mécanisme du renvoi, le droit suisse désigne le droit russe et le droit accepte le renvoi en s'autodésignant comme loi du lieu de célébration. Ainsi, on réalise l'harmonie internationale des solutions : on respecte la continuité des situations individuelles, les prévisions des époux et le mécanisme est une technique, un procédé qui permet de parvenir à un résultat semblable à une uniformité des règles de conflits. Par le renvoi au 2è degré, c'est une sorte de palliatif entre les différences entre les RCL en appliquant au fond une loi qui a les rapports les plus significatifs avec la situation et on parvient au même résultat que si les RCL étaient identiques dans tous les pays.

        B) Renvoi au 1er Degré

    Par hypothèse, dans le renvoi au 1er degré, on accepte qu'on autre droit de celui désigné par notre RCL s'applique. Il ne s'agit pas de favoriser une harmonie des solutions
Cassation Soulié 1910. La Cour donne 3 raisons. Il y a avantage à appliquer la loi française parce que le juge la connait bien, elle présente un contact avec le litige et la Cour en contrôle la bonne application.
    Or, seule la 2è raison est conforme avec les mécanismes du DIPrivé alors que les deux autres sont des raisons d'opportunité. Lorsque le juge français applique la loi étrangère, la Cour de Cassation ne contrôle pas l'application de la loi étrangère sauf dénaturation (erreur grossière et visible du juge). Signification réelle : la commodité pour le juge d'appliquer sa loi, c'est une faveur à l'égard de la loi du for. Effectivement, c'est un privilège accordé à la loi du for mais elle est légitime pour les raisons évoquées par la Cour et, plus généralement, le DIPrivé concerne un conflit entre des systèmes juridiques qui, par hypothèse, sont complets, exhaustifs. Ils sont tous capables de résoudre toutes les questions de droit international privé ; la RCL tente à identifier le système juridique qui a les liens les plus significatifs avec les questions. On en déduit la vocation subsidiaire de la loi du for : toutes les fois qu'on ne peut pas, qu'on ne veut pas appliquer la loi étrangère, la loi du for s'appliquera. Elle a une vocation subsidiaire. Dès que le juge a une occasion d'appliquer la loi française, il la saisit. En pratique, c'est un peu le paradoxe de la matière, dès qu'on peut appliquer la loi du for, on saisit cette opportunité.

Cassation 11 février 2009 (Matière de successions meubles et immeubles) ; 25 juin 2010. La Cour a confirmé ce caractère fonctionnel du renvoi, dans un arrêt récent ; le renvoi joue, pour des raisons de commodité, pour corriger la mise en oeuvre de la RCL. Ce mécanisme de correctif de la RCL peut jouer aux renvois au 1er et au 2nd degré.
Faits. Succession internationale avec des meubles et des immeubles. La Cour dit que le renvoi opéré par la loi de situation de immeuble est admis s'il assure l'unité successorale et l'application d'une même loi aux meubles et aux immeubles. Dans l'arrêt de 2009, la Cour a refusé le renvoi alors que dans l'arrêt de 2010, les circonstances de l'espèce conduisaient à ce que le renvoi opéré par la loi espagnole réalisait l'unité de la loi applicable aux meubles et aux immeubles et donc on a admis le renvoi.
    On a un début de changement de la justification du renvoi. On ne parle plus d'harmonie des solutions ou de faveur à l'application de la loi française. On parle d'unité de la loi applicable, le renvoi a une fonction qui est de simplifier, de rationaliser le traitement d'une succession internationale. Le renvoi était fait à la loi française et il y a en plus cette idée d'unité de la succession. Le renvoi permet de corriger la mise en oeuvre des RCL. En matière successorale, la mise en oeuvre de la RCL entraîne souvent l'éclatement de la loi applicable et si le renvoi peut permettre d'éviter cet éclatement, alors il faut l'admettre. La deuxième conséquence est que, jusqu'à présent et notamment dans l'arrêt du 21 mars 2000, le renvoi était la règle en matière de successions: le juge devait mettre en oeuvre le mécanisme du renvoi. Ici, la Cour a l'air de subordonner le renvoi à son utilité. Si le renvoi ne permet pas l'unité de la loi successorale, on ne l'admet pas. Si oui, on l'admet. Cette lignée se dessine et cela serait ajouter, de façon plus fondamentale, une autre condition au renvoi. Il faut regarder le résultat provoqué par le renvoi ou l'absence de renvoi : le juge doit s'interroger sur le résultat conduit par le renvoi. En matière de successions immobilières, cette solution est opportune car les successions internationales sont un vrai casse-tête

Section 3. Le Domaine du Renvoi
    Le juge français doit interroger la RCL du droit désigné par notre RCL mais en réalité, les exceptions sont très nombreuses et finalement, le domaine du principe est bien plus étroit que le domaine des exceptions.  Aujourd'hui, on peut dire, comme le fait le droit allemand, que le renvoi est exclue dans tous les cas où il n'est pas conforme au sens , au fondement de la RCL. Le domaine du principe est finalement résiduel.

    §1. Exclusion du Renvoi dans le Domaine de Loi d'Autonomie
    La Cour de Cassation l'a explicitement énoncé en matière d'autonomie de la volonté, il n'y a pas de renvoi. En matière contractuelle et en matière de régimes matrimoniaux, il n' y a pas de renvoi. On considère que si les parties choisissent la loi applicable, ce sont évidemment les règles substantielles et parce que le droit des contrats désignés convient aux parties qui le considèrent le mieux adapté à leur contrat.

    §2. Exclusion du Renvoi dans le Domaine des RCL reposant sur la proximité
    Quand la RCL demande de rechercher la loi qui a des liens les plus étroits avec la situation, ce serait contraire car si le juge recherche le pays qui a les liens, dans le cas d'espèce, les plus étroits avec la situation et interroge la RCL de ce pays, il court le risque que cette RCL désigne un autre droit. Or, par hypothèse, puisqu'il a identifié ce pays comme étant celui avec les liens les plus étroits, s'il se laisse embarquer par la RCL étrangère, il va se laisser embarquer vers un droit qui n'a pas les liens les plus étroits avec la situation. Cette position n'est pas consacrée par la jurisprudence. Ce n'est qu'une question générale que l'on doit se poser. Le renvoi peut renvoyer à une autre loi.

    §3. Exclusion du Renvoi dans le Domaine de la Règle formelle (Loi de la forme et du lieu de conclusion de l'acte)
    Pendant un certain temps, en matière de forme du contrat,  on admettait le renvoi lorsque la loi désignée en second était plus favorable à la validité en la forme. C'était conforme à l'esprit de la règle selon laquelle on favorise la validité en la forme. C'était un renvoi fonctionnel, qui avait une finalité. Le renvoi peut conduire à des résultats contraires à l'esprit de la RCL et il faut renoncer au renvoi dans ces cas. Aujourd'hui, le renvoi est exclu en matière de forme des actes par l'article 20 du Règlement Rome I.

    §4. Exclusion du Renvoi dans le Domaine des RCL à caractère substantiel (A renoncé à sa neutralité. RCL bilatérale qui a retenu des rattachements qui permettent de favoriser une solution plutôt qu'une autre : elle tend vers un objectif matériel et pas seulement un objectif de répartition)
    Puisqu'elle a un objectif matériel et tend vers un but, accepter le renvoi signifie déjouer ce but. La loi désignée par la RCL pourrait désigner une autre RCL qui contiendrait une loi contraire à l'objectif initialement poursuivi. Pour les RCL qui favorisent une solution, quand il y  a des rattachements alternatifs, on pourrait admettre le renvoi in favorem, encore plus favorables. En cas de rattachements cumulatifs, on pourrait imaginer un renvoi encore plus défavorable. La solution n'a pas été favorisée de façon excessive, ne pas aller trop loin dans la faveur dont la RCL voulait faire preuve.
    En droit positif, ce qui va compter de plus en plus est que le renvoi est systématiquement exclu dans les conventions internationales qui unifient les RCL et les instruments européens qui unifient les RCL. Volonté de simplification et une exclusion logique : il n'y a renvoi que lorsque les RCL sont différentes. Lorsque les RCL sont les mêmes, le renvoi n'a pas d'utilité et ne sert à rien. Dans l'UE et les conventions internationales qui tendent à unifier les RCL, on exclue systématiquement les renvois. En pratique, il ne reste au renvoi que certains domaines du statut personnel + successions mobilières et immobilières. Il faut avoir en tête le renvoi en tant que mécanisme général (Anormal mais justifié pour coordonner les systèmes et appliquer le plus souvent possible la loi du for. Il faut vérifier que l'on est dans un domaine dans lequel le renvoi n'est pas exclu; si les RCL ne sont pas différentes). Loi du lieu du délit, la loi du lieu de l'immeuble => logique identique dans beaucoup de pays.

Lundi 22 Novembre 2010.
    §5. Exclusions Expresses
Anomalie dans le raisonnement du DIPrivé car il conduit à ne pas appliquer, pas dans un premier temps, la loi désignée par la règle de conflit du for et conduit à interroger la RCL étrangère pour vérifier la loi qu'elle désigne. Si c'est une loi tiers, il faut vérifier qu'elle désigne sa propre loi pour faire un renvoi au 2nd degré. Le renvoi est considéré comme s'imposant aux parties comme au juge qui doit le mettre en oeuvre mais, il y a de nombreuses matières dans lesquelles le renvoi n'est pas admis.
        A) Des les conventions internationales et les règlements européens

Art 20. Règlement Rome I. Lorsque le présent règlement prescrit l'application de la loi d'un pays, il entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé. Le renvoi est donc exclu.
   
    C'est le cas dans toutes les conventions internationales (Conférences de la Haye désignant la loi interne des Etats signataires : on ne se réfère qu'à la loi matérielle de l'Etat, la loi interne et non la RCL), des règlements européens. On exclue le renvoi parce qu'entre Etats parties ou membres dans l'Union, il ne peut plus y avoir de renvoi puisque la RCL est la même. Or, le renvoi suppose que les RCL en présence prévoient des critères de rattachement différents. Il n'y a plus lieu à renvoi entre les Etats membres. Les Etats parties à la convention ou au règlement n'acceptent pas tous le renvoi, pas dans les mêmes conditions. Il serait trop complexe d'obtenir un accord des Etats sur le renvoi et ses conditions. On préfère là encore l'exclure. Enfin,  c'est aussi un souci de prévisibilité : quand une RCL désigne la loi d'un pays, si tout le monde s'accorde pour dire que c'est le droit matériel de ce pays, cela confère une plus grande sécurité à la RCL parce que le renvoi est une étape de plus dans le raisonnement conflictuel. Qui dit étape de plus,  dit risque d'une certaine imprévisibilité (Pratiques différentes du renvoi).

    La plupart des règlements européens, le renvoi est exclue quelque soit la loi désignée par la règle de conflit et va au delà du cercle des Etats membres. Compte tenu du fait qu'il y a de plus en plus de règlements européens, quand on aura un règlement européen en matière de divorce, de succession, il est vraisemblable que ce règlement exclue le renvoi. Solution de principe en théorie ; résiduelle en pratique.

        B) Autres Cas

Art 311-14 Code civil. La loi applicable à la filiation est la loi de la mère.
CA Paris 11 mai 1976. La Cour a décidé que cet article 311-14 contenait une désignation directe et impérative de la loi applicable. Terminologie peu habituelle en matière de loi applicable : il n'y a pas de renvoi. On applique la loi de la nationalité de la mère sans vérifier les RC de cette loi. En effet, cette loi repose sur un critère de proximité. Certaines RCL peuvent prévoir que dans la filiation, quand il s'agit d'une action en recherche de paternité, la loi commune du père et de l'enfant pouvaient avoir des liens plus étroits qu'avec les liens avec la mère. Pourtant, malgré cet argument sur lequel on aurait pu accepter le renvoi, la jurisprudence n'a pas démenti l'absence de renvoi en matière d'établissement de la filiation.

    Lorsque le renvoi n'est pas exclu, il reste en principe la règle en DIPrivé français et finalement, trouve son principal domaine d'intervention là où la RCL repose en partie sur un fondement de souveraineté ( Préserver significativement les intérêts des Etats) => statut personnel et statut réel notamment pour le cas des successions immobilières.

Section 2. Le Problème de la Question Préalable
On se pose la question suivante : Prendre en considération la RCL étrangère ?

Exemple. La mise en oeuvre de la RCL conduit à la désignation d'une règle étrangère. Par exemple, la validité d'une adoption où la loi applicable à l'adoption est la loi de l'adoptant cad la loi brésilienne, par exemple . La loi brésilienne subordonne la validité de l'adoption à l'absence d'enfant légitime. Il faut résoudre cette question dite préalable. Question préalable à celle posée au juge mais puisque nous sommes dans une situation internationale, il va falloir se demander selon quelles lois on va trancher la question de l'existence ou de l'absence d'enfants légitimes : mettre en oeuvre la RCL qui va désigner une loi à laquelle il existe des enfants légitimes de l'adoptant.
Quelle est la RCL compétente pour désigner la loi qui va trancher la question préalable ? Deux possibilités : soit c'est la RCL du for, soit c'est la RCL du droit désigné pour résoudre la question principale. Enjeux identiques au renvoi de rattachement : enjeu d'harmonie des solutions. Si le juge français applique la RCL brésilienne à la question préalable, il se met dans la peau du juge brésilien étant entendu que le Brésil qui a des liens plus manifestes, plus significatifs avec la question. Favorise la question de l'harmonie des solutions car le juge français aboutirait à la même réponse que celle du juge brésilien et on donnera toutes les chances au jugement français d'être reconnu au Brésil. Mais il est plus complexe d'appliquer la RCL brésilienne. La solution est NEGATIVE. Le juge appliquera la RCL du for à la question préalable. Il est possible que la RCL du for désigne une loi différente que celle qui aurait désigné la RCL de la loi applicable à la question principale. On renonce donc à un objectif d'harmonie internationale des solutions ; on préfère la simplicité. Le juge français applique sa RCL à la question principale et si la loi désignée pose une question préalable, le juge français applique sa RCL à la question préalable.

Cassation Djunangi 22 avril 1986. La Cour de Cassation l'a décidé en matière de successions : il s'agissait de dire que si le conjoint était successible.  Une question préalable était posée sur la qualité même de conjoint. La Cour a décidé que la question préalable de la qualité de conjoint relevait de la RCL du for.

    La mise en oeuvre de la RCL est animée, dans certains cas, par un souci d'harmonie internationale des solutions, par un souci de commodité où on privilégie l'application de la loi du for mais dans d'autres cas, non.









Chapitre III – Application ou Eviction de la Loi Etrangère

    On ne se préoccupe plus si le juge a répondu à la question posée. On considère que les étapes précédentes sont passées. On ne s'intéresse qu'à l'application par le juge de la loi étrangère. Si la RCL désigne la loi française, à ce stade du raisonnement, on est comme dans un litige interne et le juge va appliquer la loi interne française et on retombe dans ce que l'on sait cad que la Cour de Cassation contrôle l'application de la loi française au fond par le juge français. Il n'y a pas que le juge qui soit amené à appliquer des lois étrangers : il y aussi l'officier d'état civil, une commission de surendettement. Il est possible que la personne surendettée ait contracté certaines de ses dettes à l'étranger et la commission de surendettement devra appliquer des droits étrangers pour se prononcer sur l'exigibilité de la créance, faire des moratoires. On s'en tiendra au juge et en cas de contestation sur la validité, d'un mariage par exemple, cela va devant le juge. Que l'officier d'état civil ait bien ou non fait son travail, c'est au juge que reviendra la tâche de dire si oui ou non le mariage est valable. Par hypothèse, le juge français doit appliquer une disposition matérielle d'un droit étranger. I

Section 1. Application de la loi étrangère : aspects procéduraux.
    Il faut s'interroger sur le caractère obligatoire ou non, pour le juge et accessoirement pour les parties, de la RCL. Quel est le statut procédurale de la RCL ? Le juge doit-il relever d'office la RCL ou appartient-il aux parties et seulement aux parties de relever la RCL ? C'est la mise en cause du système de conflits ou le caractère obligatoire de la RCL.
    §1. Mise en Cause du Système de Conflit
        A) L' Autorité de la RCL à l'égard du juge
    On va distinguer selon que l'une des parties l'invoque ou non. En réalité, le premier cas est un cas tout à fait simple.
1)    L'une des parties invoque l'application d'une loi étrangères
    Le juge doit toujours répondre à la prétention des parties. S'il ne répond pas à tout ce qui est demandé et exactement ce qui est demandé, il encourt la cassation. Dès lors, le juge doit vérifier et nécessairement interroger la RCL. Si la situation n'est pas internationale, le juge français n'aura pas à appliquer la RCL. Si elle l'est, il mettra en oeuvre la RCL et appliquer la loi désignée. On peut ajouter qu'une partie peut valablement invoquer l'applicabilité d'une loi étrangère en appel alors qu'elle ne l'avait pas fait en première instance.

    A ce stade, dans certaines hypothèses, il peut être exigé de la partie qui invoque le droit étranger qu'elle démontre que cette loi est différente de la loi française.

2)    Aucune loi étrangère n'est invoquée par les parties
Obligation pour le juge de relever d'office ou non la RCL. N°32 à 34 et n°74 à 78 dans les GA.

Evolutions des solutions du droit positif. 4 étapes.
1/ Cassation 12 Mai 1959 Bisbal. Décide que le juge a la faculté d'appliquer la RCL, pas une obligation. Si le juge n'applique pas la RCL alors qu'aucune partie ne l'a demandée, son arrêt ne peut pas être censuré. Il applique donc le droit français. Si le juge prend la liberté d'appliquer la RCL, il ne sera pas censuré.
2/ Cassation Rebouh (Recherche de paternité = filiation) et Shule (Successions) 11 octobre et 18 octobre 1988. La jurisprudence Bisbal est renversée. Les juges du fond doivent appliquer d'office la RCL. Il s'agissait de l'article 311-14 et de la RCL suivant laquelle la succession mobilière est régie par la loi du lieu du dernier domicile du défunt. La Cour de Cassation vise l'article 3 du Code civil, socle de toute la théorie générale du conflit de lois et l'article 12 du NCPC, disposant que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
Cassation 4 octobre 1989 De Baat. Solution étendue à la matière contractuelle. La jurisprudence Bisbal est totalement renversée : le juge a toujours l'obligation de mettre en œuvre la RCL
3/ Cassation Coveco 4 décembre 1990. Le juge n'est pas tenu de mettre en œuvre la RCL dans une matière qui n'est soumise à aucune convention internationale et où les parties ont la libre disposition de leur droit. Cumulatif. Double critère posé à l'application d'office ou non.
    > Source de la règle de conflit. La solution n'est pas la même selon que la RCL est issue d'une source interne ou d'une source internationale. De source interne, il doit la relever d'office ; elle s'impose au juge.

    > Lorsque les parties n'ont pas la disposition de leur droit. (Distinction selon la matière)

    Jusqu'à présent, c'était tout ou rien. La Cour cherche désormais à distinguer selon la matière et la source de la RCL. Les cas dans lesquels le juge n'a pas l'obligation de relever d'office sont très rares parce qu'il faut deux conditions cumulatives : que la RCL soit interne (De source nationale) et qu'on soit en matière de droit disponible. Dans ces cas, le juge n'a qu'une simple faculté de mettre en oeuvre la RCL ; s'il ne le fait pas, il ne sera pas censuré par la cassation. A l'époque, c'était les régimes matrimoniaux et la matière contractuelle mais la convention de Rome est entrée en vigueur 3 mois plus tard et s'imposait au juge.

    Cette distinction a été très critiquée par la doctrine pendant une dizaine d'années. Le traité > loi interne. La question est de savoir si le juge est tenu de relever cette RCL d'office ; c'est un problème de pouvoir du juge. La source de la rège n'a rien à voir la dedans dès lorsqu'une convention internationale, un règlement européen, ratifiée est intégrée dans l'ordre juridique nationale ; leur source n'est pas pertinente.
Cassation 2 et 26 mai 1999 Mutuelle du Mans et Belaïd. La Cour enlève le critère de la source de la RCL et retient seulement le critère de la libre disponibilité des droits. Lorsque les parties ont a libre disposition des droits, le juge a la faculté de relever d'office. Lorsque les parties n'ont pas la libre disponibilité des droits, le juge doit relever d'office la RCL et la mettre en oeuvre. Solution beaucoup relationnelle.

    Cette solution soulève une difficulté : qu'est-ce qui est une matière disponible et une matière indisponible ? La Cour évoque les droits disponibles ou les matières où les parties ont la libre disposition, la libre disponibilité … Ces expressions sont similaires. Les droits indisponibles sont des droits auxquels on ne peut renoncer, qu'on ne peut céder, sur lesquels la volonté qu'elle soit bilatérale ou unilatérale, n'a pas de prise. Ce sont globalement les droits extra-patrimoniaux, qui n'ont pas d'équivalent en valeur. Ce sont :
    > L'état
    > La capacité
    > Certains droits familiaux comme les relations personnelles entre les membres de la famille, le lien de filiation, l'autorité parentale, le droit de garde, droit de surveillance, droit et devoir d'éducation
    > Les rapports entre époux avec la communauté de vie, devoirs de secours, fidélité, assistance
    > Effets extra-patrimoniaux du mariage
    > Droits indisponibles. Droit de la personnalité cad des continuations de la personne, droits attachés à la personne (Droit au nom, à l'intégrité physique, au respect du corps humain, au respect de la vie privée, droit à l'honneur, réputation, droit moral de l'auteur).

    Cela ressemble beaucoup au statut personnel. Certain droits indisponibles pourraient le devenir. En matière de divorce, il serait envisagé que les parties puissent choisir la loi applicable au divorce et ceci rend disponible des droits qui ne le sont pas dans la tradition de la France et de beaucoup d'Etats membres. Plus généralement, le juge devra décider, au cas par cas, ce qui est disponible et ce qui ne l'est pas. Il ne sera pas toujours possible pour le juge pour dire que tout le litige est indisponible ou disponible. Il peut y avoir certaines questions qui touchent à des droits indisponibles, d'autres qui touchent à des droits disponibles. Il doit mesurer d'office l'intérêt de relever d'office dans un cas ou non. Il ne sera pas censuré d'office dans un domaine ou les parties n'ont pas a libre disponibilité des droits.

i.    Conséquences sur les devoirs du juge

Si le juge relève la règle d’office (disponibilité), il doit respecter lui-même et faire respecter par les parties, le principe de la contradiction (Article 16 CPC). Dans le domaine du DIP, cela revient à inviter les parties à se prononcer sur la règle de conflit, sa mise en œuvre, etc.

En cas d’indisponibilité, soit lorsque le juge doit relever d’office, cela suppose encore une fois que les parties se taisent, et que le juge ait caractérisé la situation comme étant internationale :
•    Lorsque l’élément d’extranéité est dans le débat :
L’une des parties l’invoque comme élément de fait comme soutien à ses prétentions, mais elle n’invoque pas expressément la loi étrangère ou la règle de conflit. C’est seulement un élément, qui peut soulever l’application de la règle de conflit. Le juge ne peut ignorer le caractère international de la situation. L’élément d’extranéité suffisait à mettre ne œuvre la règle de conflit, alors le juge peut être sanctionné.
•    Rien dans les débats (invoqué par parties), ni dans les pièces du dossier, n’indique un élément d’extranéité :
On ne peut pas reprocher au juge de ne pas avoir relevé d’office même si les droits indisponibles, car rien ne laissait entendre que le litige avait un caractère international. Article 7 interdit au juge de fondait sa décision sur ce qui n’est pas dans le débat.
•    Situation intermédiaire (celle qui pose problème) : les parties n’invoque pas un fait international (dans l’élément d’extranéité n’est pas dans le débat), mais il apparait dans les pièces de la procédure :
Arrêt Belahi, 26 mai 1999 : Action en recherche par la mère contre le père supposé sur le fondement de 340 du C.Civ, soit le droit français. Le juge du fond applique le régime de la recherche de la paternité en droit français, conformément à la demande de la mère ; il ne fait donc pas de conflit de loi. La décision est cassée par la Cour, car dans le dossier, il y avait une photocopie de la carte de résident de la mère, donc elle n’est pas de nationalité française.
Dans les matières familiales et personnelles, le juge doit veiller à toutes les pièces du dossier et qu’aucune n’incite pas à penser que la situation est internationale !!!!


1.    A l’égard des parties

Sont-elles soumises au même régime que le juge ou ont-elles plus de liberté quant à la règle applicable ?

i.    Peut-on admettre l’accord procédurale – la mise à l’écart de la règle de conflit par les parties elles-mêmes ?

L’accord procédural est admis : les parties peuvent s’accorder sur l’application d’une autre loi que celles désignées par la règle de conflit. On le rattache à l’article 12 al 3 du CPC : c’est un accord qui se noue entre les parties devant le juge.

Conditions de l’accord procédural :
    Intervention que dans les droits disponibles. Exemples :
o    Responsabilité délictuelle, Cass 1erer, 1er avril 1988
o    Contra    contractuelle : 4 octobre 1989 ; Hannover du 6 mai 1997 qui énonce aussi la règle de manière générale : « attendu que pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder sur l’application de la loi française du for malgré l’existence d’une convention internationale, ou d’une clause contractuelle désignant la loi compétente (clause de choix de loi) ; un tel accord peut résulter des conclusions des parties (produites devant le juge) invoquant une loi autre que celle désignée par le Traité ou le contrat ».
Les parties peuvent s’accorder sur l’application d’une loi différente que celle que désigne la règle de conflit.
    Responsabilité contractuelle donne lieu à des droits disponibles ; mais en matière délictuelle, on ne peut pas choisir par avance la loi applicable.
    Peu importe la source de la règle de conflit (nationale, communautaire, conventionnelle)
    L’accord peut être exprès, tacite,  ou même supposé.
Il peut résulter que les deux parties ont conclu sur le fondement de la loi française, on considère que cela vaut accord procédural (alors même que parfois, les parties n’ont même pas conscience qu’elles auraient pu appliquer une loi étrangère, donc c’est sans le savoir qu’elles concluent cet accord).


ii.    A quelles lois les parties peuvent soumettre leurs relations, à supposer qu’elles en aient la possibilité ?

Sur quels droits les parties peuvent s’accorder ?
Dans l’arrêt Hannover, il s’agit de la loi française. On tire de cela, que les parties peuvent s’accordent que sur la loi française : ce serait le sens de l’arrêt.
Contre ce sens postulé, on pourrait invoquer l’égalité des droits, et du moment que l’on autorise les parties à contredire la règle de conflit, on pourrait les autoriser à s’accorder sur n’importe quelle loi. Il n’y a pas d’obstacle théorique.
Arguments contre :
-    Mais on objecte que le juge français n’est pas un self-service.
-    L’esprit de l’accord procédural, initialement est une faveur à la désinternationalisation du contentieux, et donc rendre interne sur le terrain du contentieux, une situation qui est internationale dans sa substance.
-    Et autoriser les parties à choisir n’importe loi, c’est ouvrir la porte à un choix de lois généralisé, alors que dans le DIP français, le choix de loi est limité au contrat et au régime matrimonial.
Mais la question est un peu théorique, car en pratique, lorsqu’il y a accord procédural, les parties réclament l’application de la loi française.
L’arrêt Delta, 26 mai 1999 : la Cour a repris la formule de l’arrêt Hannover, mais au lieu de dire « loi française du for », elle a dit « une loi autre » : on pourrait en déduire une ouverture à toute loi, même si en l’espèce, il s’agissait de l’application de la loi française.

Les arrêts du 9 janvier 2008 ; 11 Mars 2009 ; 19 novembre 2008 ont confirmé dans des affaires particulières : il s’agissait d’époux marocains devant le juge français pour divorcer. A chaque fois les époux exposait leurs prétentions, selon le droit français (accord procédural tacite des époux en faveur du droit français). La Cour de cassation casse au motif qu’il s’agit de droit indisponible, donc le juge devait relever d’office la règle de conflit ; en l’occurrence, il s’agissait de la Convention franco-marocaine du 10 aout 1981 qui désigne la loi de la nationalité commune des époux, comme loi applicable au divorce, et à défaut, la loi de leur domicile commun.
Ces arrêts confirment l’obligation pour le juge de relever d’office la règle de confit pour les droits indisponibles; l’impossibilité d’un accord procédural ; obligation de vigilance. Dans l’affaire de 2009, la nationalité commune des époux étaient apparu subrepticement dans les écritures d’appel, ce qui a obligé le juge à relever d’office – le juge d’appel aurait dû divorcer les époux selon le droit marocain.
Un autre arrêt du 11 mars 2009 confirme ces solutions, mais également qu’il ‘est pas toujours possible de dire qu’elle matière est indisponible, il faut raisonner question par question. L’épouse faisait appel que sur le montant de la prestation compensatoire (question de subsistance, quoiqu’alimentaire, reste disponible). Cette matière est patrimoniale et est donc disponible. La convention franco-marocaine à la prestation compensatoire. La matière étant disponible, l’accord procédural est possible. Donc il était possible de conclure selon le droit français, et il était possible pour le juge de trancher selon le droit français.

2§. La condition de la loi étrangère

Comment recherche-t-il le contenu de ce droit ? Que se passe-t-il s’il se rend compte que le droit étranger est le même que le droit français ? Applique-t-il quand même le droit étranger ?

Le juge a décidé l’applicabilité de la loi étrangère. Mais il ne connaît pas a priori le droit étranger et la langue étrangère.
Le juge français n’a pas autorité pour dire ce que veut dire le droit étranger, soit pour interpréter le droit étranger.
Ces deux raisons pratique et théorique expliquent que le droit étranger obéit au régime procédural des faits (sur le plan procédural le droit étranger est un fait, et non du droit) (A), et cela explique d’autre part que la Cour de cassation en contrôle pas l’application du droit étranger (puisque fait), sous réserve de dénaturation (B).

A.    La preuve du contenu de la loi étrangère

1.    Charge de la preuve

Le seul fait que l’on utilise la preuve du contenu affirme bien que l’on considère le droit étranger comme un fait, alors que le droit français ne doit pas être prouvé !

a)    Evolution jp

Il y a répartition de la charge entre juge et parties en fonction de la nature des droits.

Ancien système :
 Le critère de la charge de la preuve du contenu de la loi étrangère a longtemps été le même que pour le relevé d’office de la règle de conflit – disponibilité ou non des droits. Plus précisément :
    Pour les droits indisponibles, le juge devait établir la teneur (contenu) de la loi étrangère : Driss Abou, du 1er juillet 1997.
    Pour les droits disponibles, il appartenait aux parties de leur faire : Amerford, 16 novembre 1993.
La Cour a décidé après hésitations, la Cour a décidé que c’était la partie qui avait intérêt, donc celle qui prétendait que l’application de la loi étrangère, qu’elle réclamait, provoquait un résultat différent que l’application de la loi française.
La seconde difficulté était relative au lien entre l’autorité de la règle de conflit et la preuve du contenu de la loi étrangère (1§ et 2§), le lien était établi du fait de la jp Amerford, car si on combinait cet arrêt et les arrêts sur le relevé d’office de la règle de conflit, on en déduisait qu’en matière de droits disponibles seulement, il fallait démontrer que la loi étrangère conduisait à un résultat différent de celui auquel on s’attendait en appliquant la loi française, en prouvant le contenu de la loi étrangère pour obtenir la mise en œuvre par le juge de la règle de conflit
Normalement :
1.    Le juge doit relever la règle de conflit ?
2.    Et quel est le contenu de la règle substantielle étrangère désigné par la règle de conflit.
Avec cela :
1.    Contenu de la loi étrangère
2.    Application règle de conflit
.

La doctrine a critiqué le renversement de l’ordre des choses, et la confusion que cela créait entre autorité règle de conflit et contenu loi étrangère.
Du coup, la jp a fait un petit pas, et a dit que le plaideur doit soutenir sérieusement que la loi étrangère produira un résultat différent.

b)    Solutions du droit positif

La Cour de cassation a clarifié les choses en ordonnant une répartition entre les juges et les parties indépendante de la nature des droits.
Arrêts Itraco et Aubain du 28 juin 2005 (grands arrêts 82 et 83) : La Cour a énoncé qu’ « il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque la teneur avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu. »

Nouveau régime
    Peu importe la disponibilité ou l’indisponibilité des droits, dès lors qu’une loi étrangère est jugée applicable, le juge doit en rechercher le contenu. On ne peut pas ignorer en matière de droits disponibles, il faudra quand même que l’a partie qui invoque le droit étranger que son application aura une incidence sur l’issu du procès, et ceci pour une raison pratique (gain de temps et argent !). Le juge doit rechercher dès lors qu’une loi étrangère est applicable.
    Le fait que le juge doive rechercher la teneur du droit étranger, cela ne signifie pas que les parties n’ont aucune charge qui leur incombe. Cela veut dire que c’est au juge de prendre l’initiative de la recherche du contenu du droit étranger, il a un rôle moteur. Il va demander aux parties d’établir la teneur, il va faire ses propres recherches. S’il ne met pas les moyens en œuvre pour y parvenir, la Cour de cassation pourra le sanctionner. Dans le cas où les parties ne parviendraient pas à établir la teneur, alors le juge devra se substituer aux parties.

2.    Les modes de preuve

Comme procéduralement c’est un fait devant le juge français, sa preuve est libre, soit par tout moyen, dont le certificat de coutume ou affidavit qui est donc fourni par les parties.
 Il peut émaner d’un consulat, d’une ambassade, d’un juriste étranger, d’un juriste français qui atteste d’une connaissance particulière dans le droit étranger considéré, etc. Il y a une part d’incertitude, car tout repose sur l’autorité, l’objectivité de celui qui l’établit. Le certificat livre un état du droit positif (soit textes et jp), et il doit être traduit en français par un traducteur juré. Le juge n’est pas tenu, surtout quand il y en a deux, venant des deux parties adversaires !!
Le juge peut avoir des connaissances personnelles, ou faire recours à un expert dans ce droit ; dès lors qu’il est nommé par le juge, son impartialité est présumée. Mais cela coûte de l’argent ! et les frais de justice sont pris en charge par les parties ; Il peut avoir recours à une institution – Bureau de droit européen et international du Ministère des affaires étrangères qui est chargé de mettre ne application la Convention de Londres du 7 juin 1968, qui ne lient que des Etats du Conseil de l’Europe. La difficulté c’est que c’est une voie institutionnelle (lenteur, lourdeur, etc.). En pratique, les juges ont des rapports directs entre eux.
Il existe un réseau judiciaire européen dans l’UE, décision du 28 mai 2001 – Réseau Judiciaire Européen, qui a notamment pour fonction d’établir un réseau direct (de juge à juge). En pratique, il reste un problème de langue évident.
Dès lors que les règles de conflit sont unifiées, le forum shopping va se perdre ; et aussi, les juges nationaux vont appliquer de plus en plus le droit d’autres pays membres, d’où la nécessité d’une bonne information, pour ne pas tomber dans l’approximation des décisions des juges ; d’autant plus qu’un jugement rendu dans un pays membre est souvent et va être de plus en plus reconnu dans les autres pays membres. 


3.    Sanction du défaut de la preuve de la loi étrangère

Lorsqu’une loi étrangère est applicable, mais sa teneur n’a pas pu être établi, on parle de défaillance de la loi étrangère qui justifie l’application de la loi française, soit vocation subsidiaire de la loi du for. On s’est demandé si la sanction de la défaillance de la loi étrangère devait varier selon la cause de la défaillance.
-     Soit il y a impossibilité matérielle d’établir son contenu,
-    soit il y a négligence des parties eu du juge.
Avant, il y avait une sanction de fond, soit le rejet de la demande. Aujourd’hui, si les parties ne le fait pas, le juge doit établir la teneur de la loi étrangère. Donc, les parties ne seront pas sanctionnées. Dès lors qu’il y a défaillance de la loi étrangère, qss la cause, la loi du for s’appliquera.

3)    Sanction du Défaut de Preuve de la Loi Etrangère

    Loi étrangère applicable mais la teneur n'a pu établie. On parle de défaillance de la loi étrangère qui, aujourd'hui de plus en plus rare, qui justifie l'application de la loi française qui a vocation subsidiaire dès lors que la loi du for a une vocation générale à régir toute situation de droit privé. Deux possibilités
    > Impossibilité matérielle d'établir le contenu de la loi étrangère.
    > Négligence de la part des parties et du juge. On a pu se demander, dans les cas où la preuve de la loi étrangère sur l'une des parties, elle était sanctionnée par le rejet de sa demande (Sanction de fond pour négligence). Aujourd'hui, cette question ne se pose plus réellement car il appartient toujours au juge d'établir la teneur de la loi étrangère. Si les parties ne le font pas, cette obligation pèse sur le juge qui peut être sanctionné par la Cour de Cassation mais ce ne sont plus les parties qui n'ont pas rapporté la preuve de la loi étrangère? Dès lorsqu'il y a défaillance de la loi étrangère, quelque soit la cause, la loi française s'appliquera.
   
4)    Exception D'équivalence

Conduit à l'application de la loi française.
Cassation Cie Royale Belge 13 avril 1999. L'équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la RCL signifie que la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces deux lois. En l'espèce, les juges du fond avaient appliqué la loi français alors qu'ils auraient du appliquer la loi belge. Cas de responsabilité délictuelle. L'accident avait eu lieu en Belgique. Dès lorsqu'il y avait équivalence loi belge et loi française, l'arrêt d'appel n'a pas été cassé. L'équivalence permet de sauver un arrêt qui a été rendu selon une loi autre que la loi applicable en vertu de la RCL. Le juge du fond se trompe ou ne soulève pas d'office la RCL mais il y a au fond équivalence et cela lui permet d'échapper à la cassation. La Cour de Cassation donne la définition de l'équivalence et poursuit en disant que cette équivalence justifie la décision qui fait application de la loi autre que la loi compétente.

    Cette équivalence se mesure in concreto. Dans certains arrêts, la Cour de Cassation est particulièrement souple, bienveillante à l'égard des juges qui ont appliqué la loi française alors qu'ils auraient du en appliquer une autre. Sur le domaine de l'équivalence, elle n'est pas limitée au droit disponible et joue dans tous les domaines. Ce n'est pas une question de relever d'office ; on ne s'intéresse qu'au résultat.
Cassation. Application de la théorie de l'équivalence en matière de garde des enfants après divorce (matière indisponible). Jugement de divorce israelien : le juge pense qu'il y a équivalence substantielle entre la loi israelienne et la loi française. Cette équivalence est substantielle que l'application de la loi française a permis alors qu'il fallait appliquer la loi israelienne.

    En pratique, dès lors que le résultat est le même, si le juge n'a pas appliqué la RCL, l'arrêt ne sera pas cassé. Cela reviendrait à nier l'applicabilité des règles étrangères mais cela se justifie. Dans les matières indisponibles, le juge doit relever d'office et ne pourrait pas écarter la règle de conflit en disant que c'est équivalent. C'est un contrôle a posteriori effectué par la Cour de Cassation. Cela intervient à l'ultime stade du raisonnement pour sauver le jugement défaillant sur le terrain du conflit de loi en théorie. En pratique, cela assouplit considérablement le caractère obligatoire de la RCL si a posteriori, on constate que la loi désignée par la RCL.

    B) Contrôle de la Cour de Cassation sur l'application de la loi étrangères

    La loi étrangère est traitée comme un fait. La Cour ne contrôle pas l'interprétation de la loi étrangère que le juge français a retenu.
Cassation 16 mars 1999 ; 3 juin 2003.  La CA avait appliqué littéralement un texte de loi de droit sénégalais. Ce texte n'avait l'objet d'aucune jurisprudence au Sénégal et les parties avaient produit des certificats de coutume contradictoires. La CA avait fait une application littérale et la Cour de Cassation n'a pas rien dit car elle n'a pas contrôlé. Dans le cadre du renvoi, on met en oeuvre la RCL étrangère. Dans le cas du renvoi, la Cour ne contrôlera pas la bonne interprétation de la RCL étrangère car la règle de droit étrangère a un statut procédural de fait devant le juge français. La Cour de Cassation ne contrôle pas les faits sauf dénaturation (Erreur grossière dans la constatation des faits) : erreur manifeste de compréhension dans un texte clair, l'ajout ou réduction de conditions que le texte applicable ne prévoit pas. L'erreur du juge doit être flagrante. Il faut que le juge justifie dans sa décision qu'il a bien recherché le contenu de la loi étrangère, qu'il motive sa décision sur le contenu de la loi étrangère. Dès lorsque le juge a estimé que le droit étranger est applicable, il doit tout mettre en oeuvre pour obtenir la preuve du contenu de la loi étrangère.

Régime procédural de la RCL étrangère. Selon que la nature du droit litigieux disponible ou indisponible a une influence ou n'a pas d'influence.
> Régime procédural de la RCL étrangère qui varie en fonction de la nature des droits litigieux.
    > En présence de droit indisponible, le juge est tenu : d'appliquer d'office la RCL. Cela implique une certaine vigilance de sa part quant aux éléments d'extranéité qui figurent dans le dossier, même s'ils ne sont pas dans le débat. Ensuite, de ne pas écarter l'éventuel accord procédure des parties.
    > En présence de droit disponibles, le juge peut relever d'office la RCL mais n'est pas obligé. Si les parties ont conclu un accord procédural sur l'application d'une loi expressément ou tacitement, le juge doit respecter et s'y tenir. En conséquence, malgré tout si une partie invoque une loi étrangère et qu'elle soutient que son application conduira à un résultat différent, alors le juge doit mettre en oeuvre la RCL.

> Régime procédural constant de la loi étrangère. Qui ne dépend pas de la nature des droits. Dès qu'une loi étrangère est jugée applicable, le juge doit, par tout moyen, établir son contenu avec le concours des parties ou personnellement au besoin (Certificat de coutumes, ect). Il doit motiver sa décision. Si le juge manque aux obligations précédentes, sa décision échappe quand même à la cassation en cas d' équivalence. La Cour de cassation ne contrôle pas l'interprétation du droit étranger sous réserve de sa dénaturation. Ces éléments ne dépendent pas de la nature disponible ou indisponible du droit litigieux.

Section 2. L'éviction de la étrangère
    Le juge a pu établir le contenu de la loi étrangère mais c'est à cause de celui-ci qu'il n'a pas pu l'appliquer. Ceci ne peut être qu'exceptionnel puisque cela conduit à sa non application. Dérogation à la mise en oeuvre totale à la RCL qui a désigne une règle étrangère. Il faut des sérieuses raisons pour que le juge en décide ainsi.
§1. L'Exception d'ordre public international.
    Le refus d'application de la loi étrangère est justifiée par son contenu. Le résultat que produirait son application serait contraire aux valeurs fondamentales du for et c'est la raison pour laquelle on ne l'applique pas. Pourtant, au stade de son application, le juge s'autorise à tenir compte du compte tenu de la loi. Cette exception est le parachute qui permet de réaliser ce saut dans l'inconnu avec une certaine sécurité : on peut se permettre de désigner une loi étrangère et lors de l'application de cette loi, on pourra opposer l'ordre public international pour corriger le caractère neutre, abstrait et purement mécanique de la règle de conflit. Autrement dit, l'ordre public international marque la limite de la tolérance à l'égard des droits étrangers. Cette notion est transversale en DIPrivé : elle joue dans le conflit de lois et permet d'écarter la loi normalement applicable ; de plus, elle permet de refuser à un jugement étranger sa reconnaissance en France.

    A) Notion d'ordre public international
1)    Fonction essentielle de l'ordre public international

    Se prémunir contre le saut dans l'inconnu. Elle a pour fonction d'écarter les lois étrangères qui heurteraient les valeurs essentielles, fondamentales, intangibles du for. On a trois grandes catégories :
> Principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme douées de valeur internationale absolue. Principalement attachés à la personne humaine. Ces valeurs sont vues du point de vue français. (Lautour, 25 mai 1948 Cassation)
Ex. lutte contre la corruption, l'esclavage
> Fondements politiques, sociaux de la civilisation française. Laïcité, monogamie, liberté de conscience, la non discrimination, égalité des sexes, indisponibilité du corps humain.
Ex. Pénétration de la CESDH dans l'ordre public international français.
> Certaines politiques législatives que le législateur veut défendre, veut promouvoir car les juge essentielles comme révélant une donnée essentielle de la société française. Par exemple, le droit à dissolution du mariage, au relâchement du lieu conjugal après 1884 c'est à dire après qu'on ait admis le divorce, les dommages et intérêts compensatoires.

    Par hypothèse, une certaine marge de manoeuvre est laissée au juge quant à la définition de l'ordre public international français et son contenu. Par exemple, la célébration du mariage bigame et la loi applicable est la loi nationale des époux et que la loi d'un des époux autorise le mariage bigame. Cela reviendrait à dire que l'officier d'état civil pourrait célébrer un mariage bigame. Il est jugé contraire à nos valeurs fondamentales de célébrer des mariages polygames. Chaque Etat a son propre ordre public international.
Cassation 14 novembre 2010. Reconnaissance en France d'un jugement de divorce prononcé au Texas par un juge texan pour insupportabilité. Qui sera revu plus loin.

2)    Contenu de l'ordre public : directives pour identifier le contenu
   
    Il n'y a pas de contenu préétabli. Caractère indéterminé et incertain et le caractère variable. L'ordre public international est difficile, ne peut se définir. Cela se sent, le juge sent de telle loi, tel jugement ne passera pas, que ce n'est pas possible car cela va au delà de ce que l'on peut tolérer. Il n'est pas forcément dans un texte.
Art 6, Code civil. Dispositions auxquelles on ne peut déroger par conventions particulières.
   
    L'ordre public international est plus tolérant que l'ordre public interne ; il a un contenu moins grand que l'ordre public interne. Tout ce qui est d'ordre public international est d'ordre public interne mais tout ce qui est d'ordre public interne n'est pas nécessairement d'ordre public international. Moins étroit, moins sévère que l'ordre public interne.
Ex. Conditions de fond du mariage.

Art 6§1 CESDH. Institue le droit au procès équitable. Cet article a été jugé partie intégrante de l'ordre public international français. (Cassation 16 mars 1999 Pordea) . Il arrive que le juge anglais exige une caution de solvabilité judiciaire. Le demandeur en justice doit déposer une certaine somme d'argent qui est une garantie des frais de justice ; s' il ne la dépose pas, sa demande n'est même pas examinée. Le demandeur qui était un Français est allé agir en diffamation devant le juge anglais. La Cour de Cassation a constitué que cette somme constituait un obstacle au droit à la justice. Un accès au juge qui coute 35 000 euros n'est pas un vrai accès au juge.
Voir infra. Cela n'est pas forcément systématiquement : la Cour de cassation ne décidera pas qu'est contraire à l'ordre public international une caution de 35 000 euros. Cela dépendra de la fortune personnelle du demandeur (appréciation in concreto de la demande ainsi formulée).

    Si la CJCE qualifie d'ordre public international certaines dispositions, indirectement cela s'impose aux Etats membres directement compte tenu de la primauté du droit communautaire
Eco Suisse c/ Benetton 1999 CJCE. Affirme de façon indirect que les articles 81 et 82 du TFUE (aujourd'hui 101 et 102) relatifs au droit européen de la concurrence faisaient partie de l'ordre public international des Etats membres. 

Est consacré contraire à l'ordre public international français. Une loi étrangère qui refuse des subsides à un enfant naturel au motif qu'il n'est que « naturel », refuse des indemnités à une femme à laquelle un divorce est imposé, qui consacre l'indissolubilité du lien du mariage (Cassation Patino 1963), une loi consacrant la possibilité de reconnaître un enfant adultérin (Cassation 1966. Aujourd'hui, ce serait le contraire), la loi qui consacre une discrimination de l'épouse au moment de la liquidation du patrimoine du couple après divorce (Cassation 24 février 1998 Loi suisse rendant applicable la loi de l'époux), les répudiations unilatérales (Cassation 17 janvier 2004).

Actualité de l'ordre public international. La conformité de la loi applicable étrangère ou du jugement étranger à l'ordre public international s'apprécie au moment même où le juge est saisi, amené à appliquer ou non la loi étrangère. Cela évolue.
Ex 1. Le divorce.  Après 1804. Cassation Patino. Puis jusqu'en 1975, une loi qui aurait autorisé le divorce de façon laxiste aurai pu être jugée contraire à l'ordre public international car on n'admettait pas le divorce pour consentement mutuel à ce moment jusqu'à 1975. Les lois qui exigent au contraire des conditions trop strictes pour le divorce peuvent être jugées contraire à l'ordre public international.  Aujourd'hui, depuis la loi du 26 mai 2004, déclaration unilatérale, volonté unilatérale de divorcer pour une durée de 2 ans.  Il est vraisemblable que les lois qui ne connaissent pas ce type de divorce, qui instituent une sorte de droit au divorce, pourraient être jugés contraire à l'ordre public international. La perception de l'ordre public international évolue et varie en fonction des mentalités, de l' évolution rapide des moeurs et lois à l'intérieur du pays qui façonnent l'ordre public international.

o    Maternité de substitution : 31 mai 1991, Ass. Plén. : le contrat de mère porteuse est contraire à la fois à l’indisponibilité du corps, et à celle de l’état dès lors que cela contourne les règles d’affiliation. En revanche, à la même époque dans l’ordre international, on pouvait trouver des arrêts de CA qui admettaient le processus régulièrement conduit à l’étranger, comme étant non contraire à l’OP international. Puis, la première loi bioéthique, de 1994 est apparue : 16-7 du C.Civ affirme aussi la nullité des conventions des mères porteuses. L’article 16-9 affirme que les dispositions antérieures sont d’OP interne. On ne peut donc déroger par convention à la prohibition des mères porteuses. Des débats ont eu lieu. Récemment, une nouvelle loi bioéthique a été adoptée en 2004, et une nouvelle loi est en cours. Le Sénat a remis un rapport qui admettait le procédé avec des restrictions importantes. Cette proposition n’a pas été reprise par les lois de 2010. Mais les mentalités ont évolué.
Cas :
Faits : Deux époux français sont allé en Californie pour avoir leurs jumelles : le droit californien prévoit que la Cour intervienne avant la naissance, affirmant le lien de filiation légal entre les enfants à naître et les parents intentionnels et excluant tout lien de filiation avec la mère porteuse. Les époux ont demandé la retranscription des actes de naissance en France.
Procédure : la Cass, s’y est opposé après que la CA de Paris y ait fait droit, prêt à considérer que le processus ayant été légalement conduit à l’étranger, il pouvait être reconnu en France.
Arrêt du 17 décembre 2008 : la Cour casse cet arrêt et renvoi devant la CA de Paris, lié à la décision.
Dans un arrêt du 18 mars 2010, la CA dit : « qu’en l’état du droit français, la maternité de substitution étant prohibée dans l’ordre interne pour des motifs d’OP, elle était contraire à l’OP international en l’état actuel. »
Observations :
    La CA déduit le caractère d’OP international du caractère d’OP interne.
    La CA précise que c’est « pour l’heure »… Variabilité dans le temps !


A.    Conditions

1.    Méthode d’appréciation


Qu’est-ce qui ne doit pas être contraire à l’OP international ? Loi étrangère ou résultat concret produit par l’application de la loi étrangère ?

C’est la deuxième solution soit la conséquence produite par l’application de la loi applicable dans la situation d’espèce : C’est ce que l’on appelle  une appréciation in concreto (// in abstracto : appréciation sur la loi étrangère elle-même). Iic, le juge porte un jugement de valeur sur le résultat de la loi étrangère.

Exemple : Divorce soumis à une loi, en vertu de la règle de conflit, qui donne les enfants au père. En France, on attribue la garde au seul regard de l’intérêt supérieur de l’enfant. C’est contraire à l’égalité des sexes, à l’intérêt de l’enfant, mais c’est une appréciation in abstracto. Si dans le cas d’espèce cependant, la garde du père est mieux pour l’enfant, on considère que ce n’est pas contraire à l’OP international ; dans le cas contraire, l’application serait contraire.

Exemple jp :
-    Arrêt Pordea, où la Cour a estimé que la juridiction anglaise qui exige un dépôt important était contraire à l’accès au juge, et donc contraire à l’OP international.
-    //CA Paris 26 juin 2006 : Même situation : action en diffamation et on exigeait du plaideur un grosse somme à titre d’indemnité judiciaire. Mais la CA de Paris, a fait un examen détaillé de la situation patrimoniale du demandeur, et la somme qu’il demandait était aussi très important : donc pour cette personne ce n’était pas un obstacle à la saisine du juge anglais.


Cependant, il peut y avoir des lois étrangères qui sont par elles-mêmes contraires à l’OP international :
-     Arrêts du 17 janvier 2004, concernant les répudiations musulmanes unilatérales, jugées par la Cour contraire à l’égalité des époux (dans un Protocole de la CEDH), n’étant ouvertes qu’au mari, l’épouse ne pouvant se défendre ou s’opposer.


2.    Lien avec le for

Si la France est concernée, soit seulement si l’application de la loi étrangère produirait des conséquences négatives sur la société française : lié à l’appréciation in concreto puisqu’on parle de condamnation concrète et non théorique.
Cette condition spatiale se traduit de deux manières différentes :

a)    Distinction entre l’effet plein et l’effet atténuée de l’OP international


Cette distinction a été posée par l’arrêt Rivière 17 avril 1953 (grand arrêt N°27) : « La réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’OP n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France, ou suivant qu’il s’agit de laisser produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à l’étranger ». Aujourd’hui, on parle d’un droit régulièrement acquis à l’étranger, toujours sans fraude.

L’OP (réaction normal) interviendra dans son effet plein :
    En matière de création en France d’un droit par le juge français, modification d’une situation juridique (divorce par exemple, ou union polygamique, ou encore l’adoption d’un enfant) : l’invalidation par le juge français d’une union polygamique par exemple
    Examen de la validité a postériori d’une situation créée antérieurement en France. Exemple : mariage bigamique, on se rend compte 15 ans après qu’il était déjà marié.
    La consécration d’une situation qui existe mais qui n’est pas révélé – reconnaissance d’un droit. Exemple : Reconnaissance d’un lien de filiation après recherche de paternité dont le juge français est saisi.

L’effet atténué de l’OP est l’autre situation dit par l’arrêt :
    il est demandé au juge de reconnaitre en France un droit régulièrement créé ou consacré à l’étranger. On parlait avant de droit acquis. L’OP international ne pouvait s’opposer à la reconnaissance d’un tel droit, alors même qu’un tel droit n’aurait pas pu être constitué en France.  L’op s’efface pour respecter la continuité de la situation individuelle, et la prévisibilité des personnes concernées.
Exemple : Reconnaissance d’union polygamique régulièrement née à l’étranger.

Cependant, l’OP international s’opposait à certains effets en France : notamment en ce qui concerna la sécurité social, qu’une épouse assurée.
Certains arrêts avant 2004 reconnaissant les répudiations prononcées en particulier au Maroc et en Algérie conformément à la loi marocaine et algérienne : on invoquait ici l’effet atténué de l’OP.
On se sert de cet effet atténué pour reconnaitre des droits régulièrement acquis à l’étranger pour les faire valider en France : doctrine utilisée pour ces arrêts et aussi pour les enfants né d’une mère porteuse en Californie.
Cependant, la CA Paris, dans son arrêt du 18 mars affirme que l’on ne peut pas valider devant le fait accompli un processus qui en France est illicite. Cela exprime, selon le prof, ce parfum de fraude à l’effet atténué.

Remarques :
•    Quand on parle d’effet atténué d’OP on parle de neutralisation, plus forte que l’atténuation.
•    Ce n’est pas parce que l’effet atténue joue que l’on va admettre toutes les conséquences de la situation (Cf. Mariages polygamiques : car les conséquences produisaient des effets concret pour la société française).

b)    OP de proximité

L’arrêt Rivière est simpliste, il n’est pas suffisamment nuancé : un peu facile, et porte ouverte au fraude. L’OP de proximité a pour fonction d’ajouter un autre critère. La distinction de l’arrêt Rivière n’est pas remplacé, il subsiste, mais on a ajouté un autre critère : rattachement avec la France via la nationalité et/ou la résidence ou domicile des personnes en cause.
Plus il n’y aura de parties françaises ou domiciliées en France, plus la réaction de l’OP se fera sévère, ou exigeante, et inversement.
Ce critère de proximité vient de la doctrine allemande, qui va dans le sens de la nature de l’OP- réaction de protection contre la loi étrangère dont l’application est choquante.
•    Influence du critère en matière de constitution en France de droit

Selon l’arrêt Rivière, c’est l’effet plein. Le critère de proximité vient rajouter un peu de nuance.

Exemples :
L’OP de proximité a permis d’carter une loi étrangère qui ne permettait pas à l’époque l’établissement d’un lien de filiation naturelle. En elle-même, cette prohibition, n’est pas contraire à l’OP international, donc elle est appliquée (Zaïa 3 novembre 1988).  Mais dans une même situation si l’enfant était français, il faut le protéger de manière accrue l’enfant français (Latouse du 10 février 1993), on a donc écarté ici la loi qui interdisait l’établissement le lien de filiation avec le père, pour le substituer la loi française qui l’autorisait de sorte à assurer des subsides. C’est une manifestation de l’OP dans le sens d’une plus grande sévérité à l’encontre la loi étrangère.
Dans le sens d’une moindre sévérité pour la loi étrangère, c’était la même hypothèse, sauf que l’enfant n’était pas français : Cass. 10 mai 2006 : la loi étrangère qui ne permet pas l’établissement d’un lien de filiation naturel n’est pas contraire à l’OP international dès lors que l’enfant n’est pas français et ne réside pas en France, bien qu’une telle loi ne soit pas favorable à l’enfant qui ne pourra pas demander de l’argent au père (non protection de l’enfant dans son état comme dans sa subsistance).


•    Influence en matière de reconnaissance en France de droits régulièrement acquis à l’étranger

Reprenons l’union polygamique. Elle ne peut pas être célébrer en France. En revanche, si elle a été régulièrement célébrée à l’étranger entre personnes étrangères, elle peut être reconnue en France : Arrêt Chemouni, 28 janvier 1958 Grand Arrêt N°30. Jusqu’ici, c’est l’effet atténué, sous les réserves données précédemment.
Mais si l’une des épouses est françaises, et notamment la dernière, dans un souci de protection de l’épouse française, on peut justifier que l’on ne reconnaisse pas l’union régulièrement célébrée à l’étranger. L’OP de proximité joue dans le sens d’une plus grande sévérité. Il peut atténuer l’effet atténué pour protéger la partie française. Il n’est pas question que le mariage polygamique célébré à l’étranger produise des effets à l’égard d’une française : ceci est dit de manière explicite par la Cour.


L’OP de proximité si les personnes sont françaises, il peut jouer d’une plus grande sévérité, et d’une plus grande souplesse si aucune partie n’est française. Alors qu’en matière de droit acquis à l’étranger, l’OP de proximité sera toujours plus sévère en faisant réintervenir l’effet plein de l’OP alors que son effet atténué était accepté.


B.    Effets de l’exception de l’OP international

L’effet négatif est l’éviction de la loi étrangère ; l’effet positif est la substitution d’une autre loi, qui est la loi du for en pratique.

Dans quelle mesure on substitue ? Le principe est que l’on substitue dans la stricte mesure nécessaire : on n’écarte seulement la ou les dispositions qui provoquent la contrariété à l’OP. Mais ce n’est parfois pas possible.
Exemple : Dans le premier arrêt Patino, de 1963 : la loi étrangère ne permettait aucun relâchement, et interdisait aux époux de se séparer : il fallait bien l’écarter en totalité ici cette loi étrangère.

C.    Différence entre exception d’OP international et Lois de police

Les lois de police défendent des intérêts sociétaux, économiques, sociaux, etc.

Les notions ont un point commun : s’assurer que certaines dispositions, certaines valeurs, ou normes françaises seront respectées quoiqu’il arrive. L’OP prime.
Il y a d’ailleurs certaines décisions de la Cour de cassation qui admettent cette finalité commune ; à propos d’une disposition de la loi française, la Cour affirme que ce n’est pas une loi de police et qu’elle ne peut être invoquée au titre d’OP international car non suffisamment crucial.
Cette affinité est historique : l’OP en droit international privé est apparu plus tôt ç travers le mécanisme des lois de police, qui interviennent immédiatement et écartent la loi étrangère elle-même. Ce n’est qu’à la fin XIXe et début XX, que l’on identifié l’exception de l’OP international, soit cette idée de mécanisme de défense qui consiste à laisser une large place aux lois étrangères grâce à la règle de conflit bilatérale et à la fin du raisonnement se réserver une possibilité d’écarter la loi étrangère, comme un bouclier de protection pour compenser l’esprit d’ouverture de la règle de conflit bilatérale. Dans la deuxième moitié du XX, les lois de police sont réapparues, plus ponctuelles et précises qu’avant. Aujourd’hui, les deux mécanismes coexistent.

Distinction sur trois points :
    Mécanisme
o    La loi de police s’applique immédiatement, a priori, sans interroger la règle de conflit. On pourrait parler d’impérativité positive, de mécanisme d’attaque. 
o    L’exception d’OP n’intervient qu’a posteriori, et de façon variable selon les situations. Donc elle suppose que tout le raisonnement ait été conduit à son terme. C’est un mécanisme d’impérativité négative, de défense.
    Sources :
o    La loi de police est toujours un texte de loi ou réglementaire, précis, ponctuel, qui vise une situation circonscrite.
o    L’OP international identifie des valeurs, des principes fondamentaux, etc. Il peut y avoir un texte, mais cela reste un texte très général, et qui sert d’appui utile. C’est plus intuitif.
    Contenu :
o    On pourrait croire que les lois de police serait le noyau dur : puisque ça s’applique immédiatement, il pourrait aussi s’appliquer comme un mécanisme de défense (qui peut le plus peut le mois). Cependant, elles ne concernent que la protection des personnes, et du droit de propriété dans sa généralité. Ce ne sont pas des valeurs qui protègent l’intérêt économique d’une catégorie de personnes comme les consommateurs, par exemple. Ce n’est pas au nom des valeurs fondamentales que c’est fait, mais au nom du marché.


2§. L’hypothèse de la fraude à la loi
    Elle permet d'évincer la loi étrangère normalement applicable cad celle qui est désignée par la règle de conflit. On écarte la loi-même ou au moins les conséquences de son application. Les conditions sont restrictives et cette exception n'est pas fréquemment mise en oeuvre ; il est rare qu'une fraude au DIPrivé soit établie.

    A) Notion de Fraude à la Loi

    Ce n'est pas un forum-shopping qui consiste, pour les parties et surtout le demandeur, à choisir un juge en fonction notamment de sa RCL. On choisit un juge avec dans l'idée que sa RCL va désigner une loi qui nous sera favorable. En soi, ce n'est pas frauduleux. C'est du à la multiplicité des juges compétents dans l'ordre international et chaque Etat en principe a son propre système de conflits de lois et ses propres RCL.
Exemple. Une partie allait obtenir, dans un Etat qui l'admet, une répudiation , ce qui lui permettait de s'en prévaloir ensuite en France devant le juge du divorce ou saisie en fin de contributions au mariage.
CA Paris 18 mars 2010. Convention de mères porteuses. La Cour avait expressément affirmé que les juridictions françaises ne se laisseraient pas abuser par le fait accompli. On a le sentiment de voir un abus de forum-shopping et là, c'est du law-shopping. Les parents sont allés se placer sous l'empire du droit californien et venir s'en prévaloir en France.

    Cela a contribué à jouer sur le critère des compétences juges, c'est l'exploitation à des fins frauduleuses de la pluralité de juges compétents. La fraude à la loi se situe à l'intérieur d'un même système : on ne joue pas sur la pluralité de juges. On se situe dans un seul système de conflits de loi, pour nous le système français. Cela consiste à jouer sur le facteur de rattachement, c'est une manipulation du critère de rattachement. Comme dans toute fraude, il faut un élément objectif et un élément subjectif.

1)    Elément Subjectif

    La fraude consiste à monter une opération objectivement licite conforme à la loi et cette opération objectivement licite se révèle illicite lorsque l'on interroge les intentions, les comportements des individus auteurs du montage. En matière contractuelle, c'est le but poursuivi par les parties qui est illicite : les parties concluent un contrat licite qui a un but illicite. C'est la cause qui est illicite. En DIPrivé, il s'agit de modifier le critère de rattachement pour changer le critère applicable mais encore faut-il qu'il y ait une intention.
Exemple. Déplacer un bien meuble par delà une frontière. Même si c'est dans le but de changer la loi applicable. Ce qui devient frauduleux est de ramener le bien officieusement à son lieu d'origine tout en simulant qu'il est resté dans le lieu dans lequel on l'a laissé. Il y aurait une modification artificielle de l'élément de rattachement. Il faut donc un caractère artificiel.

Cassation 18 mars 1878 Princesse de Bauffremont n°18. La Cour caractérise une fraude à la loi. La princesse avait demandé et obtenu la nationalité saxonne, non pas pour devenir saxonne et bénéficier des droits et accomplir les devoirs des nationaux saxons comme s'établir en Saxe définitivement. Elle avait obtenu cette nationalité dans le seul but d'échapper à la loi française qui empêchait la séparation de droit et de se remarier. Inopposabilité du second mariage au premier.  Donc modification de la nationalité pour modifier l'élément de rattachement.

    Pour un bien meuble, il s'agit de déplacer le bien et comme cela on modifie l'élément de rattachement et donc une modification de la loi applicable. En matière contractuelle, on peut envisager une fraude même si elle n'est pas nommée de cette façon : Art 3§3 Convention de Rome. On peut soumettre un contrat international à une loi qui n'a aucun lien avec la situation. On peut délocaliser un contrat international. L'article précise que le choix par les parties d'une loi étrangère, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays  ne peut porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat. Les parties ont donc voulu internationaliser le contrat alors qu'il est interne. Elles ont voulu l'internationaliser pour écarter des règles impératives internes gênantes. On pourrait parler de fraude à l'internationalité. Ce n'est pas une fraude au rattachement : les parties ont internationalisé volontairement  le contrat. Cette fraude sera privée d'effets : les fameuses dispositions impératives du droit français ne pourront pas être écartées malgré ce choix d'une loi étrangère. On prive d'effet la fraude voulue par les parties au contrat. On ne parle pas vraiment de fraude dans ce cas là mais le mécanisme est le même. Le choix d'une loi applicable permet d'écarter les règles impératives internes des Etats concernés. Cependant, les lois de police s'appliqueront quelque soit la règle de conflit applicable ; le contrat est vraiment international ce qui est simple d'ordre public interne français et non ce qui est constitutif d'une loi de police ou de l'ordre public international. Une fraude via l'internationalité de la situations.

Les parties peuvent également manipuler, troisièmement, la qualification.
Cassation Caron 20 mars 1985. Mr Caron avait un immeuble en France. Avant de mourir, il vend l'immeuble à une société civile immobilière américaine dont il détient la majorité des parts. Les actions et parts d'une société immobilière sont des biens meubles. Pour le droit des successions, la RCL est différente. En DIP français, la succession mobilière relève de la loi du dernier domicile du défunt. Il fallait rechercher la loi du dernier de Caron qui était aux USA. La loi américaine en matière de succession ne connait pas la réserve. Caron avait déshérité certains de ses enfants. Les juges du fond ont estimé qu'il y avait fraudé à la loi en la manipulation de la qualification car Caron avait converti une propriété immobilière en propriété mobilière.
Il a été démontré que Caron avait mobilisé, au sens trict du terme (rendu meubles des immeubles) dans le but de contourner la loi successorale française qui protège les enfants. Les juges ont ignoré la mobilisation et appliqué la loi française des successions. Cela  a permis de priver la fraude d’effets.

        B) La Sanction de la Fraude.

    Priver la fraude d'efficacité. La fraude a pour effet sa propre inefficacité. On fait produire à la loi, que les parties voulaient écarter, tous ses effets. Cependant, pour l'affaire Bauffremont, il est difficile pour le juge française d'annuler un mariage prononcé par des autorités allemandes et absolument impossible de priver la Princesse de sa nationalité allemande. La Saxe avait accordé, c'est un acte de souveraineté, la nationalité saxonne à la Princesse et la France n'a pas le pouvoir d'annuler des actes de gouvernement étrangers. Ici, plutôt que la nullité, on réduit la sanction en prononçant l'inopposabilité. L'inopposabilité doit tenir compte de la sanction, à savoir priver d'effet la fraude vis à vis du fraudeur lui-même. S'il y a déplacement d'un meuble, on l'ignore pour déjouer la fraude.

C)    Incidence du Droit de l'Union

Vient raboter le domaine de la fraude.
Exemple. Droit des sociétés. CJCE Centros 9 mars 1999 ; Inspire Art 30 septembre 2003. Des personnes physiques créent une société au UK et créent un établissement secondaire aux Pays-Bas. Ils n'avaient aucune activité aux Pays-Bas ; les autorités anglaises exigent une inscription spéciale au RCS local qui vise « Sociétés étrangères de pure forme » qui a des incidences sur le fonctionnement de la société. Pourquoi cette exigence ? Informer les tiers qui ne travaillent pas avec une telle société et rend applicable certaines dispositions du droit des sociétés sur le montant du capital social et la responsabilité des gérants, administrateurs de la société.
Pour la CJCE, cette exigence n'est pas conforme à la liberté d'établissement. Pour la CJCE, cette exigence est une entrave et elle réserve la fraude. Elle relève que la fraude n'est pas constituée, ni même présumée, aux seuls motifs que c'est délibérément, pour échapper aux contraintes du pays d' exercice de l'activité que les associés ont fixé le siège statutaire de la société en un autre lieu, en l'occurrence l'UK afin de profiter, ensuite, de la liberté d'établir un établissement secondaire dans le pays de l'activité réelle car les deux administrateurs n'avaient aucune intention d'exercer une activité en UK.


Chapitre IV – Le Facteur Temps


    Le DIP est la science du rattachement spatial : on cherche à localiser les situations de droit privé dans l'espace pour leur appliquer telle ou telle loi. C'est du conflit de lois dans l'espace. Il y a également les conflits de loi dans le temps. On est confronté à un conflit dans le temps ET dans l'espace. 

    Le principe est la non rétroactivité de la loi, article 2 Code civil. La loi nouvelle ne peut pas régir des effets passés, antérieurs à sa promulgation. La règle de la non rétroactivité s'impose au juge : il doit la respecter et la relever d'office. En revanche, elle ne s'impose pas au législateur : le législateur peut édicter des lois rétroactifs.  De plus, c'est l'application immédiate de la loi nouvelle qui est toujours non rétroactive : elle régit les effets futurs des situations en cours, nées antérieurement à la promulgation de la loi.
Exception de l'effet immédiat de la loi nouvelle. La matière contractuelle. En la matière, la loi nouvelle ne s'applique pas aux contrats conclus antérieurement sauf lorsqu'elle est d'ordre public et s'applique immédiatement.

    Cela peut être la RCL du for qui peut changer dans le temps. Cela peut être un changement dans le temps de la loi désignée par la RCL. Enfin, cela peut être un changement de l'élément de rattachement dans le temps que l'on appelle le conflit mobile.
Section 1. Le changement de la RC du for.
    Est apparu en France quand le législateur a commencé à édicter des RC. Tant que c'était la jurisprudence, la question ne se posait pas. Un revirement de jurisprudence ne s'applique pas que pour l'avenir : il peut s'appliquer dès que la loi qui est interprétée par le juge est applicable. Il n'y avait pas de conflit de loi dans le temps tant que les règles étaient jurisprudentielles.  C'est le conflit de règles de conflits dans le temps. Deux possibilités :
    > Application des règles de non droit commun : non rétroactivité, application immédiate. On applique la nouvelle règle de conflit aux situations en cours sauf en matière contractuelle où on appliquerait la vieille règle de conflits sauf exceptions.
    > On applique à la règle de conflits de lois les dispositions transitoires prévues par le législateur pour les règles substantielles. Quand il y avait une règle de conflits dans un domaine, la jurisprudence adoptait les règles de conflits spéciales dans ce domaine et puis, elle a changé d 'avis et cette deuxième option est ferme.
Cassation Ortiz 13 janvier 1982 n°62. A propos de l'article 310 devenu 309 sur la loi applicable au divorce. La Cour de Cassation l'avait dit dans un arrêt du 11 juin 1996 relative à l'article 311-14 sur la filiation et vient de le redire dans un arrêt du 27 mai 2010 sur 311-14 en disant qu'il s'applique à une personne née en 1934.

Section 2. Le changement de la loi désignée par la règle de conflit du forum-shopping
La RC désigne une loi ; il appartient à cette loi de régler, selon ses propres conceptions le conflit de lois dans le temps qui lui est interne. Lorsque la situation des parties a perdu tout contact avec le pays dont la loi est désignée et qui est sensé régler elle-même le conflit de lois dans le temps. Théorie de la pétrification de la loi étrangère.
Exemple. Cassation 18 septembre 2002. En 1941, deux Roumains se marient en Roumanie. A l'époque, le régime matrimonial légal est la séparation de biens. En 1950, pour des raisons politiques, les deux époux émigrent en France et y vivent. En 1963, ils acquièrent la nationalité française. En 1954, la Roumanie change son régime légal et passe de la séparation de biens à un régime de communauté. SI on applique la règle de conflit française, elle renvoie à la loi du premier domicile commun cad la Roumanie. Mais le droit roumain règle lui-même le conflit dans le temps et le nouveau régime de 1954 devrait s'appliquer à nos époux roumains.
Est-ce qu'on applique le nouveau droit roumain du régime matrimonial alors qu'il n'était pas en vigueur quand les époux ont quitté la Roumanie et qu'ils n'y retourneront jamais ? Aucun esprit de retour.  Cette loi est nouvelle et n'a plus aucun lien avec eux. Soit on applique cette règle nouvelle et les époux se retrouvent déjoués dans leurs attentes. Soit on pétrifie cad qu'on considère qu'on applique le vieux droit roumain de la séparation de biens, soit on applique la règle générale cad l'application de la loi nouvelle prévue par le droit roumain. La Cour de Cassation préfère la règle générale : application de la nouvelle loi alors qu'ils n'ont plus aucun lien avec la Roumanie mais certains juges du fond ont accepté l'application de l'ancienne loi roumaine qui est conforme aux attentes des parties. Mais la pétrification revient à appliquer à deux individus une loi qui n'existe plus. Mais le DIPrivé doit parfois prendre des options dans des situations particulières.

Section 3. Le Conflit Mobile
    C'est la situation de fait qui est modifiée. La situation du for est la même et la loi étrangère ne change pas. Ce sont les faits qui changent : changer de domicile, de nationalité, de lieu du biens. On applique l'ancien ou le nouveau lieu du bien ? Le moment où le juge est saisi, où le juge statue ?

    Parfois, par exemple 311-14, la règle de conflits tranche en donnant un critère temporel. « Au jour de la naissance de l'enfant » : on retient la nationalité de la mère au jour de la nationalité de l'enfant et non de l'action en justice 20 ans après où la mère aurait pu changer de nationalité. Il n'y a pas de conflit mobile car la loi le traite directement. Idem en matière successorale mobilière où c'est le lieu du dernier domicile du défunt. La RC prévoit un critère temporel.  La RC peut aussi prévoir implicitement un critère temporel : la loi du lieu du délit en matière de responsabilité délictuelle. C'est nécessairement la loi du lieu au moment du délit.

    Parfois, dans d'autres RC, le critère temporel n'existe pas et il ne devrait pas avoir de règle générale pour le conflit de loi dans le temps. Il faudrait raisonner RC par RC en épousant la finalité de la RC donc en tranchant le conflit mobile dans un sens ou dans un autre selon la RC. La jurisprudence retient une solution plus simple en retenant le rattachement actuel, notamment en matière de statut réel pour le droit des biens. La loi qui régit les droits réels est la loi du lieu de situation actuelle du meuble, au moment où le juge statue. Si on a conquis la propriété d'un bien en Allemagne mais qu'aujourd'hui, ce bien est en France. C'est le droit français qui déterminera ses attributs, ect … Une solution également pour le divorce : l'article 309 du Code civil en son alinéa 2 prévoit que la loi français est applicable quand les époux ont l'un et l'autre leur domicile en France. C'est le moment de l'introduction de l'instance en divorce donc de la requête en divorce ; c'est à ce moment que l'on apprécie si les époux ont leur domicile.
17 juillet 1980 ; 8 juillet 2010. Cassation. La Cour affirme dans une hypothèse où une épouse avait déposé une requête en divorce alors qu'elle a déménagé en Italie et qu'elle est partie en Italie après le divorce n'a eu aucune applicabilité sur la loi française. Au moment où on apprécie la requête en divorce, elle vivait encore en France.


Deuxième Partie – Les Conflits de Juridictions

    Que des connaissances à ajouter au catalogue acquises. N'a pas pour objet de poser des règles entre juges compétents ou juges concurrents. Elle ne tend pas à une sélection parce qu'elle n'est pas bilatérale. La méthode est nécessairement unilatéraliste. Il n'y a pas à proprement parler de conflits. Le juge français saisi d'un litige international se limite à vérifier que les règles de compétences, de sources françaises et communautaires, lui attribue compétences. Les règles du Code de Procédure lui donnent-elles compétence dans ce cas d'espèce ? Si oui, il se déclare compétent  et ne se préoccupe pas du fait de savoir si un autre juge d'un autre pays est susceptible de se reconnaître aussi compétent. L'autre juge fait comme le juge français, il vérifie qu'il a compétence en vertu de ses règles de compétences. C'est dans l'hypothèse où plusieurs juges se reconnaissent compétents qu'il y a conflits. Si les juges sont concomittamment reconnus compétents, on parle de connexité internationale. Cette situation, non souhaitable que plusieurs juges se prononcent sur une même question, fait l'objet de règles qui permettent de privilégier l'un sur l'autre ou sur les autres.

    Le juge français saisi d'un litige international se demande si ses règles de compétences françaises ou européennes lui donnent compétences. Si ces règles ne lui reconnaissent pas compétence, il se déclare incompétent mais ne se substitue pas d'un autre juge et ne se préoccupe pas du fait de savoir si un autre juge est compétent. Il se déclare incompétent et renvoie les parties à mieux se pouvoir. En matière de conflits de juridiction, soit les règles françaises donnent compétence au juge français ou renvoient les parties à mieux se pourvoir.


    Sur le 2è volet, sur les effets en France, d'un jugement étranger. Il n'y a pas de conflit mais un acte juridictionnel étranger, cad une décision de justice qui peut être un jugement ou une sentence arbitrale. La seule question qui se pose est de savoir si le droit français accepte que cet acte produise des effets concrets sur le territoire français. Question d'accueil ou de non accueil d'une norme catégorique étrangère et il n'y a que le droit français qui peut dire à quelle condition un jugement étranger pourra être accepté en France. Conformité du jugement à l'ordre public international est l'une des conditions. Or l'ordre public international est une condition interne sous réserve des conventions internationales, du droit de l'Union, de la CEDH. Dans le conflit de juridictions, ce qui est en cause est l'exercice du pouvoir judiciaire dans les questions de compétences internationales. Le pouvoir judiciaire est celui de rendre la justice, pouvoir régalien de l'Etat. C'est la souveraineté des Etats qui est directement en cause. Le juge est un organe de l'Etat. En DIPublic, le fait du juge d'un Etat peut engager la responsabilité internationale de l'Etat. Le juge est un organe de l'Etat qui engage la responsabilité de l'Etat. Par conséquent, il est légitime qu'il n'y ait que l'ordre juridique français qui puisse déterminer la compétence du juge française et que l'ordre juridique français ne puisse déterminer que la compétence du juge français. Dès lorsque la souveraineté est centrale, la méthode unilatéraliste du conflit de juridictions est justifiée.  Dans l'UE, le conflit de juridiction est rationalisé et est moins soumis à la volonté unilatérale des Etats. On peut espérer qu'il y ait moins de concurrences potentielles entre les juges qui se reconnaissent chacun compétents. L'expression conflits de juridictions évoque plus une concurrence potentielle entre des ordres juridictionnels qu'un conflit comme en matière de conflits de lois.

Règlement Bruxelles I. Couvre les volets compétences des juges et effet des jugements étrangers.


Titre I – Le Droit Commun de la Compétence du Juge

Chapitre I – Compétence Internationale des Tribunaux Français


    Dite compétence internationale directe. En droit judiciaire privé interne, la compétence des juges se divise en deux critères. D'une part la compétence territoriale rationae loci, d'autre part la compétence d'attribution rationae materiae. A priori, il s'agit de compétence territoriale. L'ordre juridictionnel français est-il compétent ? L'ordre juridictionnel est un pouvoir judiciaire ; on évite de parler de compétence territoriale. Fixe la compétence internationale ou générale doit être distinguée de la compétence interne ou spéciale. La compétence spéciale ou interne concerne les règles du droit judiciaire privé.
Cassation 7 mai 2010.  En matière internationale, la contestation est levée sur la compétence du juge français ne concerne pas une répartition de compétence entre les tribunaux nationaux mais tend à lui retirer le pouvoir de trancher le litige au profit d'une juridiction d'un Etat étranger. La Cour évoque le pouvoir de juger. Cela concerne le pouvoir des juges français en général de juger et non la répartition interne des compétences.
Section 1. Existence et litiges du pouvoir de juger les litiges internationaux.
    Avoir ce pouvoir général ne signifie pas que l'on est toujours compétent. Le pouvoir de juger est plus large que la compétence mais c'est un préalable. Chaque Etat est souverain pour délimiter le pouvoir d'intervention de ses juridictions. De ce principe découle la règle qu'est celle du pouvoir de juger et les limites à ce pouvoir.
    §1. Existence du pouvoir de juger.
    Le juge français n'a pas le pouvoir de juger des affaires étrangères ou de prêter main forte à la puissance publique étrangère. Pour les litiges entre étrangers qui viennent se faire juger en France, le juge français est-il compétent ?
Art 14, Code civil. Donne compétence aux tribunaux français lorsque le demandeur est français. Un Français peut donc se faire juger chez lui.
Art 15, Code civil. Donne compétence au juge français lorsque le défendeur est français.

    Ces articles étaient les seuls qui traitaient de la compétence. Si aucune partie n' était française, les juges français n'étaient pas compétents. La juridiction français se déclarait incompétence pour les litiges entre étrangers.
Cassation 21 juin 1948 Patino. La Cour admet la recevabilité des demandes formées par un étrangers contre un étranger.
Cassation Scheffel  30 octobre 1962 n°37. La Cour affirme nettement l'extranéité des parties n'est pas une cause d'incompétence des juridictions françaises. Les juridictions françaises se voient attribuer une compétence de juger les litiges quelque soit la nationalité des parties.

    §2. Les Limites : Immunités de juridictions et d'exécution de certaines personnes
    A) Notion et Sources
    Il s'agit d'une règle coutumière internationale en vertu de laquelle les chefs d'Etat, les diplomates, les Etats eux-mêmes et leurs émanations bénéficient d'abord d'une immunité de juridictions qui leur permettent de se soustraire aux juridictions des Etats étrangers. Principe de souveraineté : les Etats ne se jugent pas entre eux. Une immunité d'exécution permet à ces personnes de droit public de soustraire leurs biens aux mesures de contrainte en territoire étranger. Aujourd'hui, cette immunité profite également aux organisations internationales. Le fondement de cette règle coutumière est la courtoisie internationale et la souveraineté. Sur les sources, cela reste coutumier pour les Etats étrangers et les émanations ainsi que les chefs d'Etat. La jurisprudence a reconnu l'existence de cette règle coutumière de DIPublic : « Il s'agit des principes de droit international régissant les immunité des Etats étrangers » (6 juillet 2000 Crayton c/ Qatar) . La Cour doit rendre des arrêts en visant une règle de droit. Quand il n'y a pas de texte, elle doit tout de même viser un principe, une règle générale.

    Pour les diplomates et les agents consulaires, des conventions internationales suivants : Conventions de Vienne du 1961 et 24 avril 1963 qui protègent les diplomates à raison de leurs fonctions pour assurer l'indépendance totale des représentations diplomatiques en pays étrangers. Cela se traduit par la liberté de mouvement que l'on réduit à la valise diplomatique, immunité civile et pénale.

    Pour les organisations internationales, il y a certaines conventions et accords d'établissement (Organes internationales conclues avec un Etat des accords d'établissements que l'on appelle parfois accords de siège qui profitent à l'organisation et à ses fonctionnaires)

    B) Portée
1)    Caractère Absolu ou Relatif de l'Immunité

    Immunités évoquées ont longtemps été absolues car attachées à la personne. La personne qui bénéficie de l'immunité en profitait, quelque soit l'acte accompli. C'est toujours le cas sauf menus aménagements pour les personnes physiques. Il s'agit d'une immunité devant les juridictions étrangères. Pour les Etats et leurs émanations (Ministères, entités publiques, entreprises publiques), le XX siècle a connu une évolution importante car ces Etats et organismes étrangers sont intervenus de plus en plus dans les opérations de commerce international et on ne peut leur accorder une immunité absolue. L'évolution a consisté à relativiser les immunités ; elles ne sont plus absolues mais relatives. Le critère de la personne subsiste mais, deuxième critère cumulatif concerne la nature des actes accomplis par ces personnes. Ainsi, l'immunité de juridictions ne profite aux Etats et émanations qu'autant que l'acte qui donne lieu au litige constitue un acte de puissance publique ou a été accompli dans l'intérêt d'un service public (Cassation 25 février 1969 n°69). Pour un acte qui relève d'une activité commerciale accomplie par une entreprise, l'immunité de juridiction ne s'accomplit pas. En revanche, il a pu être admis qu'une entreprise privée à qui l'Etat a confié une mission de service publique puisse bénéficier d'une immunité mais il faudra que l'entreprise démontre qu'elle agit pour le compte de l'Etat dans une mission de service publique (Cassation 23 novembre 2004).
8 juillet 2009 Cassation. Litige lié au licenciement par une ambassade d'un agent administratif. La Cour a estimé qu'elle avait une fonction subalterne et n'avait aucune responsabilité dans l'exercice du service public consulaire. Elle faisait partie du personnel de l'ambassade mais ne faisait pas partie du personnel représentant l'Etat étranger.
    1/ Cette femme ne bénéficie d'aucune immunité car ce n'est pas un agent diplomatiques   
    2/ Compte tenu de ses fonctions, son licenciement par l'ambassade est un acte de gestion courante et non pas un acte de puissance publique effectué dans l'intérêt de l'Etat. Donc, l'ambassade ne peut invoquer son immunité de juridiction devant le Conseil des Prud'Hommes.

    Pour l'immunité d'exécution qui permet aux Etats et émanations de soustraire leurs biens à des exécutions forcées sur des territoires étrangers, elle ne protège plus que les biens qui n'ont pas été affectés à une activité privée. (14 mars 1984, 1er octobre 1985 n° 63 et 64).
Exemple 1. Cassation 25 janvier 2010. L' Etat congolais était propriétaire d'un certain nombre d'appartements dans un immeuble et y logeait certains membres de son ambassade. Il ne payait pas ses charges de copropriétaire ; action en juste, il oppose son immunité de juridiction. La Cour lui refuse car elle considère que la copropriété d'un immeuble, même pour loger son personnel diplomatique, se rapporte à une opération habituelle de gestion de droit privé.
Exemple 2 Les Fonds (Argent sur un compte bancaire). Il faut vérifier à quoi est affecté l'argent et cela peut être plus délicat. Il faudra démontrer que les fonds sont affectés à une activité de droit privé. Là, on pourra les saisir mais, en revanche s'ils ne sont pas affectés à une activité de droit privé, on ne pourra pas les saisir.

2)    Immunités et Déni de Justice

Est-ce que l' immunité de juridictions est compatible avec l'article 6§1 de la CESDH ? Il énonce un droit fondamental au procès équitable. Ce droit au procès équitable se divise en un droit d'accès effectif au juge, une procédure équitable (Impartialité du juge, égalité des armes, respect des droits de la défense), un jugement efficace (Une espèce de droit à l'exécution du jugement).

Comment concilier le droit d'accès au juge avec l'immunité de juridictions du défendeur ? Il faut distinguer les Etats des organisations internationales. Pour les OI, les litiges sont ceux de licenciement, donc de droit du travail entre l'OI elle-même et ses salariés. La CEDH a reconnu d'abord la légitimé des immunités. Elle a émis une réserve : il faut que l'immunité soit proportionnée par rapport au but poursuivi. Cela s'est traduit dans le cas particulier des contentieux de droit social par une exigence que les salariés aient une voie alternative qui leur permette de faire valoir leurs droits. (CEDH 17 février 1999). En pratique, mécanismes mis en place par l'organisation elle-même qui sont des modes amiables de résolution de conflits et qui permettent aux salariés d'obtenir une indemnisation directement allouée par l'OI elle-même ; la CEDH a considéré que c'était une alternative satisfaisante au Conseil des Prud'Hommes. L'OI peut opposer son immunité car elle a organisé une voie d'indemnisation des salariés elle-même. La Cour n'était pas très chaude pour faire ce contrôle de proportionnalité mais finalement, la Chambre Sociale a retenu un critère semblable à celui de la CEDH en refusant à la Banque Africaine de Développement son immunité de juridiction en tant qu'employeur parce qu'aucune voie alternative d'indemnisation n'avait été prévue par la banque (25 janvier 2005)

    Pour les Etats étrangers, la CEDH a reconnu la légitimité des immunités (3 arrêts du 21 novembre 2001). La Cour a également admis qu'il pouvait y avoir une atteinte disproportionnée au droit d'accès au juge. En cas d'atteinte disproportionnée, une mise à l'écart de l'atteinte de juridiction.
16 décembre 2003 ; 2 juin 2004. La Cour a fait jouer l'immunité de juridiction de l'Etat allemand contre des victimes du travail forcé pendant la 2è WW. L'Allemagne a mis en place un système d'indemnisation des victimes. Modes alterntifs d'indemnisation des victimes pour contourner les difficultés liées aux immunités de juridictions des Etats et des OI;

3)    Le Régime des Immunités

    Privilèges attachés à une personne à condition que l'activité le justifie. Comme tout privilège, elles sont susceptibles de renonciation. Comme toute renonciation, elle peut être expresse ou tacite à condition qu'elle soit non équivoque. Renonciation tacite si renonciation à une clause attributive d'une juridiction aux tribunaux d'un Etat ou en présence d'une convention d'arbitrage qui prévoit que les litiges seront tranchés par un tribunal arbitral.
Crayton c/ Quatar 6 février 2000. La conclusion d'une clause d'arbitrage emporte,  même à l'immunité d'exécution. Il reste l'insaisissabilité de certains biens affectés à une activité de puissance publique.

Section 2. Les Règles de Compétence.
Concerne l'instance directe. Instance au cours de laquelle le juge juge le litige entre les parties. Il tranche entre des prétentions antagonistes relatives à des droits substantiels. Par opposition, l'instance indirecte, le juge juge le jugement étranger dans le cadre de la reconnaissance ou de l'exécution d'un jugement étranger. Le juge de l'exequatur, dans l'instance indirecte, ne juge pas le litige mais apprécie la régularité du jugement étranger alors que dans l'instance directe, le juge juge le litige.

    Les règles de compétence internationale du juge français.
L’instance indirecte est l’instance en reconnaissance et en exécution d’un jugement étranger, le juge ne juge pas le litige entre les parties, mais il juge le jugement étranger.
Les règles de compétences françaises attribuent compétence aux tribunaux du for et ces chefs de compétence sont fondés sur l’existence d’un lien de proximité entre le tribunal et le litige. Elle peut être purement géographique, territoriale, spatiale mais aussi personnelle fondée sur la nationalité des parties au procès.
Dans le conflit de loi, la localisation est fonction de la nature du rapport de droit et le rattachement à telle ou telle loi est recherchée en fonction de l’avantage, de l’intérêt qu’il y a à appliquer cette loi.
Dans le conflit de juridiction, les raisons sont plus prosaïques. Les objectifs sont de 2 ordres :
    •    Protéger les français contres des justices étrangères dont on se méfie carrément pour leur manque de qualité et d’indépendance. Conception souverainiste.
    •    Accès aux preuves

    •    Règles ordinaires de compétence (non fondées sur la nationalité)

A : Extension à l’ordre international des règles de compétence internes

1 : Principe

Ce principe résulte d’une nécessité, de l’arrêt Sheiffel 30 octobre 1962 : La CC° affirme que les juridictions françaises pouvaient juger de litiges entre étrangers. Dans ce cas, il n’y a plus de règles de compétence disponibles, il fallait donc en inventer. La CC° décide que la compétence internationale se détermine par extension des règles de compétence territoriales internes.

2 : Application

CPC et Code de l’organisation judiciaire : ces codes posent des règles internes de compétence aux articles 33 et suivants :
    •    33 à 41 : compétences d’attribution : cela ne nous concernent pas en DIP
    •    42 et suivants : qui posent des règles de compétence territoriale.
    •    Art 42 : règle de compétence de principe admise dans tous les pays du monde, c’est la règle naturelle « le tribunal compétent est le lieu du domicile du défendeur ».
    •    Art 42     al 2 : vise l’hypothèse d’une pluralité de défendeur, le demandeur saisi aura donc le choix entre les lieux ou demeurent l’un d’eux (compétence dérivée).
    •    Art 43 : précise ce qu’est le domicile. Pour les Personne Morale  soit c’est le lieu du siège statutaire soit c’est le lieu d’établissement de l’établissement secondaire ou de la filiale ou de l’agence dont l’activité est à l’origine de la demande (théorie des gares principales).
    •    Art 45 : en matière de succession, le tribunal compétent est celui du lieu du domicile du défunt. Donc le tribunal du lieu d’ouverture de la succession compétence exclusive.
    •    Art 46 : le demandeur peut saisir soit le tribunal du domicile du défendeur soit en matière contractuelle le tribunal du lieu de livraison effective de la chose ou de l’exécution de la prestation de service, en matière délictuelle, la juridiction du lieu ou est survenu le fait dommageable, ou a été subi le dommage, en matière d’aliments, c’est la juridiction ou demeure le créancier.
    •    Art 1070 CPC : relatif à la juridiction compétente en matière de divorce. Le Tribunal compétent est celui du lieu de la résidence de la famille ; si les époux résident séparément, le tribunal du lieu ou réside le parent qui a l’autorité parentale sur les enfants ; dans les autres cas celui de la résidence de l’époux défendeur.

3 : Exception à l’extension à l’OI

On n’étend pas les règles internes à l’OI lorsqu’elles ne peuvent pas convenir à l’OI.
Loi 9 juillet 1991 : de telles mesures ne peuvent être exercées sur le territoire français que par des organes agissant soit au nom de l’Etat français soit sur délégation de l’Etat français ou d’habilitation.
Cette territorialité des mesures d’exécution forcée influe directement sur les règles de compétences internationales des juges français.
Le décret de 1991 prévoit dans son article 9 que le créancier peut saisir soit le juge de l’exécution (JEX) du domicile du débiteur soit le JEX du lieu d’exécution de la mesure. L’article 211 du même décret qui concerne uniquement la saisine du JEX pour lui demander l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire, désigne comme seul juge compétent le JEX du défendeur.

B : Règles autonomes

Les règles ne dérivent pas des règles internes, elles sont propres spécifiques à l’ordre international et elles ont été dégagées par la JP. C’est la règle selon laquelle l’exequatur des jugements étrangers relève exclusivement de la compétence des tribunaux français. Seul le juge français peut conférer la force exécutoire sur le territoire français à un jugement étranger.
La compétence internationale du juge français fondée sur le risque de déni de justice. Cette notion de déni de justice est un peu vague. Elle a tendance à s’élargir et à s’objectiver. Ce n’est plus la faute du magistrat qui est en cause mais le dysfonctionnement de la justice qui peut donner lieu à un déni de justice : l’Etat français engage sa responsabilité. L’Etat ayant manqué à son obligation de protection juridictionnelle effective de ses justiciables, qu’ils soient ses ressortissants ou ressortissants étrangers.

C’est un problème d’accès au juge. L’individu ne pourrait pas accéder à un juge et c’est pour éviter un tel risque que l’on admet ce qu’on appelle aussi « le for de nécessité » : la compétence internationale du for en cas de risque de déni de justice. Conditions :
    •    Il faut toujours un lien avec le for mais qui n’est pas un critère de compétence bien entendu.
    •    Le demandeur devant le juge français doit prouver qu’aucune autre juridiction n’est compétente dans le monde (purement théorique) ou qu’aucune juridiction n’est en pratique saisissable (ex : si le pays du juge compétent est en guerre). En principe, on ne tient pas compte de la solution au fond que donnerait le juge étranger. Arrêt juin 2002 : La CC° dit que le demandeur devant le juge français prouvait que en l’occurrence le juge algérien étai compétent mais que en vertu de la RCL algérienne, il allait être exproprié sans indemnité. Donc jugement pas reconnu en France car il est contraire à l’OP. Mais la CC° considère que ce n’est pas suffisant pour attribuer compétence au juge français sur le fondement du risque du déni de justice.
Arrêt 1er février 2005 Nioc c/ Israël : le litige opposait une entreprise publique iranienne à l’Etat d’Israël, le seul juge compétent était le juge israélien. OR la cour suprême avait rendu une décision en disant que l’Iran était un ennemi d’Israël. Donc les avocats israéliens refusaient de représenter  les iraniens devant les juges israéliens. Donc le juge français est compétent sur le fondement d’un risque de déni de justice, lien avec le for très faible mais suffisant.

Autre notion de déni de justice en incluant le résultat prévisible de l’action à l’étranger. Il était question d’une nigérienne employé par son patron nigérien sans manifestation personnelle de volonté (c’était une esclave). La jeune femme saisi le prud’homme de Nice : il se reconnaît compétent dans un arrêt du 10 mai 2006, la chambre sociale affirme « l’OPI s’oppose à ce qu’un employeur puise se prévaloir des RCJ et des RCL pour décliner la compétence des juridictions nationales françaises et évincer l’application de la loi française dans un différent qui présente un lien avec la France et qui a été élevé par un salarié placé à son service sans manifestation personnelle de volonté et employée dans des conditions ayant méconnues sa liberté individuelle ».

    •    Règles de compétence fondées sur la nationalité (article 14 et 15 CC)

L’article 14 du CC vise l’hypothèse dans laquelle le français est demandeur donc le juge français est compétent. Il s’agit de protéger les français contre les tribunaux étrangers.
L’article 15 du CC vise l’hypothèse dans laquelle le français est défendeur donc le juge français est compétent. Il s’agit de donner une contrepartie à l’article 14, c’était une faveur faite à l’étranger. Pendant très longtemps, la JP a interprété ces 2 articles de façon très différente, l’article 15 a été transformé comme un droit du défendeur français a être jugé en France et non pas comme une possibilité ouverte au demandeur étranger. Le défendeur français jugé à l’étranger pouvait se prévaloir de la violation de l’article 15 devant le juge français qui contrôlé le jugement étranger. Le juge français refusait donc l’exequatur. On appelait ça la compétence exclusive indirecte.
Arrêt 23 mai 2006 Prieur : met fin à cette JP.
Arrêt Fer co Métal 22 mai 2007 : La CC° dit que l’article 14 est facultatif et qu’il ne conférait pas une compétence exclusive indirecte à l’encontre de la compétence d’un juge étranger déjà saisi.

A : Champ d’application et effets

Ratione personae : les articles 14 et 15 profitent aux personnes françaises et aux réfugiés résidant en France. L’article 14 profite également aux étrangers domiciliés en France dans les limites du champ d’application du règlement Bruxelles 1. La nationalité française s’apprécie au moment de l’introduction de l’instance. Ensuite c’est la partie à la procédure qui compte.
Au d épart, il ne visait que les contrats.
Arrêt Weiss 22 mai 1970 : les articles 14 et 15 ont une portée générale s’étendant à toutes matières sauf les actions réelles immobilières et les demandes relatives à des voies d’exécution pratiquées hors de France. Dans des hypothèses où il n’y a pas de critère de compétence ordinaire, pas de critère géographique désignant un tribunal en France et donc il est difficile d’identifier le tribunal spécialement compétent. Le critère retenu est la bonne ad° de la justice.
3 possibilités pour l’article 14:
    •    domicile du demandeur
    •    proximité de la frontière du pays de l’autre partie
    •    Paris car étant central.

B : Caractères

Caractère subsidiaire : les articles 14 et 15 ne s’appliquent qu’en l’absence d’un chef de compétence ordinaire en France, hors déni de justice : Arrêt Cognac and Brandies 19 novembre 1985.
Le juge doit tenir compte des articles 14 et 15 si il est invoqué, si personne ne l’invoque, le juge français peut le relever d’office mais il n’est pas obligé.
La renonciation peut être expresse ou tacite. La renonciation expresse peut prendre 2 formes, le plus sur c’est un accord des 2 parties, par exemple la clause attributive de juridiction ou la conclusion d’une clause d’arbitrage. La renonciation peut aussi être unilatérale, devant le juge étranger le français accepte la compétence du juge étranger et renonce à son privilège. La renonciation tacite, en revanche, était très compliquée avant l’arrêt Prieur. Si devant le juge étranger, le français n’invoquait pas l’article 15 alors on considérait qu’il y avait renoncé mais le problème c’est qu’il y avait quand même beaucoup d’exceptions. Avec l’arrêt Prieur, la méconnaissance de l’article 15 par le juge étranger n’est plus une cause de refus d’exequatur donc n’a plus besoin de se demander si le français y a renoncé ou pas. Depuis l’arrêt Fer co Métal, si un tribunal étranger est saisi par le français ou par l’étranger sans fraude le français ne peut invoquer l’article 14 devant le juge français.
Arrêt 1er juillet 2009 : le 1er juge français se déclare incompétent au motif que le français avait déclarer à l’expert judiciaire qu’il avait l’intention d’intenter une action aux EU. La CC° considère que ce n’est pas suffisant pour qu’il y ait renonciation non équivoque.

Section 3 : Le régime de la compétence juridictionnelle

    •    Les clauses relatives à la compétence juridictionnelle

Les règles peuvent être aménagées par les parties, à certaines conditions.

A : La clause d’élection du for

La clause de choix de loi dans un contrat mais on peut également choisir le juge compétent. Pourtant dans l’ordre interne l’article 48 du CPC limite beaucoup la validité de ces clauses car elles ne sont valables que dans les contrats entre commerçants donc pas valables dans les actes mixtes. Dans l’ordre internationale, la CC° supprime cette condition de commercialité : arrêt 17 décembre 1985 Sorelec. Dans un arrêt du 22 octobre 2008, Monster Câble : La CC° a décidé que  la présence de lois de police applicables aux fond du litige n’empêche pas les parties d’insérer une clause de juridiction en faveur d’un juge étranger même si il y a un risque que le juge étranger en question ne tienne pas compte de nos lois de police.
Il y a quelque conditions : il suffit que le contrat soit international et les parties peuvent désigner un juge sans lien avec le litige (c’est assez rare en France). La clause est privée d’efficacité si elle fait échec à la compétence impérative d’une juridiction française, surtout en matière immobilière.

B : La convention d’arbitrage

Les parties soumettent leur litige à une personne privée, un tiers indépendant, impartial, en lui donnant la mission de trancher leur litige. Il a le pouvoir de juger mais il n’a pas le pouvoir de contraindre. L’arbitre a la juridiction mais il n’a pas l’imperium. Ce qui implique que la sentence arbitrale a l’autorité de chose jugée mais pas la force exécutoire. Dans l’ordre interne, la convention d’arbitrage est admise dans les matières disponibles.

Le droit français c’est le juge français.

    •    Les sanctions de l’incompétence du juge français


Lorsque le juge français est compétent, qu’il y ait un chef de compétence objective ou une clause attributive de juridiction qui le désigne, dans ces 2 cas il ne peut se soustraire à cette compétence contrairement aux juges anglo-saxons.
L’exception d’incompétence doit être soulevée in limine litis, c’est à dire avant toute défense au fonds ou avant toute fin de non recevoir. Le juge en revanche, peut la relever d’office en toute circonstance, en tout état de cause, y compris en appel, y compris devant la CC°.

Chapitre 2 : Les effets des décisions de justices étrangères

Le jugement étranger est une norme que l’ordre juridique français peut être amenée à reconnaître, en tout cas il ne peut l’ignorer. Cette règle général est encore plus vrai pour le jugement étranger (car il créé une situation ou la consacre) que pour la loi étrangère.
Reconnaissance = tenir pour acquis l’état de droit tel qu’il résulte du jugement étranger.

Section 1 : Les conditions d’efficacité des jugements étrangers

Jugements visés : jugements pris dans les rapports privés.
Pendant longtemps, la défiance des jugements étrangers rendus par les justices étrangères a conduit à réviser les jugements étrangers.
Arrêt 18 avril 1819 Parker : le juge français vérifiait si lui même aurait donné la même solution au litige en fait et en droit. Si c’était le cas, il accordait l’exequatur et si ce n’était pas le cas, il la refusait. Cela prouvait la non confiance dans les justices étrangères.
Arrêt Dewred 9 mai 1900 : on abandonne le justice de la révision pour seulement les jugements d’état et de capacité des personnes. On exigeait simplement des conditions de régularité du jugement.           Arrêt 7 janvier 1964 Munzer : Puis, elles vont être étendues à tous les jugements. On proclame d’une manière générale l’abandon de la révision au fonds. On ne refuse pas l’exequatur au seul motif que le juge français n’aurait pas retenu la même solution. Il fallait posait des conditions nécessaires et suffisantes. Elles ont été inventées au fil de la JP.


    •    Conditions d’ordre procédural

A : Vérification de la compétence internationale indirecte (=du juge étranger)

6 février 1985 Simitch : La compétence internationale indirecte est remplie si le litige se rattache d’une manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux. En outre, il ne faut pas que cette compétence du juge étranger soit en contradiction d’une compétence exclusive du for.

B : Contrôle de la régularité de la procédure suivie devant le juge étranger

Arrêt 14 octobre 1967 : en réalité, c’est le contrôle du respect des droits de la défense (procès équitable).

C : absence de décision inconciliable   

Le jugement étranger doit avoir force exécutoire dans son propre pays (la CC° le rappelle souvent).

    •    Conditions d’ordre substantiel

A : Conformité du jugement étranger au règlement français du conflit de loi (condition supprimée)
Condition supprimée par un arrêt du 20 février 2007 Cornelissen. Le juge français devait vérifier que la loi appliquée au fond, aurait été applicable selon la règle de conflit de loi française. Il fallait que la RCL soit la même que la française ou en tout cas qu’elle conduise au même résultat.

B : Conformité du jugement étranger à l’OPI français

L’OP de fond, c’est la même notion que dans le conflit de loi, même contenu et même moment d’appréciation.
Cette condition fait un peu double emploi avec les droits de la défense. On confronte un jugement et pas l’application d’une loi. C’est le résultat du jugement  et les conséquences de ce jugement sur le territoire français qui sont appréciées. C’est très concret. On est dans l’effet atténué de l’OP.
Spécialité, c’est la question de la motivation du jugement étranger. Si cette motivation fait défaut il peut y avoir contrariété à l’OPI, sauf si on présente au juge des éléments extérieurs au jugement, qui se substituent à la motivation défaillante.
2 autres conditions :
    •    l’absence de décision française incompatible : condition de l’exequatur. Un jugement étranger ne peut pas être reconnu ni exécuté en France si il est incompatible avec un jugement français même postérieur. Arrêt 27 avril 2004.
    •    L’absence de fraude, depuis l’arrêt Cornelissen il n’est plus question de fraude à la loi mais juste de fraude procédurale.

C : Absence de fraude

Section 2 : Les manifestations de l’efficacité

    •    Cas dans lesquels l’exequatur est nécessaire

Dés qu’il y a usage de la puissance publique, l’exequatur est nécessaire. Ensuite il y a des degrés, cela dépend de l’effet recherché (soit un effet de droit soit un effet de fait).

 A : Effet de droit sans exequatur en fonction du type de jugements
On distingue :
    •    jugements extra patrimoniaux : (jugements constitutifs d’un droit) Ils ont un effet « de plano » en France que l’on traduit par effet de plein droit. Arrêt Buckley 1860 : Le juge ne contrôle pas la régularité du jugement étranger simplement  on n’est pas obligé de faire une instance spéciale en exequatur, devant le juge de l’exequatur. C’est à dire que tout juge peut vérifier.
    •    jugements patrimoniaux : (jugements déclaratifs, qui constatent l’existence d’un droit et qui le consacre) Ils ne peuvent pas être contrôlés par un autre juge que le juge de l’exequatur.

B : Effets de faits sans exequatur : pour tout jugement
 Le jugement étranger produit principalement 2 effets de faits dont on peut se prévaloir devant le juge français :
    •    force probante : il peut s’appuyer sur des éléments de faits ou de preuves constatés par le juge étranger. Le juge français peut aussi se servir du jugement étranger comme mode de preuve de contenu de la loi étrangère.
    •    effet de titre : du simple fait que le jugement existe. La loi de 1991 permet de procéder à une saisie conservatoire sans autorisation sur le fondement d’un jugement étranger non revêtu de l’exequatur.

    •    L’instance en exequatur

Elle permet d’obtenir la force exécutoire qui est utile dans tous les cas pour procéder à des mesures d’exécution forcée et pour des déclarations. Le résultat consiste pour le juge français a apposé en dernière page de jugement la formule exécutoire. Le juge exclusivement compétent est le TGI statuant à juge unique (art 311-1 al 1 COJ). Dans les autres cas, si le défendeur n’est pas domicilié en France il faut saisir le juge d’exécution de la mesure. On ne peut rien demander de plus au juge, soit il accorde l’exequatur soit il ne l’accorde pas. Il peut l’accorder partiellement. Une fois l’exequatur accordé le jugement étranger a exactement la même force qu’un jugement français. Si il n’est pas exequaturé alors il faudra refaire le procès en France.

Section 3 : Les conflits de procédures et de décisions

    •    Le conflit de procédures pendantes : la litispendance et la connexité

Ce sont des notions qui viennent du droit interne : arts 100 et 101 CPC.
Litispendance = si le même litige est devant  une même juridiction mais de degrés différents, la juridiction saisie en second doit se dessaisir au profit de l’autre, et doit le faire d’office.
Connexité = des affaires portées devant une juridictions distinctes ont un lien tel qu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice de les juger ensemble. Les juridictions peuvent se dessaisir au profit de l’autre.
Arrêt 1er décembre 1969 : Il est de principe que l’exception de litispendance n’est pas reçue en France à raison d’une instance à l’étranger.
Arrêt 26 novembre 1974 : La CC° dit le contraire, l’exception de litispendance est admise en droit français. Cependant il y a les conditions de droit interne : identité de parties, identité d’objet et identité de cause : triple identité. Il faut en plus, pour que le juge français se dessaisisse que le jugement étranger soit susceptible d’être reconnu en France. Le juge français doit anticiper sur le caractère régulier du jugement étranger qui n’est pas encore intervenu. Le juge français devra vérifier que la compétence internationale du juge étranger n’était pas frauduleuse, ou si il existe bien un lien entre ce juge et le litige.
L’exception de connexité est admise encore plus difficilement dans l’ordre international car l’objectif est seulement une bonne ad° de la justice. La CC° l’a un peu restreint : arrêt 22 juin 1999, la CC° la limite aux hypothèses dans lesquelles le lien entre les 2 litiges qui sont différents est de nature à créer une contradiction de décisions entre les 2 juridictions.

    •    Le conflit de décisions

Le jugement étranger ne peut être reconnu si il est incompatible avec un jugement français même si ce jugement français est postérieur au jugement étranger : Arrêt 27 avril 2004. C’est un revirement de JP, car traditionnellement on considérait que c’était le 1er jugement rendu qui prévalait qu’il soit français ou étranger.



TD - Droit International Privé I

26 Octobre 2010
Séance 1

Manuels.
    Niboyet (base du cours d'amphi).
    Audit édition 2009.(Très technique)
    Vignal (Cas pratiques ; à acheter pour réfléchir sur des questions non traités en cours)

Partiel. Cas Pratique
Galop d'essai. 11 décembre également un cas pratique qui porte sur les conflits de lois. A l'affût des derniers arrêts en ligne avec les faits et la solution donnée.
Interro. Mini cas pratique avec des questions de cours
Note de participation orale.

I Qu'est-ce que le droit international privé ?

Définition DIPrivé. Ensemble des règles juridiques qui ont pour objet des régler des situations internationales avec des personnes privées. Les individus issus des différents systèmes juridiques vont nouer différentes relations internationales entre elles (Commercer, contracter, se marier) => problèmes quant à la juridiction à saisir et la loi applicable. Il a fallu créer un dispositif juridique capable de résoudre et de régler les problèmes qui peuvent naitre de ces situations. Chaque de ces relations internationales va poser un problème de choix entre les différents ordres juridiques susceptibles d'être compétents. Chaque de ces relations internationales vont poser un problème de choix de ces systèmes juridiques visés par la situation internationales.

Deux questions se posent.
A quelle loi de quel pays doit-on soumettre la résolution de la situation litigieuse ? (Conflit de loi)
Quel est le pays dont les juridictions sont compétents pour connaître du litige ? Quelle est la juridiction compétente ? Puis quelles sont les conditions pour donner force exécutoire dans la juridiction du for ? (Conflit de juridictions. Ce conflit concerne également les conditions il faut accepter un jugement étranger et lui donner force exécutoire dans la juridiction du for cad le juge saisi)

Première condition. Il faut que la situation juridique soit internationale, qu'elle ait des points de contacts avec différents ordres juridiques. Les points de contacts sont appelés éléments de rattachement ou éléments d'extranéité (Ce qui est extérieur à une situation purement interne qui relèverait du droit français). Ces éléments permettent de dire que l'on est dans une situation internationale.
    > Nationalité d'un individu
    > Pays où l'individu possède son domicile
    > Le lieu de survenance d'un fait juridique
    > Lieu de conclusion d'un contrat
    > Une clause contractuelle qui peut renvoyer à l'application d'une loi étrangère
    > Lieu d'exécution du contrat
    > La destination des marchandises vendues.

L'élément d'extranéité dans un accident de la circulation. On a un accident survenu en France avec deux personnes françaises. On applique la loi de 1985, litige tranché par les tribunaux français en référence à l'article 46 NCPC concernant la compétence territoriale et compétence d'attribution. Pour un accident survenu en Espagne avec un piéton français et une victime italienne : compétence de quel juge ? Loi applicable italienne, française ou espagnole ?

    Pour le cas pratique, est-ce que cela concerne les personnes privées (1) ? situation internationale (2), un élément d'extranéité peut-il être dégagé (3) ? On a 3 conditions. Chaque Etat a ses propres règles de conflits de lois et de conflits de juridictions.

Le DIPublic concerne les Etats dans les relations internationales ; le DIPrivé se distingue du droit communautaire car le droit européen est un droit intergouvernemental et le droit communautaire est le droit des Etats-membres et des ressortissants.

Les Etats ne sont pas sujets du droit international privé ; ve ne sont pas les principaux destinataires du DIPrivé. Cependant, dans les contrats mixtes et les actes commerciaux, ils pourront tout de même être soumis au droit international privé mais ils agissent comme des personnes privées.

Cas Pratique 1. Personnes privées : OUI. Une victime espagnole : la situation relève t'elle du DIPrivé ? Non. Si elle va voir le juge français, il se déclarera incompétent. Cependant, si la victime est française, la nationalité est un élément d'extranéité qui relève du DIPrivé cad la nationalité française de la victime. Ici, on est dans le conflit de juridictions. Bien que le litige soit survenu à l'étranger, le juge français va pouvoir appliquer la loi espagnole. Par l'élément d'extranéité, ce n'est pasparce que l'on saisit le juge espagnol que la loi espagnole sera forcément appliquée. Ensuite, il faut voir ce que dit la loi espagnole, si elle revoit ou non à la loi française.
Il y a étanchéité entre le conflit de loi et le conflit de juridictions.

Cas Pratique 2. Situation internationale ? Oui. L'élément d'extranéité est le mariage qui a eu lieu à Las Vegas. Il y a bien des personnes privées On demande la dissolution du mariage. On n'est pas dans l'exequatur. On considère que le mariage est bien reconnu en France et donc valide.
Art 46 NCPC. Compétence du juge français de par la nationalité du défendeur. En l'espèce, le défendeur est Johnny. Compétence du TGI. Si Johnny avait été de nationalité américaine, le juge français se serait déclaré incompétent pour ce conflit de juridictions.

Quid de la loi applicable. Le juge français est compétent mais tout ce que l'on sait, c'est que le juge français aura recours à ses propres règles de conflits pour connaître la loi applicable. Il n'y a pas assez d'éléments pour connaître la loi applicable.


II Les Règles du DIPrivé
Conflit de lois. Il y a conflits de lois toutes les fois où une situation juridique donnée pouvant se rattacher à plusieurs Etats entrainerait un choix entre les lois de ces différents ordres juridiques susceptibles de régir le rapport de droit considéré/la situation litigieuse. Il faut identifier la règle de conflit de lois qui aurait vocation à s'appliquer ; son but n'est pas de résoudre substantiellement la question de droit posée mais de définir abstraitement un rattachement qui permettra de désigner le droit interne d'un pays ou d'un ordre juridique capable de résoudre au fond la question ainsi soumise. Le juge va placer abstraitement la situation juridique donnée dans une catégorie de rattachements.
Exemple. Une succession qui porte sur un immeuble situé en Suisse. Les héritiers sont français mais habitent en Nouvelle Zélande. Trois lois susceptibles de s'appliquer. Il faut savoir entre ces différentes lois en présence, laquelle va être amenée à régir la situation juridique en cause ?

Cas pratique
1er Temps.
> Situation internationale (élément d'extranéité)
> Personnes privées. On traite d'abord du conflit de lois.
    > Conflit de lois ? Plusieurs lois susceptibles de régler la question juridique posée. Pour cela, il faut aller voir :
        >  la règle de conflits de lois posée. Le juge va procéder à la qualification qui se fait lege fori (règle de la loi du for): prendre la situation juridique donnée et la classer dans une catégorie de rattachements. Dans ces catégories, on trouve les règles de conflits de lois par catégorie. Le juge réfléchit selon ses propres règles de conflits de loi. Elles diront si c'est la loi de la nationalité, loi du conclusion du contrat, loi du lieu du délit  (On ira ensuite faire un renvoi à la loi du lieu et analyser pour appliquer la loi étrangère). La règle de conflits de lois est de déterminer la loi compétente et elle permet au juge d'appliquer une loi différente de son for.
Au sein des catégories, statut réel, statut personnel, contrats, faits juridiques.

    Pour le conflit de lois, il faut savoir quel est le juge compétent et de bien le saisir car c'est le système juridique saisi qui va définir les règles qui vont gouverner le procès, à savoir son déroulement et son issue bien que le juge compétent puisse appliquer une loi qui ne soit pas la sienne. Le choix du système juridique à partir duquel on va se placer pour définir d'une part les conditions de déclenchement du procès et d'autre part les règles qui vont gouverner le procès

        > A côté des RCL, on a les règles matérielles qui font trancher directement le litige ou déterminer les règles de fonds pour désigner la loi compétente. Généralement, ce sont les conventions internationales qui contiennent les règles matérielles. Par exemple, on la convention de Vienne. Ces règles matérielles évitent le classement dans les différentes catégories.
2è Temps. LE RENVOI. Si le lieu du délit est en France, on applique la loi française. Si la survenance du délit a lieu en Italie, on est en présence d'un renvoi. La France va donner un critère de rattachement et il faudra aller voir ce que dit la loi italienne. On a des renvois au 1er degré de renvoi et au 2nd degré de renvoi.

    > Conflits de juridictions ? Il y a deux choses. Quel juge est compétent pour trancher le litige et la force exécutoire d'un jugement rendu à l'étranger. L'expression « conflit de juridictions », selon Niboyet, ne suggère pas qu'il pourrait y avoir devant les juges nationales un choix entre les règles de droit judiciaire privé relevant des différents systèmes juridiques susceptibles de connaître du litige. Il n'y a pas de choix. Dans un divorce franco-japonais, les parties ne peuvent pas aller devant le juge français et lui demander si ce sont les règles de droit judiciaire privé français ou les règles de droit judiciaire japonais qui s'appliquent. Chaque système juridique élabore ses propres règles de procédure ; le juge ne tient compte que de ses propres règles de procédure sans tenir compte des règles de procédure étrangères. Etanchéité. Le juge réfléchit selon ses propres règles de droit judiciaire privé.


Art 311-14 Code civil. Il y a un renvoi. C'est bien une RCL qui expose deux choses : le rattachement de la filiation et elle tranche le conflit de lois dit conflit mobile. Il fait intervenir le rattachement principal qui est la nationalité de la mère. En l'absence de ce type de rattachement, on se rattachement au rattachement subsidiaire (Lorsque la mère n'est pas connue, c'est la nationalité de l'enfant). Mais l'article fait référence à un conflit mobile :  « au jour de la naissance ».
Un conflit mobile est le nom à une espèce particulière de conflits de lois ; ce conflit de lois surgit lorsque suite à une modification d'un élément de rattachement, une même situation juridique donnée va pouvoir être successivement soumise à deux lois différentes entre lesquelles il faudra choisir. Par rapport à l'exemple, si la mère change de nationalité, on se réfèrera à la nationalité ancienne de la mère ; c'est celle du jour de la naissance de l'enfant qui est prise en compte. Il n'y a pas de renvoi.

Art 1-1 Convention de Vienne. Règle matérielle

Règle de Conflits de Lois en matière contractuelle. A défaut du choix des parties, leur contrat serait régi par la loi de la nationalité des cocontractants.

Article 42 NCPC. Conflit de juridictions.
Art 3 Convention de la Haye. Conflit de lois. Règle matérielle.

Compétence judiciaire internationale en matière de divorce. Compétence de la juridiction sur le territoire du lieu de résidence habituelle des époux.  Convention internationale en matière de divorces.

Conflits de juridictions. Pas de répartition territoriale en fonction de la matière.














TD 2 – Les Sources du Droit International Privé



I)    Les Sources Internes
Recherche dans le Code civil et dans le NCPC les textes qui constituent la base des sources internes du droit international privé
    Une seule disposition dans le Code civil : l'article 3 auquel on a donné une interprétation qui lui fait dire beaucoup plus de choses que ce qu'il ne dit dans sa lettre. C'est sur la base de cet article que la jurisprudence a élaboré toute la théorie générale des conflits de lois.

Article 3. Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers.

    Différents lois sont venues d'adjoindre ; le législateur a permis d'  instituer des articles en la matière de conflits de lois.

Code civil. Conflits de loi.
> Loi du 3 janvier 1970. Loi sur la filiation. Institue les articles 311-10,  311-14 à 311-18 sous le titre « Du conflit des lois relatives à l'établissement de la filiation ». Le législateur édicte des règles de conflits.
> Loi 3 juillet 1975 relative au divorce. Institue le divorce par consentement mutuel au chapitre « Du Conflit des Lois relatives au Divorce ».
> Loi 1997 sur les régimes matrimoniaux. A crée les articles 1397-1 à 1397-5 et suivants
> Loi 6 février 2001 relative à l'adoption internationale. (Important) 370-3 à 370-5 du Code civil.
> Loi 12 mai 2009. Pose une règle de conflits en matière de PACS. La loi applicable au PACS est la loi du lieu d'enregistrement du PACS. Art 515-7-1
> Loi 17 juin 2008. Reforme de la prescription. A introduit l'article 2221 qui prévoit que la prescription est régie par la loi applicable aux droits substantiels qu'elle affecte.
> Art 47 et suivants sur l'état civil.
> Art 76 et 110 sur le mariage
> En matière de testaments (important) art 980 et 999.
> En matière de sociétés article 1897
> Art 2128 sur les hypothèques
> Art 17 à 33 du Code civil droit de la nationalité.
> Art 11 condition des étrangers.
> Art L-135 Code de la Consommation. Règle de DIPrivé applicable aux clauses abusives dans les contrats de consommation.
> Art 2123 relatif à l'hypothèque judiciaire.

NCPC. Conflits de juridictions.
> Arts 14 et 15 NCPC. Donne compétence au juge français quand une partie au litige est de nationalité française. C'est un privilège de compétence fondé sur la nationalité. Permet au  demandeur ou au défendeur d' invoquer devant le juge la compétence des juridictions françaises
> Art 42 alinéa 1 (Important).
> Art 46, 48 (Important)
> Art 509, 1161 et 1070
> Art 92 NCPC. Compétence internationale des juges français sans donner le texte ne prévoit de critère de compétence.
> Art 1492 NCPC. Régit le droit français d'arbitrage international.
Il n'y a pas de règle spécifique visant la compétence expresse du juge, ni de la reconnaissance des jugements rendus à l'étranger.

Après lecture des articles 3, 14 et 15 du Code civil et l'article 42 NCPC, indiquez s'il s'agit de règles de conflit de lois ou de règles de conflit de juridictions.
Art 3. Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers. Règle de conflit de lois.

Art 14. Règle de conflit de juridictions. Ne consacre qu’une compétence facultative des juridictions françaises. N’ouvre au demandeur français qu’une simple faculté et n’édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux
Dans son arrêt rendu en date du 22 mai 2007, la Civile 1è précise que « l’article 14 du Code civil n’ouvre au demandeur français qu’une simple faculté et n’édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux ». Avec cette jurisprudence, la compétence de la juridiction française n’est admise que si le demandeur est français et qu’aucune juridiction étrangère n’a été saisie

Art 15. Règle de conflit de juridictions. Prévoit qu’un Français pourra être traduit devant un tribunal en France pour des obligations par lui contractées en pays étranger même avec un étranger. Etait  interprété  comme instaurant une règle de compétence exclusive des juridictions françaises fondée sur la nationalité du défendeur . Les conventions de Bruxelles et de Lugano et le règlement "Bruxelles I" et "Bruxelles II bis" excluaient  la possibilité d’invoquer ce privilège de juridiction.
Dans son arrêt rendu en date du 23 mai 2006, la Cour de Cassation ne consacre qu'une compétence facultative des juridictions françaises. Jusqu’alors, cette compétence était considérée par la Cour comme exclusive, ce qui avait pour principale conséquence que le juge étranger était nécessairement privé de compétence indirecte et que, dès lors, une exception de litispendance ne pouvait être retenue et que la décision éventuellement rendue à l’étranger ne pouvait faire l’objet d’une reconnaissance en France.

II)    Les Sources Internationales
Sources. Ordre Croissant. On a la coutume internationale (Ensemble de normes issues de la pratique appelée lex mercatoria qui va jouer un rôle très important dans la régulation des échanges internationaux. Elle n'est pas perçue par les Etats comme revêtant le caractère d'une obligation particulière mais on considère que c'est quand même une source du DIPrivé), les décisions émanant des juridictions internationales (CPJI, CIJ) puis les traités, conventions ou règlements.

Pour le cas pratique, quand on a une convention, on vérifie le champ d'application :
    > Temporel. Vérifier quand le texte est entré en vigueur, quand il est applicable.
    > Matériel. Vérifier que le cas pratique rentre bien dans les domaines visés par la convention.
    > Spatial ou Territorial. Quels sont les Etats signataires de la convention ? Attention, parfois les conventions précisent que si un Etat seul est partie à la convention, cette dernière s'applique tout de même.

Localiser les documents suivants, dans les Codes notamment.
Règlement Bruxelles I n° 44/2001 du 22 décembre concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Les institutions de l'UE ont transformé certaines conventions de l'UE en règlements communautaires.
Il est présent dans le NCPC à la page 1693 aux arts 509-1 et 509-2.  Il existe des instruments communautaires qui portent sur des règles de compétence applicables en matières civile et commerciale. Les premières règles ont été posées dans la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 qui concerne la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette convention a été conclue afin d'harmoniser les règles de compétence entre les Etats membres de la Communauté européenne et de parvenir à une libre circulation des jugements. Elle a été plusieurs fois modifiée et a été aujourd’hui été remplacée par le règlement CE 46/2001 du 22 décembre 2000 dit Règlement Bruxelles I qui a été complété également par le règlement du Conseil CE 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité.

Pour savoir s'il faut l'appliquer. Champ d'application
    > Temporel. Art 66 du règlement. 1er mars 2002
    > Matériel. Art 1er
    > Spatial. Territoire communautaire sauf le Danemark qui est l'exception. Si on a le Danemark, on applique la convention de Bruxelles de 1968.

    Sur les autres dispositions, pour que les règlements de compétences communautaires soient applicables, il faut que le litige se rattache à la compétence du territoire d'un Etat membre. Le règlement s'applique lorsque la situation vise une personne défendeur domiciliée dans un Etat membre (art 2). L'article 2 donne un critère pertinent qu'est le domicile et un critère indifférent qu' est la nationalité. La définition du domicile sera empruntée à la loi du juge saisi. La compétence de principe appartiendrait à un tribunal français si le défendeur disposerait un domicile en France en vertu des articles 14, 15 et 42 du Code civil français.

Situation 1. Défendeur domicilié en France ou dans un Etat membre. On va évoquer les articles 14 et 15 ; le juge français, pour le cas de la France, peut être déclaré compétent. Applicabilité du droit français.
Situation 2. Défendeur non domicilié sur un Etat membre donc domicilié sur un Etat non membre. Art 4-1 : il faudra regarder les règles de DIPrivé propres à l'Etat non membre sur lequel le défendeur est domicilié. Donc, on ne peut appliquer les règles de droit judiciaire privé propres à l'Etat français. Le règlement BI paralyse l'application de ces articles ; à l'article 4-2 permet l'application finalement des articles 14 et 15 car il dit que le juge français peut retourner à ses règles de droit judiciaire privé. Car l'article 14 permet au demandeur d'invoquer, s'il est frnaçais, la compétence des juridictions françaises mais, par son domicile, le non Français peut se prévaloir des règles de droit judiciaire privé françaises de par sa domiciliation sur le territoire français.

Règlement Bruxelles II Bis n° 2201/2003 relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l' exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs. Dissolution du mariage et conséquence envers leurs enfants. Ces dispositions ont été ajoutées à une convention de 1998 mais contenant de leur substance, elles ont été ajoutées par un règlement Bruxelles II du 29 mai 2000 (qui n'a jamais été appliqué) puis ont été ajoutées au sein du Règlement Bruxelles II Bis car Bruxelles II n'a pas été ratifié par les Etats membres. Le 2003 est le II Bis.

Champ d'application.
    > Temporel. 1er mars 2005 pour le II bis.
    > Matériel. Action en divorce, séparation de corps, annulation de mariage, toutes les mesures de protection des enfants que les enfants soient liés ou non à la dissolution de l'union.
    > Spatial. Territoire communautaire.

Directive n° 93/13 du 5 avril 1993 relatives aux clauses abusives.  Figure aujourd’hui à l’article L132-1 du Code de la consommation et le art 1135 Code civil
Champ d'application.
    > Temporel. 1er février 1995 par la loi 95/96
    > Matériel. Les contrats qui sont conclus entre le professionnel et le non professionnel ou le consommateur.
    > Spatial. Échelle communautaire.

Convention de Lugano du 16 septembre 1988 relative à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale entre les pays de l'AELE. Règle de conflit de juridictions qui modifie l'art 15. Prévoit qu’un Français pourra être traduit devant un tribunal en France pour des obligations par lui contractées en pays étranger même avec un étranger.  Le convention de Lugano excluaient  la possibilité d’invoquer ce privilège de juridiction.
Elle concerne la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matières civile et commerciale pour les Etats membres de la CEE ou de la AELE. La convention de Bruxelles de 1968 concerne la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matières civile et commerciale. Ces conventions ne font nullement double emploi : les signataires sont différents. Pour la convention de Bruxelles de 1968, elle réunit exclusivement les Etats membres de la CEE : RFA, la Belgique, la France, le Luxembourg, l'Italie, les Pays-Bas. Par la suite, la convention a successivement vu des nouveaux adhérents comme le Danemark, l'Irlande, le Royaume-Uni, la Grèce, le Portugal et l'Espagne. La convention de Lugano a pour objet d'étendre le bénéfice des règles instituées par la convention de Bruxelles aux relations des pays de la CEE et à ceux de la AELE. Le nombre des signataires a été réduit : il ne reste plus que la Suisse, la Norvège et l'Islande.

Règlement Rome II n°864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non  contractuelles. Le règlement Rome II a fait exploser cette règle unique en énonçant une règle générale et une suite de règles particulières.
    > Règle générale. (Art 4) La loi applicable aux délits civils est la loi du lieu où le dommage survient, y compris si le fait générateur est intervenu dans un autre pays.
    > Règles Particulières. Pour la faute précontractuelle. Art 12 ; pour la concurrence déloyale ;  les actes restrictifs de concurrence art 6 ; la responsabilité du fait des produits défectueux Art 5 ; la responsabilité du fait de grève ou de lock out ; les atteintes à l'environnement Art 7 ; les atteintes à un droit de propriété intellectuelle Art 8 (Contrefaçon de brevet, de marque, d'oeuvres littéraires et artistiques). Les atteintes aux droits de la personnalité (atteintes, diffamations) seront bientôt intégrées au sein d'une règle spéciale. Ces règles ne dérogent pas forcément à la règle générale posée à l'article 4. Ces règles servent à préciser ce que l'on entend par « lieu du dommage ». C'est une règle de concrétisation de la règle générale, non pas une exception.


Il figure dans le Code commerce page 2663. 
    > Temporel. Applicable depuis le 11 janvier 2009. Aux faits générateurs de dommage intervenus à partir du 19 août 2007 (art 14)
    > Matériel.Concernent les obligations non contractuelles
    > Spatial. Territoire communautaire

Convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations contractuelles et règlement Rome I n° 593/2008 du 17 juin 2008.  Son objet est d'unifier les règles de conflits de lois des pays signataires ; 15 Etats avaient les mêmes règles de conflit en matière contractuelle. Quelque fut le juge saisi de ces 15 pays, il appliquait toujours la même loi au contrat mais cela ne signifie pas que le droit interne des contrats fut modifié.

Code civil, article 3. Jusqu'à une époque récente, dans le domaine des conflits de lois en matière de contrats, la règle de conflits en vigueur en France était d'origine jurisprudentielle posée par l'arrêt du 6 juillet 1959 Fourrures Renel (n°35). En vertu de cet arrêt, la loi applicable aux contrats est celle que les partie ont choisi ; à défaut de choix, c'était au juge de rechercher, d'après l'économie de la convention et les circonstances de la cause,  celle qui devait régir les rapports de cocontractants. Face à cette situation, la convention de Rome a été créee et constituaient le droit commun en France pour tous les contrats internationaux pour les contrats conclus après son entrée en vigueur.

Champ d'application.
    Temporel. 1er avril 1991
    Matériel. Le conflit de lois en matière de contrats
    Spatial. Communautaire
La convention de Rome cesse de s'appliquer à compter du 17 décembre 2009, date à laquelle se substitue le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Dans l'article 26 du règlement Rome I, il y a des exceptions qu'il faut lire !


Il y a deux possibilités sur la loi qui régit le contrat.
> Soit c'est la loi qui est choisie par les contractants. Loi matérielle, loi qui va substantiellement régir les rapports de droit. Art 3-1, 3-2 de la convention. Choix formulé dans une clause du contrat de manière expresse (Cas pratique !). Le dépeçage entre différentes législations : les parties peuvent choisir que la loi française s'applique sur la formation du contrat, sur l'exécution cela peut être la loi allemande, ou limite une loi qui n'a aucun rapport avec les parties car ces lois leur sont beaucoup plus favorables que les lois de leur nationalité respective.

> Soit c'est la loi la plus proche de l'économie de la convention et des circonstances de la cause. Si les parties ne sont pas mis d'accord. Art 4-4. Enonce trois présomptions
    > Contrats où on peut distinguer une prestation caractéristique. La vente caractérisée par la prestation du vendeur, par exemple. La loi applicable est celle du pays dans lequel le débiteur de la prestation caractéristique a sa résidence habituelle, son siège social ou son établissement principal au moment de la conclusion du contrat.
    > Art 4-3 pour les contrats portant sur un droit réel immobilier (sur les immeubles) ou sur un droit d'utilisation d'un immeuble. L aloi applicable est celle du pays où se situe l'immeuble.
    > Art 4-4. Contrat de transport de marchandises. Loi applicable du pays dans lequel le transporteur a son établissement principal à condition que ce soit également le même pays dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur.
Art 4-5 précise que les trois présomptions citées ne sont pas irréfragables mais elles pourront être écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens des plus étroits avec un autre pays.

Art 5. Contrats conclus par les consommateurs sont les contrats qui ont pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à un consommateur ; contrats destinés au financement d'une telle fourniture (Exceptions visées à 5-1 et 5-4). Pour la loi applicable aux contrats de consommateurs, ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assure les dispositions impératives de la loi du pays dans laquelle il a sa résidence habituelle (5-2 : Il peut choisir une loi mais cette loi ne peut le priver de toutes les protections que la loi de sa résidence habituelle lui procure. S'il n'a pas fait de choix, son contrat sera régi par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle cad art 5-3)

 Rome I. Même chose qu'au dessus. A partir du 17 décembre 2009, elle s'applique et prend le relai sur la convention de Rome mais il y a une exception posée à l'article 26.

Convention de Vienne du 11 avril 1980 relative à la vente internationale de marchandises.  Unifie les règles matérielles de la vente internationale de marchandises entre professionnels des Etats qui ont ratifié la Convention. Unifier les règles de conflits de lois (Tous les Etats parties au traité ont la même règle de conflits de loi). Modification de l'article 1648.

Code civil, article 93. Porte sur les contrats de vente internationale de marchandise, elle est destinée à remplacer les conventions de la Haye du 1er juillet 1964 portant sur la formation des contrats de vente et sur les ventes internationales d'objets mobiliers corporels. Champ d'application : entrée en vigueur à partir du 1er janvier 1988 et c'est une règle matérielle.

Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la responsabilité du fait des produits. Loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs ( Art. L 221-1 et suiv. Code de la Consommation )

Date d'entrée en vigueur : 10 octobre 1977 . Elle concerne la responsabilité des fabricants à raison des dommages causés par leurs produits et non pas ceux qui ont été causés aux produits. Art 17 pour le champ d'application spatial.


Typologie de ces textes.
Convention sur la compétence judiciaire. Convention de Lugano, Bruxelles I et II
Conflits de Lois. Convention de Rome de 1980 (Elle existe toujours la convention, elle s'applique jusqu'au 17 décembre 2009 et après, c'est le règlement Rome I qui prend le relai), Règlement Rome I, Règlement Rome II,  Convention de la Haye
Conventions porteuses de règles de conflit ou de règles matérielles. Convention de Vienne ; Convention de Rome ; Directive n° 93/13 portant sur les clauses abusives

Règlement 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Le règlement détermine la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale au sein des États membres de l’Union européenne. Son entrée en vigueur est le 1er mars 2002.  Il stipule que les décisions rendues dans un État membre de l’Union européenne (UE) sont reconnues dans les autres États membres, sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure sauf en cas de contestation. Le principe fondamental est que la juridiction compétente est celle de l’État membre où le défendeur a son domicile, quelle que soit sa nationalité. La détermination du domicile s’effectue en fonction de la loi de l’État membre du tribunal saisi. Quand une partie n’a pas de domicile dans l’État membre dont les tribunaux sont saisis, le juge, pour déterminer si elle a un domicile dans un autre État membre, doit appliquer la loi de cet État membre. Pour les personnes morales ou les sociétés, le domicile est défini en fonction du lieu de leur siège statuaire, de leur administration centrale ou de leur principal établissement. Pour le trust, le domicile est défini par le juge de l’État membre dont le tribunal est saisi; le juge applique les règles du droit international privé de son pays ;

Convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations contractuelles. La Convention établit des règles uniformes en matière de loi applicable aux obligations contractuelles dans l’Union européenne. Sa date d'entrée en vigueur est le 1er avril 1991. Les parties signataires d’un contrat peuvent choisir la loi qui s’applique à tout ou une partie de ce contrat ainsi que la cour compétente en cas de litige. D’un commun accord, elles peuvent changer la loi applicable au contrat lorsqu’elles le souhaitent (principe de la liberté de choix).
Si les parties n’ont pas choisi explicitement une loi applicable, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits, selon le principe de proximité (lieu de la résidence habituelle ou de l’administration centrale du prestataire, lieu du principal établissement ou de l’établissement qui assure la prestation). Toutefois, des règles spécifiques s’appliquent dans deux cas:
> Lorsque le contrat concerne un bien immobilier, la loi applicable par défaut est celle du pays où est situé l’immeuble
> Pour le transport de marchandises, la loi est déterminée en fonction du lieu de chargement ou de déchargement ou de l’établissement principal de l’expéditeur.

    Il n'y a pas de Code global du DIPrivé en France ; le droit communautaire le fait déjà. L'UE a compétence pour édicter des normes de DIPrivé. En matière de conflits de juridictions, cela permet d'éviter la multiplication du nombre de juges potentiellement compétents et de rationaliser le conflit de compétences des juges. En matière de conflits de lois, l'unification de ces règles applicables permettent d'éviter de réduire la pratique du forum-shopping et de maintenir la diversité des droits en coordonnant les droits internes. Ceci serait moins attentatoire à la souveraineté des Etats. Bruxelles I reprend le texte de la convention de Bruxelles.



TD 3 – Présentation Générale des Divers Modes de Règlement des Conflits de Lois


I)    Définitions

    La règle de conflit a pour fonction de localiser le rapport de droit en identifiant l'ordre juridique avec lequel la situation a objectivement, d'après sa nature, les liens les plus significatifs. La règle de conflit est une loi nationale édictée par un Etat.

Règle de conflit bilatérale. Dite de droit commun ou savignienne. Elle tend à localiser le rapport de droit en fonction de sa nature. Elle dit quel droit s'applique à telle situation. L'élément qui permet de rattacher la question à un ordre juridique est désigné élément ou facteur ou critère de rattachement. Elle est :
    > Abstraite. Fonctionne sans qu'il y ait besoin d'examiner le contenu des lois en présence. Procédé purement mécanique ; le juge ne s'intéresse pas au contenu des lois en présence ; il s'y intéressera plus tard en appliquant la loi étrangère désignée par la règle de conflit.
    > Neutre. Elle ne poursuit pas d'objectifs substantiels cad pas d'objectif de rattachement, soit une ventilation des questions entre les ordres juridiques concernés. Dénuée de tout nationalisme, elle est vertueuse.

Règle de Conflit Unilatérale. Elle dit quelles situations sont rattachées à tel droit, elle désigne une règle étrangère. Seul le souverain peut dire dans quels cas sa loi s'applique ; les intérêts de l'Etat revenant au premier plan, l'unilatéralisme a tendance à ressurgir, notamment avec les lois de police. Elle va dire la loi du souverain et ignore toutes les autres lois. Elle vise des situations internes et se borne à définir le champ d'application de la loi française. Raisonner sur le champ d'application de la loi et no sur le champ de répartition.

Rattachement en Cascades. Il y a une hiérarchie entre les éléments qui s'appliquent les uns après les autres. A défaut du premier, on applique le premier et ainsi de suite. Technique qui permet de tenir compte de l'hypothèse dans laquelle le critère de rattachement ne peut pas être mis en oeuvre. C'est un rattachement de secours ; grammaticalement, ce sera « à défaut ». Construite sur la base d'une pluralité de rattachements jouant de façon subsidiaire les uns par rapport aux autres, soit en raison du risque de défaillance des rattachements retenus, soit dans le but de favoriser un résultat substantiel donné.
Exemple. Art 314 Code civil. Relatif à l'établissement de la filiation. Le lien de la filiation est régi par la nationalité de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, on applique la loi personnelle de l'enfant.

Rattachement Alternatif. Règle favorable à l'institution. Union. « Ou ». Déclare plusieurs lois applicables et c'est au juge de choisir la loi qui sera appliquée. Elles sont de niveau égal.
Exemple. Art 11 Règlement Rome 1. Relatif au contrat international. §1 « Un contrat conclu entre personnes qui se trouvent dans un même pays est valable quant à la forme. S'il est valable en la forme, selon la loi qui régit le fond du contrat ou la loi du pays du lieu de conclusion ». Le contrat a deux chances d'être valable en la forme. Si on conclut avec 6 personnes de nationalité différente, cela ajoute des règles supplémentaires qui ajoutent à la faveur de sa validité formelle afin d'éviter que les conditions de forme trop strictes empêchent le contrat de ne pas être valable.

Rattachement Cumulatif.  Lorsque la règle de conflits vise plusieurs éléments de rattachement qui devront s'additionner ou se cumuler les uns aux autres pour conduire à l'application de la loi visée. Conjonction de coordination « et ». Intersection. Contrairement au rattachement alternatif, il manifeste une défaveur à l'égard de l'institution.
Exemple. Doubl action ability rule ou double actionnalité en matière de diffamation à l'étranger par un éditeur anglais. L'organe de presse est anglais. « La victime ne sera indemnisée que si la loi du lieu du dommage et la loi anglais prévoient l'indemnisation ». La victime doit satisfaire aux conditions des deux lois et non pas une seule. Ce rattachement restreint les chances de succès de la victime.
Exemple. Compensation comme mode d'extension des créances.

Application Distributive de plusieurs Lois à une même Situation Complexe. Il s'agit de l'option de législations. L'intéressé a le choix entre deux lois. La règle de conflits donne à l'individu le choix entre deux lois.
Exemple. Article 7 de Rome II relatif aux atteintes à l'environnement. Donne le choix à la victime de l'atteinte de l'environnement entre la loi du lieu du fait générateur et la loi du lieu du dommage.

Règle Matérielle. Donne directement substantiellement la solution au fond à un problème donné. Elle écarte les limitations et prohibitions aux situations internes. Appartient à la méthode directe ; elle règle directement le problème. Elle se distingue de la règle de conflits qui se limite à désigner une loi nationale qui donnera la solution. Elle se distingue de la loi matérielle de droit interne car elle est spécialement conçue pour les relations internationales ; la règle matérielle est irréductible. Elle donne l'effet juridique et les conditions auxquelles le fait juridique est attaché. Elle peut être de source nationale (Les juridictions et la jurisprudence d'un Etat élaborent ses règles matérielles de DIPrivé) ou de source internationale.
Dans leur domaine d'application en terme d'unification du droit, la plupart des règles citées créent des règles matérielles qui ne sont applicables  qu'aux relations internationales. C'est leur raison d'être ; certaines conventions sont spécifiques car initialement destinées à régir les relations internationales et qui, dans le même temps, uniformisent les règles internes des Etats.
Parfois, il y a une convention internationale qui unifie les règles matérielles, il peut y avoir des difficultés ou des divergences d'interprétation des règles. Le juge d'un Etat partie interprète dans tel sens, le juge d'un autre Etat interprète dans un autre sens => situation de conflit de lois même s'il s'agit d'un conflit d'interprétation d'une même règle. Cassation 4 mars 1963. Le juge doit mettre en oeuvre sa règle de conflits et retenir l'interprétation du juge du pays désigné par la règle de conflits.

Loi de Police. Ou loi d'application immédiate ou d'application nécessaire. Cette loi est interne dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale, économique du pays qui l'édicte. Sans se soucier de l'application éventuelle d'une autre loi. Il s'agit d'une question de degré d'importance, d'intérêts sociétaux, catégoriels protégés par la loi que d'une question de nature, de domaine. Le législateur ne dit jamais que telle ou telle loi est une loi de police, c'est le juge qui identifie les lois de police en fonction de leur but sociétal et de l'importance qu'elle protège. Loi d'application nécessaire se caractérisant par son objectif de protection des intérêts publics fondamentaux , son respect étant jugé essentiel pour la sauvegarde de l'organisation sociale, politique ou économique du pays qui l'a édictée.
CJCE Novembre 1999 Arblade. Le règlement Rome I a repris pour consacrer ce qu'a consacré la Convention de Rome 28 ans plus tôt. Art 9§1 Rome I « Une loi de police est une disposition impérative (interne) dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde des intérêts publics tels que son organisation politique, sociale ou économique au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application (matérielle), quelque soit par ailleurs la loi applicable aux contrats d'après le présent règlement. »

Règle de Conflit à Coloration Substantielle. Désigne deux lois. Système de comparaison et c'est la loi la plus favorable qui s'appliquera. Comparaison entre les différentes lois en présence et la partie qui va devant le juge invoque des textes, c'est à elle d'invoquer au juge la règle de conflits à coloration, d'invoquer ses propres éléments de rattachement. La règle de conflits bilatérale a fait l'objet de critiques : elle désigne une loi étrangère et sa caractéristique principale est d'être abstraite et neutre qui ne se préoccupe pas du conflit de lois cad qui fonctionne de manière mécanique. A travers la substantialisation de la règle de conflits, on a injecté un peu de contenu. On n'a pas remis en cause cette règle de conflits ; c'est la répartition oui mais en plus une orientation, la recherche d'un résultat. Nécessairement, sans regarder le contenu des lois, on a orienté la règle de contenu vers telle ou telle solution. Méthode intermédiaire. Le but poursuivi par la règle de conflits est clair : on recherche une faveur inscrite dans la règle de conflits. Tout en procédant à la désignation du droit substantiel applicable, elle tend à garantir un résultat substantiel jugé souhaitable.

II)    Mise en Relation de Textes.
> Article 3, Code civil. Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.
Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française.
Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger.
Règle de conflit unilatérale bilatéralisée par l'arrêt Busqueta. En apparence, une règle d conflits unilatéral puisqu'elle ne fait que fixer le domaine d'application de la loi française mais elle a été bilatérisée car la jurisprudence a posé le principe selon lequel l'état et la capacité d'une personne sont régis par la loi dont cette personne a la nationalité. La capacité d''un étranger relève de sa loi nationale. Ce principe a bilatérisé l'article 3  alors qu'auparavant, l'article ne fixait que le domaine d'application de la loi française.

> Article 309, Code civil. Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :
- lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;
- lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ;
- lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps. Conflit négatif :lorsqu'aucun tribunal ne se reconnaît compétent pour juger du litige.
Règle de conflit unilatérale.

> Article 311-14, Code civil. La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant.
Règle de conflit bilatérale, rattachement en cascade.

> Article 311-15, Code civil. Toutefois, si l'enfant et ses père et mère ou l'un d'eux ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée, la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d'une loi étrangère.
Règle de conflit unilatérale ; la loi française s'applique si les parties vivent en France mais ne dit rien si ce n'est pas le cas.

> Article 311-16, Code civil. Donnait le choix au requérant entre sa loi personnelle et la loi personnelle de l'enfant. Le requérant devait choisir la loi la plus favorable à la légitimation.
Loi de conflit bilatérale, rattachement alternatif.

> Article 370-3, Code civil. Les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l'un et l'autre époux la prohibe.
L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France.
Quelle que soit la loi applicable, l'adoption requiert le consentement du représentant légal de l'enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l'enfant et éclairé sur les conséquences de l'adoption, en particulier, s'il est donné en vue d'une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant.
Règle de conflits bilatérale, rattachement alternatif.
> Article 370-4, Code civil. Les effets de l'adoption prononcée en France sont ceux de la loi française.
Unilatérale
> Article 370-5, Code civil.  L'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause
Règle matérielle.

> Article 515-7-1, Code civil. Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'État de l'autorité qui a procédé à son enregistrement.
Règle de Conflit Bilatérale.

> Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
Article 3 : Liberté de choix
1.    Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.
2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions de la présente convention. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers.
3.    Le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne peut, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées "dispositions impératives".
4. L'existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable sont régies par les dispositions établies aux articles 8, 9 et 11.

Règle matérielle.

Article 4 : Loi applicable à défaut de choix
1.    Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.
2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.
3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.
4. Le contrat de transport de marchandises n'est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l'application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises.
5.    L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.
Règle de Conflit Bilatérale

Article 5 : Contrats conclus par les consommateurs
1.    Le présent article s'applique aux contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, ainsi qu'aux contrats destinés au financement d'une telle fourniture
2. Nonobstant les dispositions de l'article 3, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle :
- si la conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ou,
- si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays ou,
- si le contrat est une vente de marchandises et que le consommateur se soit rendu de ce pays dans un pays étranger et y ait passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.
3.    Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, ces contrats sont régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, s'ils sont intervenus dans les circonstances décrites au paragraphe 2 du présent article.
4. Le présent article ne s'applique pas :
a) au contrat de transport ;
b) au contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle.
5.    Nonobstant les dispositions du paragraphe 4, le présent article s'applique au contrat offrant pour un prix global des prestations combinées de transport et de logement.

Règle de Conflit bilatérale.

Article 6 : Contrat individuel de travail
1.    Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article.
2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi :
a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ou,
b) si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

Règle de Conflit Bilatérale, rattachement alternatif.

Articles 3, 4 et 6 Règlement Rome I. Règles Bilatérales.
Article 3
Liberté de choix
1. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties.
Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine
des dispositions du contrat ou des circonstances de la
cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi
applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur
contrat.
2. Les parties peuvent convenir, à tout moment, de
faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le
régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur
selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions
de la présente convention. Toute modification quant à la
détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement
à la conclusion du contrat, n’affecte pas la validité
formelle du contrat au sens de l’article 9 et ne porte pas
atteinte aux droits des tiers.
3. Le choix par les parties d’une loi étrangère, assorti
ou non de celui d’un tribunal étranger, ne peut, lorsque
tous les autres éléments de la situation sont localisés au
moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte
aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet
pas de déroger par contrat, ci-après dénommées «dispositions
impératives».
4. L’existence et la validité du consentement des parties
quant au choix de la loi applicable sont régies par les
dispositions établies aux articles 8, 9 et 11.
Article 4
Loi applicable à défaut de choix
1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n’a
pas été choisie conformément aux dispositions de l’article
3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il
présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie
du contrat est séparable du reste du contrat et présente
un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait
application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat
de la loi de cet autre pays.
2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le
contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la
partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au
moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle
ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne
morale, son administration centrale. Toutefois, si le
contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle
de cette partie, ce pays est celui où est situé son
principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation
doit être fournie par un établissement autre que
l’établissement principal, celui où est situé cet autre
établissement.
3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans
la mesure où le contrat a pour objet un droit réel
immobilier ou un droit d’utilisation d’un immeuble, il est
présumé que le contrat présente les liens les plus étroits
avec le pays où est situé l’immeuble.
4. Le contrat de transport de marchandises n’est pas
soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce
contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son
établissement principal au moment de la conclusion du
contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de
chargement ou de déchargement ou l’établissement principal
de l’expéditeur, il est présumé que le contrat a les
liens les plus étroits avec ce pays. Pour l’application du
présent paragraphe, sont considérés comme contrats de
transport de marchandises les contrats d’affrètement pour
un seul voyage ou d’autres contrats lorsqu’ils ont principalement
pour objet de réaliser un transport de marchandises.
5. L’application du paragraphe 2 est écartée lorsque la
prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les
présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées
lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le
contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays

Article 6
Contrat individuel de travail
1. Nonobstant les dispositions de l’article 3, dans le
contrat de travail, le choix par les parties de la loi
applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur
de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de
choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article.
2. Nonobstant les dispositions de l’article 4 et à défaut
de choix exercé conformément à l’article 3, le contrat de
travail est régi:
a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du
contrat, accomplit habituellement son travail, même
s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays
ou
b) si le travailleur n’accomplit pas habituellement son
travail dans un même pays, par la loi du pays où se
trouve l’établissement qui a embauché le travailleur,
à moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances
que le contrat de travail présente des liens plus étroits
avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicables



Fiches de Jurisprudence
1/ Le Statut Personnel.
Paris, 13 juin 1814, Busqueta. Le statut personnel affecte la personne et la suit quelque soit le lieu où qu'elle aille et se trouve. La capacité d'un étranger relève de sa loi nationale.
    Un moine espagnol admis par décret à domiciler en France épouse une Américaine en 1809. Ayant découvert le passé et les activités de son époux, cette dernière ouvre une demande en annulation du mariage. Faisant application de la loi française en raison de l'établissement en France du domicile du défendeur, le tribunal civil de la Seine rejette la demande ainsi formée au motif que les qualités du défendeur ne l'empêchaient pas de contracter un mariage. Déboutée dans sa demande, la demanderesse interjette-appel et porte le litige devant la Cour de Paris.
    La demanderesse considère que la capacité matrimoniale relève du statut personnel et l'admission à domicilier sur le sol français n'octroie pas à l'étranger les mêmes droits et prérogatives accordées à un national. Dès lors, le statut personnel est régi par la loi de la nationalité de l'étranger et non la loi française. Enfin, elle soulève que Busqueta n'a jamais voulu quitter définitivement l'Espagne ; par un tel esprit, elle prétend que ce dernier demeure rattacher aux lois de son pays. Le défendeur argue de la validité du mariage en prétendant que l'autorisation donnée par la France quant à se prévaloir de son domicile sur le sol français lui otroyait, par la même occasion, la possibilité de se prévaloir comme les Français de l'applicabilité de la loi française sur sa capacité matrimoniale.
    Ainsi saisie, la Cour eut à trancher la question suivante : Un étranger ayant bénéficié de l'autorisation de domicile sur le sol français bénéficie d'une la possibilité de se prévaloir des lois du pays de résidence concernant le statut personnel, notamment la capacité matrimoniale, au même titre qu'un national ?
    La Cour de Paris, dans un arrêt rendu en date du 13 juin 1814, fait droit à la demande ainsi formulée et casse la décision rendue par le Tribunal de la Seine en consacrant la nullité du mariage formé. La Cour considère que l'état et la capacité des personnes sont soumis à la loi de leur nationalité.

2/ Le Statut réel.
Civile 1è, 8 Juillet 1969.
    Une société allemande dont le siège est en Allemagne  a consenti un crédit pour l'achat d'une voiture à une autre société allemande ; un gage assorti d'une réserve de propriété ont été consentis sur le véhicule au profit du créancier. Le véhicule a été introduit en France et a fait l'objet d'une saisie conservatoire par un garagiste, arguant d'une créance à l'égard de son propriétaire pour la fourniture de pièces. Une demande de mainlevée de cette saisine a été formée par le débiteur de l'obligation. Le juge de première instance a rejeté sa demande. Ainsi débouté, il forme un pourvoi devant la Cour de Cassation. Le demandeur au pourvoi prétend que sur un contrat de gage conclu entre des parties étrangères sur le bien situé à l'étranger au moment de sa conclusion et dont l'exécution a débuté alors que le bien n'était pas encore sur le sol territoire, ce pacte commissoire était contraire à l' ordre public français.

    Le juge a été amené à se prononcer sur la question suivante : Une convention de gage portant sur un objet gagé peut-elle trouver à s'appliquer lorsque cet objet n'a pas encore pénétré le sol national du cocontractant, créancier de l'obligation ?

    La 1è Chambre civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt rendu en date du 8 juillet 1969, rejette la demande ainsi formulée aux motifs que la convention prévoyait une réserve de propriété sur le gage affecté à la garantie du prêt, la convention ainsi conclue contient un pacte compromissoire prohibée par la loi française. Le juge rappelle que l'effet compromissoire n'est applicable qu'aux droits réels dont sont les objets mobiliers situés en France


3/ Statut des Actes.
1è Civile 18 Juillet 2000.
    Une association tunisienne conclue un contrat avec un cocontractant, lui faisant peser l'obligation de négocier avec l'OM le transfert d'un joueur de football d'une valeur de 4 MF avec une commission de 1,2 MF pour le débiteur de l'obligation. L'obligation a été remplie et un contrat de transfert entre l'OM et le dit joueur a été conclu par la suite. Cependant, l'association refuse de payer à son débiteur la somme promise, invoquant son défaut d'agrément par la FIFA et d'accréditation par l'OM quant à l'exécution de cette tâche.

    Le débiteur forme une action en paiement et le tribunal de commerce de Marseille, dans un arrêt rendu en date du 28 mai 1996, fait droit à la demande et condamne le défendeur à payer la somme due. De plus, le juge autorise le demandeur, par ordonnance, à pratiquer une saisie conservatoire pour obtenir paiement de sa commission entre les mains de l'OM. Ainsi condamnée, l'association interjette appel et la CA fait droit à sa demande en déboutant la demande initiale en paiement de la commission litigieuse, notamment en considérant que la loi applicable est une loi de police, loi d'ordre public du 16 juillet 1984 interdisant à un intermédiaire non professionnel de percevoir une commission et non la loi tunisienne, celle du lieu de l'offre de contracter. Le demandeur à l'instance forme un pourvoi devant la Cour de Cassation.

    Il argue d'une part que la loi applicable n'est pas celle du for mais bien celle où l'offre de contracter a été formulée. Sur la seconde branche du moyen, les parties n'ayant pas expressément exprimé leur volonté de soumettre la loi du contrat à une loi autre que celle de l'offre de contracter, le juge ne peut substituer sa décision à la volonté des parties au contrat et faire appliquer une loi de police, notamment en l'absence de choix expresse des parties sur la juridiction compétente. Troisièmement, le demandeur considère que le litige n'est né que de la convention à laquelle il est partie soit la convention conclue avec l'association et non au contrat de transfert avec le club de football et le joueur faisant l'objet de ce transfert ; dès lors, il y a eu fausse application de l'article 15-2 de la loi du 16 juillet 1984  visant les personnes qui mettant en rapport les joueurs eux-mêmes et les parties intéressées à la conclusion d'un contrat avec les dits joueur. Enfin, cette troisième branche est corroborée par la négociation directe de la rémunération entre le joueur et le club dans laquelle le demandeur n'est aucunement intervenu.

    Dès lors, le juge a été amené à se prononcer sur la question : En matière d'obligations contractuelles, une loi de police prime t-elle sur les termes conventionnels, notamment en l'absence de choix des parties en cas de litige sur la juridiction compétente ?
   
    Dans un arrêt  rendu en date du 18 juillet 2000, la 1è Chambre civile de la Cour de Cassation rejette le pourvoi. En se fondant sur l'article 4 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, le juge suprême considère qu'en l'absence de choix des parties, le contrat est soumis à la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits et est présumé présenter ces liens avec le pays où la partie qui doit la prestation a, au moment de la conclusion de l'acte, sa résidence habituelle. Constatant que le débiteur à l'obligation avait son domicile en France, la convention est bien soumise à la loi française. Secondement, les juges du fond ayant souverainement apprécié l'intérêt du demandeur à la conclusion du contrat, en application de l'article 15-2, cette dernière ne peut produire d'effet.

4/ Statut des Actes
Civile 1è, 25 mai 1948.
    Un camion appartenant à une société française est entré en collision en Espagne avec un train ; l'explosion du train a atteint mortellement le conducteur français d'un camion non loin du lieu de l'accident. La veuve de la victime assigne en réparation du préjudice la société française. Le juge fait droit à sa demande. Le défendeur interjette appel en prétendant que la demande ainsi formulée est irrecevable car fondée sur la loi français et prétend que la loi applicable au litige est la loi espagnole, loi du lieu du dommage en vertu du règlement du conflit des lois, prévoyant l'affranchissement de toute présomption d'inexécution d'une obligation légale, la demanderesse n'ayant pu démontré la faute ou l'imprudence du conducteur.

    La juridiction d'appel condamne l'appelant en considérant que le lien contractuel crée des obligations entre les intéressés en vertu d'une loi de 1898, que l'exécution de la condamnation ainsi prononcée devait intervenir en France et que l'appelant n'a pas rapporté les preuves de l'affranchissement qui lui aurait été garanti par la loi espagnole. Devant la juridiction du second degré, l'intimée a réduit le champ de sa demande à l'application de l'article 1394 alléguant le caractère impératif de ces dispositions, n'ayant pu rapporté la preuve de l'imprudence ou de la faute du conducteur. Débouté, l'appelant forme un pourvoi devant la Cour de Cassation.
   
    La Cour a été amenée à se prononcer sur la question suivante : 

    Dans un arrêt de cassation de principe rendu en date du 25 mai 1945 au visa de l'article 3 du Code civil, la 1è Chambre civile pose le principe selon lequel en droit international privé privé de la loi territoriale compétent pour régir la responsabilité délictuelle de la personne responsable de la chose causant un dommage à un tiers, la loi applicable est celle du lieu du délit. Elle considère que la responsabilité du gardien de la chose est indépendante de la réparation due à la victime par son propre employeur, de la nationalité des intéressés et du lieu d'exécution. Elle relève de l'ordre juridique du pays dans lequel le gardien use de la chose et en exerce la direction.
    Sur le moyen soulevé par la défenderesse au pouvoir, la Cour rappelle que l'ordre interne public français n'intervient qu'au regard du fait des choses utilisées en France au moment de l'accident sous réserve des principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue.

5/ Lois de Police.
Chambre Mixte, 30 Novembre 2007.
    Une société française, maître de l'ouvrage, confie à une société allemande la réalisation d'un immeuble. Cette dernière a soustraité la mise en place de la tuyauterie à une société française par deux contrats, laquelle accepte de soumettre le contrat à la loi allemande. Une sentence arbitrale rendue en date du 23 mars 2003 par la CIA condamne la société allemande à payer le solde des prestations sous-traitées à la société française chargée de la tuyauterie. Cependant, la société ainsi condamnée fait l'objet d'une procédure collective régie par la loi allemande à laquelle la société française sous-traitante introduit sa créance. La société débitrice allemande refuse tout paiement aux motifs que le marché principal et les sous-traités étaient régis par la loi allemande et qu'elle ne l'avait pas accepté en qualité de sous-traitant. Dès lors, la société sous-traitante assigne le maître de l'ouvrage, créancière de la société allemande, en indemnisation et a recherché la responsabilité délictuelle pour l'avoir privée de la possibilité de sauvegarder ses droits par voie de saisie conservatoire avant le règlement de la société allemande débitrice. Au cours de la procédure, la société française sous traitante, mise en redressement judiciaire, a bénéficié d'un plan de cession.

    Sur l'action en paiement introduite par la société sous-traitante, la Cour d'Appel de Versailles, dans un arrêt rendu en date du 16 janvier 2006, considère que la loi du 31 décembre 1975 est bien la loi applicable en tant que loi de police. Cependant, elle déboute la société demanderesse aux motifs de son absence d'engagement dans toute procédure à l'encontre du maître de l'ouvrage avant l'assignation devant la juridiction de première instance. Dès lors, elle ne peut prétendre avoir antérieurement exercé l'action directe dont elle se prévaut prévue par la loi du 31 décembre 1975.

    Déboutée, la société sous-traitée forme un pourvoi devant la Cour de Cassation, arguant disposition d'une action directe à l'égard du maître d'ouvrage si l'entrepreneur principal ne satisfait pas son obligation de paiement un mois après sa mise en demeure et que ses obligations sont limitées à ce qu'il doit encore  l'entrepreneur principal à la date de la notification de la mise en demeure.
   
    Le juge suprême a été amené à se prononcer sur la question suivante :

    Dans un arrêt de cassation rendu en date du 30 novembre 2007, le juge fait droit à la demande  formulée en concluant à la violation des textes légaux par la CA. Elle estime que la notification au maître de l' ouvrage de la mise en demeure était intervenue les 27 mars et 3 mai 2001 et que le maître de l'ouvrage n'avait réglé qu'en mai 2002 la somme due à l'entrepreneur, de sote qu'il y a eu violation des textes susvisés.

IV)    Exercice
Art 1er et 21, Ordonnance du 22 février 1945 instituant les comités d'entreprise. Règle matérielle

Article 28 de la loi italienne portant réforme du DIPrivé Règle de conflit bilatérale, structure de rattachement alternatif.

Article 515-7-1 Les conditions de formation et les effets d'un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l'État de l'autorité qui a procédé à son enregistrement. Règle de conflit bilatérale, structure de rattachement simple.

Article 2221 La prescription extinctive est soumise à la loi régissant le droit qu'elle affecte.
Règle matérielle ; conflit doctrinal sur cette règle.



Séance 4 – Les Qualifications



    Tout litige se pose au juge ; quand le litige est international, il faut faire un choix entre les divers règles de droit international pour trouver la RCL applicable à l'espèce. Le problème est qu'on, a souvent du mal à identifier la question qui est posée et on place dans la mauvaise catégorie. Quand on a une question de droit soumise, il faut la classer dans l'une des catégories de rattachement : c'est le principe de la qualification.

Que faut-il entendre par qualifier ? Que faut-il qualifier ? La question de droit substantiel qui découle à la fois des faits que les parties invoqueraient au soutien de leur prétention et les prétentions des parties. Une fois identifiée, la question de droit doit être identifiée dans les catégories définies de DIPrivé français, l'une des catégories du for. C'est une opération intellectuelle contrôlée par la Cour de Cassation : c'est par une interprétation personnelle faite par tous les éléments prépondérants et d'extranéité de la situation que se fait qualifier et c'est à cause de cette interprétation personnelle que la Cour doit la contrôler. Il faut bien identifier le problème, bien classer pour trouver la RCL appropriée au litige posé.

    Les diverses catégories du droit positif français font partie du DIPrivé. On y trouve (Retenir le cours de Mr Train pour compléter les situations) :
    > Statut Personnel (Il faut avoir en tête toutes les catégories existantes + les situations juridiques que le législateur voulait faire entrer dans cette catégorie. Toutes les situations juridiques susceptibles d'être englobées dans la catégorie) : Nom, état civil, le domicile, la capacité, toutes les relations familiales (mariage avec validité et effets), relations extrapatrimoniales.
Cette catégorie est soumise EN PRINCIPE à la loi nationale de l'intéressé.
Exception. Les conditions de forme du mariage soumises à la loi du lieu de célébration. (Caraslanis)
    > Statut Réel Toutes les questions relatives aux biens, au droit réel et aux successions.
La loi applicable est la loi du lieu de situation du bien, objet du conflit. Attention dans les successions avec la différence bien meuble/immeuble
    > Contrats et Actes Juridiques Toutes les questions relatives à la validité et aux effets produits par les contrats et les actes juridiques ; toutes les questions relatives à la validité et aux effets des régimes matrimoniaux.
Les contrats e actes juridiques sont soumis à la loi des parties.
    > Délits et Quasi Délits Loi du lieu de survenance du délit.

RCL récurrentes Les RCL sont souvent dégagés par les arrêts (Bartolo, Silvia, ect)
En matière de capacités (Catégorie statut personnel). Régie par la loi nationale de l'intéressé
Les conditions de fond du mariage.  Soumises à la loi nationale de chaque époux
Les conditions de forme du mariage. Soumises à la loi du lieu de célébration du mariage (Caraslanis)
Les effets du mariage Régis par la loi nationale des époux ; si les époux sont de nationalité différentes, la loi de leur domicile commun. Si ni domicile commun, ni nationalité commune, en fonction des faits soumis et des éléments de rattachement, c'est la loi du lieu du for.
Etablissement de la filiation légitime ou naturelle Régie par la loi nationale de la mère. Si la mère est inconnue, c'est la loi nationale de l'enfant
Droits réels Loi du lieu de situation des biens qu'ils ont pour objet.
Responsabilité en cas de délits ou quasi délits Loi du lieu de survenance du délit ou quasi délit
Contrats. Convention de Rome art 4 (Art 3 : autonomie) sous réserve que les parties soient signataires à la convention et que les 3 critères (territorial, spatial, matériel) sont réunis. Si les parties n'ont pas choisi
Régime matrimonial. Le régie matrimonial est soumis à la loi choisie par les époux (Convention de la Haye 1970), à défaut de contrat de mariage ou de choix expresse de la loi choisi par les époux, la loi applicable est celle du lieu de leur première résidence commune.
Successions mobilières Loi du lieu du dernier domicile du défunt.
Successions immobilières Loi du lieu de situation de l'immeuble

Attention aux notions. Qu'est-ce que l'on entend par « contrat » ? Résidence habituelle =/= première résidence commune Qualifier retenue par la loi français,e comme la loi étrangère et les Etats retiennent, ce que le droit communautaire impose et qui est applicable à l'ensemble des Etats de la Communauté. Vérifier que la convention est applicable avec les 3 conditions, une fois applicable on applique la convention sans réfléchir.


    La qualification se fait lege fori et le mariage religieux est une condition de forme du mariage. Il existe des conflits de qualification cad une situation dans laquelle il existe une divergence entre la qualification opérée par référence aux catégories du for et celles opérées par catégories de référence aux catégories des systèmes étrangers avec lesquels la situation présente des points de contacts. A l'issue de ces conflits, il faut qualifier lege fori. La jurisprudence a toujours procédé ainsi et ceci particulièrement en 1955 avec l'arrêt Caraslanis.

Exception à la qualification lege fori La qualification en sous-ordres doit être soumise à la qualification du droit étranger, cad la qualification lege causae, car les qualification en sous-ordres ne relève pas du droit international. On parle de sous-distinction qui n'existe pas dans le droit françiais dans une catégorie de classification.
La qualification inconnue en droit interne => question de la catégorie inconnue en droit interne.

Caraslanis, 1è Civile 22 juin 1955.
    La loi grecque annulait le mariage et la loi française validait le mariage. Pour choisir la loi applicable, il fallait appliquer la RCL. Hésitation entre ces deux RCL. Il fallait qualifier ce problème de célébration, si ce mariage était nul ou valable et le classer dans l'une ou l'autre des catégories. Si la question posée (l'exigence d'une cérémonie religieuse) était qualifiée de question de fond, compétence de la loi grecque et le mariage était invalidé. Si la question était qualifiée de question de forme, la loi française est compétence et donc le mariage valide.

    La qualification se fait selon les conceptions du du droit français et le droit français dit que le caractère religieux du mariage est une question de forme. Donc compétence de la loi française ? Si c'est une question de forme, la loi qu'il convient d'appliquer, selon la loi français, est la loi du lieu de célébration. Le mariage a été célébré en France et donc il y a compétence de la loi française.

Silvia Civile 1è 25 juin 1957.
    Une Italienne demande l'annulation de deux actes : une donation et un bail portant sur des biens indivis situés en Tunisie. Elle fait une grave dépression nerveuse qui aurait, selon elle, vicié son consentement lors de la conclusion des contrats. Question de la nullité globale de la donation au regard du consentement vicié de Mme Silvia. Un étranger allègue devant un juge français que son consentement a été vicié lors de la conclusion d'un contrat international. Il convient alors de rechercher la loi qui va apprécier l'existence et les faits juridiques de ce vice. A cette fin, il fallait se demander au préalable si la question à résoudre relevait plutôt du statut personnel ou de la matière contractuelle (type cas pratique). S'il est exact que les problèmes liés aux vices du consentement peuvent affectés les vices juridiques du contrat, il est tout aussi vrai que les règles relatives au consentement ont pour objet la protection de la personne. (On explique pourquoi il y a un doute), d'où l'hésitation entre la catégorie « contrat » et « statut personnel », catégorie regroupant les questions relatives à la capacité (Elle dit qu'elle n'était pas capable de conclure l'acte).  En matière d'incapacité, on en décompte deux. L'incapacité générale est soumis à la loi de l'intéressé en raison de la protection personnelle qui doit être assurée à l'incapable au delà des frontières. L'incapacité spéciale a un caractère exceptionnel et est soumis à la loi de l'institution dont elle dépend. Il y a des causes naturelles de l'incapacité que sont l'imbécilité et la démence qui ne font pas l'objet d'un régime de protection spécifique. Aujourd'hui, ils sont considérés comme vices du consentement et sont soumis à la loi nationale de l'intéressé. (Raisonnement de la CA : faisait l' application du droit italien qui régissait son état et sa capacité. Elle disait qu'elle déclarait tardive l'action de Mme Silvia et refusait d'apprécier le bien fondé de l'action de la demanderesse).

    Mme Silvia a fait un pourvoi en cassation où elle disait que l'annulation devait être soumise à la loi de l'acte, pas à la loi italienne mais celle française car beaucoup plus favorable, prévoyant que le délai de son action n'était pas expiré. La Cour a préféré retenir la loi applicable celle de l'aliénée, cad la loi italienne et a ainsi rejeté le pourvoi formé. Elle retient que l'insanité d'esprit et la démence constituent des capacités d'incapacité naturelle soumis à la loi personnelle et non à la loi régissant les actes juridiques incriminés comme les vices du consentement (PAR COEUR)
Solution confirmée par la loi du 3 janvier 1968 qui range l'insanité d'esprit des majeurs parmi les incapacités légalement protégées (Art 488 du Code civil).

De Ganay, CA Paris 10 janvier 1970
    Conformément à l' article 4 du Code civil, même pour une institution étrangère, le juge a pour obligation de trancher et va devoir élargir les catégories internes du for pour les adapter à la spécificité de la question posée. Cela permet d'englober des notions étrangères qui se rapprochent suffisamment des notres.

    La loi étrangère va conserver un certain rôle (pas exclusif) dans le processus de qualification : l'exemple du trust. Institution non connu du droit français. Deux phases d'analyse dans le processus de qualification quand l'institution est inconnue du droit française :
    > 1è phase. Analyse lege causae : à quoi correspond l'institution ? Je vois ce que dit le droit étranger.
    > 2è phrase. Phase de jugement qui se fait lege fori. Je reviens aux conceptions du for et je vais devoir classer lege fori cad la phase de jugement. Le juge français, tout en prenant en compte le droit étranger pour analyser l'institution étrangère, il n'est pas lié par la position du législateur ou du juge étranger quant à sa classification dans telle ou telle catégorie française.


Cas Pratique. Arrêt Bartolo.
    Le couple s'est installé en Hongrie en 1995. Mr B décède. L'épouse envisage de saisir le TGI de Nice pour demander de bénéficier de la jouissance de la villa comme le lui permettrait la loi hongroise. Les deux jumeaux demandent à voir appliquer la loi française qui leur permettrait de n'octroyer aucun droit d'usufruit à la veuve.

    Le litige se situe entre deux personnes privées. En l'espèce, le litige opposait deux personnes privées : une veuve hongroise contre ses deux fils français et portant sur un bien immeuble situé en France. La situation a un caractère international.

     Avant de partir sur les catégories françaises, Blanche envisage d'obtenir la jouissance de la villa et les jumeaux veulent la pleine propriété sans octroyer l'usufruit à la veuve. Le juge français est apriori compétent pour connaître de l'action intentée par la veuve selon les fais exposé ; la veuve envisage de saisir le TGI de Nice. (art 42 NCPC).

    Maintenant, on recherche la loi applicable. Loi matérielle interne et internationale (Qui va résoudre le litige au fond) ? Non. On s'attaque


Rappel méthodologie.
    Il faut dire pourquoi on hésite entre le régime matrimonial et les successions mais ces doutes doivent apparaître dans les copies. Une seule catégorie est bonne.
> Personnes privées
> Litige international
> Identifier le problème soulevé
> Voir si règles matérielles internationales et internes (règles de police, d'application d'immédiate) qui donnent substantiellement la loi applicable. Vérifier si la convention est applicable à la matière avec les conditions d'application.
> Si rien, il faut aller voir les RCL, pas de convention. Donc je qualifie lege fori en vertu de l'arrêt Caraslanis et confirmé par Bentchikou en matière successorale (1è civile 18 mai 2005 : en matière successorale). Toutefois, la qualification lege causea est pertinente quand l'institution est connue du droit du for. En l'espèce, cette institution est connue, pas connue
    > Si institution est connue du droit interne  : On classe. Et on explique pourquoi on doute.
    > si institution n'est pas connue du droit interne. Aller voir en droit étranger ce que c'est puis après, on ira le classer dans les petites catégories de droit interne.

Pour les conflits de qualification, cela apparaitra FORCEMENT dans le cas pratique.



TD 5 – Le Renvoi


Cas Pratique séance 4.
Récapituler les faits.
Qualifier les personnes, dire qu'on est en présence de personnes privées, éléments d'extranéité => litige relève du droit international. La qualification se fait parce qui est invoqué par les parties ET par les faits. On a les jumeaux qui disent vouloir avoir la pleine propriété de la villa et la veuve ne doit avoir rien du tout ; de l'autre, la veuve dit avoir la pleine jouissance de la villa cad l'usufruit
Chaque juge saisi applique ses propres RCL
Loi de police interne, loi de police internationale ?

I) Faits.
    A/ Personnes privées. Oui
    B/ Litige international. Le litige a des contacts avec plusieurs ordres juridiques étrangers en raison de la nationalité et du domicile des parties. Effectivement, le cujus (personne décédée) est de nationalité néerlandaise, la demanderesse qui est la veuve est de nationalité hongroise, les frères du cujus sont de nationalité inconnue, le bien objet du litige se situe en France. Du coup, on voit bien que la loi susceptible de s'appliquer pourrait être une qui relève de ces ordres juridiques différents. Il peut résulter un doute quant à la loi applicable et quant à la juridiction saisie (Quand on verra le conflit de juridictions).
1)    Tribunal Compétent.

    En l'espèce, la demanderesse a saisi le TGI de Nice. A priori celui-ci serait compétent pour connaître de l'action intenté par la veuve. Le juge saisi va appliquer ses propres lois , on va raisonner à partir du droit français et des RCL français.

2)    Loi Applicable au Litige

Règles Matérielles qui vont résoudre substantiellement le conflit. Si oui la matière relève de la vente de marchandises, en matière de vente de marchandises, il y a une convention qui comporte une loi qui règle le conflit.
a) Lois matérielles qui portent sur la matière.
    > Internationale. Traités, règlements. Vérifier les conditions d'applicabilité de la convention. Sinon, on regarde dans le droit interne
    > Interne.
b) Lois de police qui portent sur la matière. Arrêt 2010 extrêmement important sur les lois de police nationales et internationales
    > Internationale.
    > Interne.

Règles de Conflit de Lois. En l'espèce, la convention ne s'applique pas en matière de successions, par exemple.
a) RCL Internationale. Existe t'il une RCL qui découlerait d'une convention, traité ou d'un règlement international ?
b) RCL nationales françaises car le juge français a été saisi. On situe le problème.
    En l'espèce, le problème est de qualifier correctement les prétentions de la veuve mais aussi celles des frères qui portent sur un bine immobilier, à savoir la villa du cujus. La question est celle de la jouissance ou de la pleine propriété d'un bien immobilière ? La pleine propriété en vertu de la succession immobilière (prétention des frères) ou la jouissance qui serait susceptible d'être accordée à la veuve en vertu d'un contrat de mariage ?
    Il convient de rechercher la loi susceptible d'apprécier l'existence et l'effet juridique du sort du bien immobilier. A cette fin, il fallait se demander au préalable si la question à résoudre relevait plutôt de la catégorie des « régimes matrimoniaux » ou de la catégorie « successions ». On a un doute. La réponse n'est pas évidente et le doute est permis car s'il est exact que les problèmes exposés par le cas pratique sont liés au régime successoral, il est tout aussi vrai qu'une veuve puisse a priori pouvoir hériter de son époux. C'est pourquoi cet héritage pouvait à la fois dépendre de la catégorie « régime matrimonial » ou de la catégorie « successions ».

    Une fois que les deux catégories sont identifiées, il faut dire ce qu'elles prévoient. Le rangement de la  question de droit posée dans l'une ou l'autre de ces catégories n'était pas sans conséquence sur la loi applicable au litige. Chaque catégorie a des éléments de rattachement différents conduisant à l'application de lois différentes. En matière de successions, le DIPrivé est cessioniste : il distingue la succession mobilière de la succession immobilière pour les soumettre à des lois désignées par un rattachement différent. La succession mobilière est soumise à la loi du dernier domicile du défunt (Arrêt Labedan, Civ 1è 19 juin 1939). Cet arrêt a été confirmée par Civ 1è 22 décembre 1970. La succession immobilière est soumise à la loi du lieu de situation de l'immeuble (Civ 1è 14 mars 1837 Stewart qui a été confirmée par deux arrêts : Civ 1è 5 juillet 1933 et Civ 1è 7 janvier 1982 Van Chau).
En l'espèce, le bien objet du conflit est un immeuble situé en Franbce. A ce titre, en vertu des catégories situés, l'immeuble devait être rattaché à la loi du lieu de situation et être soumis à la française. C'est pour cela que les jumeaux ont invoqué la loi française.
    Toutefois, à cette catégorie s'opposait celle du régime matrimonial qui, à défaut de contrat de mariage ou de choix expresse, est présumée être celle de la première résidence habituelle commune des époux (Convention De Vienne, 14 mars 1978).

    Le classement dans ces catégories entrainait l'application d'une loi différente. Quelle va être l'application du juge ? Comment et où va t'il qualifier ? Cette distinction entre l'une et l'autre des catégories impose une opération de qualification qui permet d'insérer la question de droit soulevée par les parties dans la catégorie adéquate cad succession immobilière ou régime matrimonial. Comme toute qualification dont l'effet est de sélectionner la règle de conflit de lois applicable, une telle opération doit être menée lege fori selon le principe général dégagé par l'arrêt Caraslanis qui a été récemment réaffirmée à propos d'une question successorale, Bentkichou. Il existe une qualification lege causae (Institution inconnue du droit français : On va aller voir ce qu'entend le droit étranger et on revient à la qualification lege fori pour classer l'institution inconnue dans une catégorie qui ouvrerait une situation la plus proche possible) pour les institutions qui n'existeraient pas en droit interne.
En l'espèce, ce n'est pas le cas. La question était donc celle de la jouissance de la pleine propriété après la mort du cujus ; pour qualifier cette situation juridique, il convenait de rechercher les éléments prépondérants du litige. A priori, une veuve doit pouvoir hériter de son époux décédé. Cet héritage dépendra nécessairement du mariage matrimonial en vertu de l'arrêt Bartolo (GA) qui énonce ( a crée une RCL) que la répartition des acquêts tire son origine, non de la qualité des époux au regard l'un de l'autre, mais de ce principe de droit naturel qui veut que chacun fasse sien le bien acquis en commun. La prétention relève donc du régime matrimonial et non de la dévolution des successions. Il résulte pour le juge que la qualification de la question juridique devra se faire dans la catégorie des régimes matrimoniaux.

    La catégorie du régime matrimonial renvoie à la Convention de la Haye du 14 mars 1978. La loi applicable est celle choisie par les parties.
En l'espèce, les époux se sont domiciliés en Hongrie et se sont épousés là bas. On peut se mettre d'accord sur l'idée qu'ils auraient soumis leur régime matrimonial à la loi hongroise. Si c'était le cas, c'était donc la loi hongroise qui avait vocation à s'appliquer en l'espèce et Blanche pouvait parfaitement bénéficier de la villa.
    Si les parties n'ont rien dit, la loi application à leur régime matrimonial n'était pas choisi. En vertu de l'article 4 de la Convention, la loi applicable était celle de l'Etat sur le territoire duquel les époux auraient établi leur première résidence habituelle après leur mariage. En l'espèce, les époux ont établi leur première résidence en Hongrie et le juge devra ainsi appliquer la loi hongroise. Donc Blanche pourra, même par ce moyen, bénéficier de la villa.

Principe de proximité. En vertu de ce principe, le litige a le plus de proximité avec l'Etat hongrois. A la lecture de la convention, il y a une exception : lorsque les époux n'ont  ni de résidence habituelle sur le territoire du même Etat et s'ils n'ont pas de nationalité commune, leur régime matrimonial est soumis à la loi interne de l'Etat avec lequel le litige présente les liens les plus étroits (Principe de proximité). En vertu de cette disposition, c'est encore la loi hongroise qui s'applique et Blanche a toutes les chances de voir la loi hongroise s'appliquer.

Conclusion. Le juge pourra parfaitement faire bénéficier à Blanche de la villa en vertu de la loi hongroise.


    L'arrêt Jakob Handte : le juge français dit qu'il y a une aciton du sous traiteur contre le vendeur mais au niveau communautaire, on a dit qu'il n'y avait pas de contrat entre eux et que l'action directe estimée valable au niveau interne ne l'est pas en droit communautaire. Application du Règlement Bruxelles I qui donne une définition du contrat. Le contrat de sous traitance n'est pas un contrat au sens du droit communautaire mais il est considéré comme un contrat au sens du droit français. La qualification est tripartite : telle que retenue par le juge français, par les ordres juridiques étrangers (qualification lega causae), et qualification communautaire.

Si contrat de sous traitante à l'interrogation => est-ce un contrat au sens de Bruxelles I ? Est-ce un contrat au sens du droit français ? Si le pays est signataire, on applique la convention telle qu'elle est car l'international prime sur l'interne.



TD 5 - Le renvoi (suite).


    Le conflit positif est lorsque plusieurs systèmes juridiques en raison des rattachements données par leurs propres RCL se considèrent compétents pour trancher un litige. Le juge français n'a pas à renoncer à sa propre RCL au motif que le juge italien se reconnaitrait également compétent ; saisi, il se moque de ce qui se passe dans les autres Etats souverains.
    Le conflit négatif pose plusieurs difficultés : c'est un conflit dans lequel aucun système juridique ne va retenir sa compétence pour trancher le litige. Au delà du 2nd degré, le renvoi s'arrête.

Civile 1è 24 juin 1878Forgo. Un enfant naturel bavarois venu résider en France est mort en France en laissant une succession immobilière très importante. La solution dépendait de la loi successorale applicable. La RCL régissant les successions immobilières a été affirmée par l'arrêt StEwart mais en matière mobilière, on a attendu l'arrêt Labedan.

Que fallait entendre entre domicile de fait et domicile de droit ? La loi française retenait la compétence de la loi bavarois ; la loi bavaroise celle du domicile de fait cad la loi française. La Cour considère que Mr Forgo avait un domicile de fait qui était insusceptible de justifier la compétence du juge français donc aucun renvoi possible. Au 2nd pourvoi, la Cour relève qu'en droit bavarois, seul le domicile légal est le domicile de fait ou résidence habituelle. En France, c'est là que Mr Forgo avait son domicile de fait et c'était là qu'il fallait appliquer la loi française en vertu du renvoi opéré par la loi bavaroise. Renvoi consacré pour la première fois car aucune mention du renvoi et aucun mécanisme du renvoi prévu.

Renvoi admis dans les matières suivantes au 1er degré. Matière de successions mobilières (9 mars 1910, Soulié) : successions immobilières (Civ 1è 21 mars 2000 Moussart) ; 11 février 2009 (Le renvoi opéré par la loi de situation de l'immeuble ne peut être fait que si le renvoi assure l'unité successorale et l'application d'une même loi aux meubles et aux immeubles), en matière d divorce d'époux de nationalités étrangère où les époux seraient établis en France (10 mai 1939 Brichal) ; filiation (Summer Civ 8 décembre 1953), en matière d'état des personnes (Civ 1è 21 septembre 2005).
Renvoi interdit.
    > Lorsque les parties ont le choix de la loi applicable à leurs litiges => régimes matrimoniaux et contractuelles. Ce n'est que lorsque les parties n'ont pas choisi la loi applicable que l'on va consulter la RCL. Et là, on parle de renvoi sélectif (En matière de contrats et de régimes matrimoniaux, lon accepte que les parties aient choisi une loi différente de la loi française. C'est le choix d'une loi matérielle) ; on a des parties qui ont décidé de choisir la loi applicable à leur litige et ont désigné la loi substantielle italienne. C'est un renvoi matériel : c'est la loi que les parties ont décidé d'appliquer et ceci est le renvoi sélectif..
    > Lorsque la RCL a des rattachement alternatifs car on cherche un but précis à atteindre;

    Quand on a un renvoi, il se fait au système juridique étranger dans son ensemble, à la fois les RCL italienne et hongrois et AUSSI les règles matérielles italiennes et hongroises. Renvois possibles au premier, au second degré ; il fauit voir les matières pour lesquelles le renvoi aux 1er et 2nd degré s'applique. Voir si le renvoi sélectif est permis (Les parties ont choisi leur loi applicable. Possible qu'en matières contractuelles et régimes matrimoniaux).

Renvoi au 2nd degré. Système désigné par la RCL renvoie à un tiers système. Le juge français devra appliquer la loi déterminée par le renvoi. Admis en matière de statut des sociétés (CA Paris 219 mars 1965 Banques Automan)

Arrêt Zagha Renvoi sélectif : quand les parties ont choisi la loi applicable à un contrat qui renvoie à l'application d'une loi matérielle différente de celle du juge saisi. admet le renvoi au 2nd degré en matière de formes du mariage et le renvoi au 1er dans le domaine des successions immobilières.

Domaine du renvoi. Arrêt Mobile North Sea. Il résulte du conflit de rattachement (Lorsque le DIP français va rattacher le statut personnel à la loi nationale. Le DIPrivé anglais rattacherait le statut personnel à la loi du domaine) ; le renvoi porte sur le conflit de rattachement.
Le renvoi ne résulte pas du conflit de qualification est lorsque l'action pour la prescription relève, en droit français, de la catégorie « contrats » et de la catégorie « procédures » en droit anglais.




TD 6  - Condition de la loi étrangère : office du juge, preuve et édiction du droit étranger


Interrogation. Rigueur dans l'expression. Si le protagoniste est établi depuis 30 ans, c'est important.
Conflit de juridictions et exequatur. Ce qui distingue lege fori et lego causae : citer Caraslanis. Phase de jugement, phase d'analyse. La règle de conflit de lois est bilatérale et éléments de rattachement (cascade, alternatif, ect).

Sur le cas pratique : ne sauter aucun étape. Donner le raisonnement.

1)    La situation revêt -elle du DIP ?
Récapituler les faits. Il faut démontrer que la situation revêt un caractère international. Mr X était de nationalité italien, il décède accidentellement en France où il vivait depuis 30 ans. Les livres sont restés en Italie, à Bologne. Il y avait un immeuble (528, Code civil) en France. Patrimoine de livres en Italie et d'une villa en France.
Sa fille se questionne sur sa succession et décide de saisir le juge. Le litige oppose des personnes privées, points de contacts avec plusieurs ordres de juridique en raison de la nationalité des personnes, le lieu de décès et du patrimoine. Juge compétent saisi d'une demande de succession internationale. Il conviendra au juge de consulter les RC de droit français, donc ses propres règles de conflits cela à défaut de lois matérielle(internationale puis interne) et de lois de police (internationale puis interne).
En l'espèce : pas de loi de police ou matériel internationale ou interne. Cette situation implique donc de se poser la question des RCL nationales ou internationales susceptibles de régir le droit. EN l'espèce, pas de RCL issues d'un traité ou d'une convention. Il faut donc appliquer les RCL français puisque le juge français est saisi.

La question juridique relève de quelle catégorie juridique ?
Résoudre des problèmes liées à la dévolution successorales conséquemment au décès du cujus. Cette question a attrait à un problème de succession internationale. Ce DIP est sioniste : il distingue la succession mobilière de la succession immobilière.
    > immobilière. 22 décembre 1970, arrêt Labendan
    > mobilière. Stewart, confirmé par 5 juillet 1933 et Le Van Chau.
La distinction entre ces deux types de successions implique une opération de classification dans les catégories de for. Une telle opération doit être menée lege fori selon la règle générale dégagée par Caraslalis confirmée par Benchikou à propos d'une question successorale. S'il est nécessaire de procéder à une phase d'analyse en fonction du droit étranger notamment si l'institution est inconnue du droit étranger donc lega causae, la phase est menée lega fori (exemple du trust). Pour déterminer la RCL, le juge va qualifier les biens (vilal et biens) selon les conceptions françaises² ; les différents éléments du cujus se verront attribuer des qualifications différentes en fonction du lieu.

    Dans ce contexte de qualification, puisque c'est lege fori, 518 => immeubles = bâtiment par nature. Villa à Bordeau qualifiée d'immeubles et rangée dans la catégorie successions immobilières. La RCL donne compétence à la loi du lieu de situation => rex situae. La collection de livres, en l'espèce, le défunt disposait d'une collection de vieux livres laissés à sa soeur en Italie. Il convenait au juge français de qualifier le bien e question pour déterminer la RCL français ayant vocation à s'appliquer aux vieux livres. Suivi les principes de Caraslanis, il convenait de qualifier lege foris. 528 code civil, aux termes des conceptions français, sont meubles les corps qui peuvent être transporter d'un endroit à l'autre selon une force étrangère. Donc Picscou = meubles.
Labendan => loi du dernier domicile du défunt. 102 alinéa 1 => il revenait à la loi français de préciser la notion de domicile du défunt, constitutive de l'attribution législative permettant de caractériser la loi applicable;. Les éléments retenus pour apprécier le dernier domicile du défunt sont visés à l'article 102 : en plus de cette condition d'établissement principal, il faut que le défunt ait ue l'intention de fixer cet établissement dans une certaine durée. D'où le 30 ans (17 juillet 1953 Cassation 1è). En l'espèce, Mr X est décédé en France donc son établissement principal était en France, intention d'y résider pendant plusieurs années et le domicile était bien situé en France sous réserve de l'appréciation des juges du fond et de la volonté frauduleuse du cujus. De ce fait, la RCL donne compétence au droit français. Il n'y a aucun renvoi appliqué. En définitif, le droit français est aussi applicable aux biens situés en Italie que le bien immeuble situé à Bordeaux.


Le juge est-il tenu d'appliquer la RCL cad la loi désignée par celle ci ?

> Equivalence. Ces questions ont donné lieu des fluxtuations de la jurisprudence français. L'application de la RCL n'a pas toujours été obligatoire et ne l'est pas systématiquement ; la Cour de Cassation a considéré qu'on ne peut pas reprocher au juge d'appliquer une loi différente de celle désignée par la RCL dès lors qu'il y a une équivalence entre les deux lois à savoir la loi du for et la loi étrangère désignée par la RCL.
Civile 1è 13 avril 1999 Cie royale Belge. Définition du mot équivalence. L'équivalence s'entend en ce sens que la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques  en vertu de l'application de l'une ou l'autre loi.

1è civile 11 janvier 2005. L'exception d'équivalence est une technique récente. Première notion : Baodai 1è 11 juillet 1988. Pendant 10 ans, une quais léthargie de la doctrine. Depuis 13 avril 1999, cet arrêt a de nouveau eu recours à ce concept et l'a défini ainsi. Ensuite, on a eu 1è 3 avril 2001 et enfin l'arrêt 1è civile 11 janvier 2005. Par touches successives, la Cour a précisé la portée de ce mécanisme d'équivalence.
Mutuelle du Mans 1999. En présence de droit indisponible, il appartient au juge, selon cet arrêt, de mettre en oeuvre aux besoins d'office la RC. La Cour a rejeté le pourvoi : elle rappelle l'équivalence entre la loi applique et celle désignée par la RCL en ce sens que la situation de fait … §1.

Application d'office de la RC. Même chose en matière de preuve du contenu de la loi étranger. Il convient de distinguer, pour l'application d'office de la RC, selon que la loi étrangère désignée par la RCL est évoquée par une partie ou non.
    > Cas où la partie invoque l'application. Cette demande peut (565 NCPC) peut être formulée en appel. Si c'est le cas et que le droit étranger est compétent en vertu de la RC, on applique ce droit.
    > Cas où les parties n'invoquent pas la loi désignée par la RC. Le juge peut-il ou doit-il l'appliquer d'office ?  Force obligatoire de cette loi étrangère à l'égard des parties ?
        > soit les parties sont silencieuses sur le droit qu'elles souhaitent voir appliquer.  La jurisprudence a été instable.
1/ Bisbal 12 mai 1959. Dans le silence des parties, l'application de la loi étrangère par le juge n'est qu'une simple faculté. Il n'y a pas d'obligation. Cette décision a été confirmée l'année suivante : 1è civile 2 mars 1960 Cie algérienne de crédits de Banque. Sensible aux critiques de la doctrine, la Cour est revenue par deux arrêts sur la solution qu'elle a retenu.
2/ 11 et 18 octobre 1988. Rebouh et Schule. Impose aux juges du fond de rechercher, au besoin d'office, la loi applicable.
3/ 4 décembre 1990 Coveco. Apporte une limitation au caractère systématique de l'obligation faite au juge d'appliquer d'office la RCL. La Cour estime que les parties n'avaient pas invoqué l'application de la loi étrangère dans une matière qui n'était soumise à aucune convention internationale et où les parties avaient la libre disposition de leurs droits.  Lu à contrario, l'arrêt enseigne que l'obligation pour le juge d'appliquer d'office la loi étrangère ne s'impose que si la matière du litige est soumise à une convention internationale et si les droits des parties sont disponibles. Beaucoup de critiques.
4/ Mutuelle du Mans 26 mai 1999. La Cour va revenir partiellement sur la solution issue de l'arrêt Coveco de façon suivante en supprimant l'obligation d'appliquer d'office les RC de source conventionnelle et il reste donc un seul cas dans lequel le juge a l'obligation d'appliquer d'office la RC est le cas où les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits. Ce n'est que si les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits que le juge est tenu d'appliquer d'office la RC. Cet arrêt correspond au droit positif actuel  a été confirmée par Civile 1è 11 février 2009.


Si droits disponibles => Juge libre d'appliquer ou non la RC
Si droits indisponibles => obligation d'appliquer d'office.

    Selon quel droit il convient d'apprécier la disponibilité des droits disponibles ? Le droit du for.  Pour identifier la disposition des droits : contrats, responsabilité civile, régimes matrimoniaux sont les droits dont les parties ont la libre disposition. Les autres sont indisponibles.

    > Les parties peuvent t'elles s'accorder pour demander au juge d' appliquer une loi différente de celle désignée par la RCL ? Si elles vont demander de voir appliquer un droit autre que le droit désigné par la RC. Quand on a la RCL, si l'accord procédural porte sur des droits dont les parties ont la libre disposition, l'accord procédural est valable. Si cela porte sur des droits indisponibles, les parties ne peuvent pas et on applique la RCL. Les parties peuvent donc lier le juge du fond par un accord expresse ou implicite (arrêt Hannover) sur l'écartement de la RC que celle-ci soit de source internationale ou nationale. L'accord procédural est valable pour écarter une RC qu'il ait une origine nationale ou internationale. L'accord peut être expresse ou implicite (Hannover). Hannover International a accepté l'accord procédural car les droits en question étaient des droits dont les parties avaient la libre disponibles. En revanche, 2008 p33l, 'accord a été rejeté car les parties n'avaient pas la libre disposition. Rejet sur quel fondement ? ARTICLE 3. LIRE LA JURISPRUDENCE EN DESSOUS ! L'arrêt de 2009 confirme Hannover et confirme qu'il s'agit de droits disponibles et l'accord procédural est donc valable.

Charge de la preuve du contenu du droit étranger. Les règles relatives à la charge de la preuve ont évolué en même temps que l'évolution qui avait attrait au caractère obligatoire de la RC. La première phase :
1/ Lautour 25 mai 1948. La question de se la preuve se posait dans deux cas : le 1er est celui où le juge décidait d'appliquer la loi étrangère de sa propre initiative : dans le 2è cas, c'était celui où l'application de la loi étrangère était demandée par au moins une des parties L'arrêt a été le premier à poser une règle générale relative en matière de la preuve de la loi étrangère quand elle est demandée à être appliquée par les parties. La Cour a énoncé qu'il revient à la partie qui émet une prétention, donc la partie demanderesse, d'établir le contenu de la loi étrangère. Le fardeau de la preuve incombe à celui qui demande l'application de la loi étrangère.
2/ 24 janvier 1984 Tinet. A tiré les conséquences du défaut d'établissement du contenu de la loi étrangère par l'une des parties. Soit le défaut de preuve est imputable à une mauvaise volonté ou à la carence du demandeur, auteur de la prétention. Sa prétention doit être rejetée, soit le défaut de preuve résulte d'une impossibilité ou d'une excessive onérosité de la démonstration de la teneur du droit étranger; le litige devra donc être tranché par la loi du for en vertu de sa vocation subsidiaire. La critique adressée est qu'on ne comprenait pas pourquoi il fallait dépendre le contenu de la loi étrangère à la diligence des parties.

2è phase qui marque la fin de Lautour et Tinet.
L'obligation d'établissement du contenu de la loi étrangère s'est déplacée des parties vers le juge. La jurisprudence issue de l'arrêt Mutuelle du Mans oblige le juge à applique d'office la loi étrangère et plus PRécisément lorsque les droits en cause sont indisponibles. Il est logique que le juge soit obligé d'agir de façon plus active pour connaître la teneur du droit étranger. Cela n'empêche pas qu'il fasse intervenir les parties. La jurisprudence récente a précisé que le juge est obligé de rechercher par lui-même la teneur du droit étranger tant dans l'hypothèse d'une RC conventionnelle (Civile 1è 14 juin 1996) qu'en présence d'une loi étrangère régissant des droits indisponibles (Driss 1è Civile 1er juillet 1997). 

    Si elle ne présente pas, pour le juge, un caractère obligatoire (Mutuelle du Mans => quand les droits en cause sont disponibles), deux possibilités
    >Soit le juge décide d'appliquer d'office la loi étrangère. Tenu d'en rechercher la teneur. 27 janvier 1998, Abadou c/ Mazzat. Cet arrêt dit qu'il appartient au juge qui déclare applicable une loi étrangère de procéder à sa mise en oeuvre et spécialement d'en rechercher la teneur. Teneur = contenu du droit étranger, jurisprudence, coutume.
    > soit il décide de ne pas appliquer d'office la loi étrangère. La loi française va s'appliquer SAUF si l'une des parties demande au juge de faire jouer la RC. Rapporter la teneur de la loi étrangère incombe aux parties : la charge de la preuve repasser du coté des parties et il convient d'étudier selon quels critères retenus pour répartir le fardeau de la preuve entre les parties elles-mêmes. Quels sont les critères de répartition adoptés ? L'arrêt Amerford du 16 novembre 1993 retient le critère de l'invocation : l'établissement du contenu de la loi étrangère incombe à celui qui veut s'en prévaloir. Intérêt évident pour celui qui veut s'en prévaloir. P 37, 1è attendu.  Naitre des divergences entre la Chamre civile et la Chambre Commerciale. Cette divergence est aujou'hui caduque car on a deux arrêts du 28 juin 2005 où les deux Chambres vont énoncer le même principe : abandon pur et simple de la référence à la nature des droits litigieux.

Vocation subsidiaire de la loi du for. Accord procédural que pour les droits disponibles. Il faut expliquer ce qu'est un droit disponible. Si accord procédural porte sur un droit indisponible => on s'en fiche et on  revient à la RC.
SUPER IMPORTANT 1è civile 21 novembre 2006. Le problème : si le juge français qui reconnaît applicable la loi étrangère se heurte à l'impossibilité d'obtenir la preuve du contenu de cette loi, il peut, même en matière de droits indisponibles, faire application de la loi française et cela en raison de son caractère subsidiaire.

Le mode de preuve. Pour établir le contenu de la loi étrangère, les parties vont produire au juge un certificat de coutume : un document rédigé en français qui va émaner soit du consulat, soit de l'ambassade étrangère située en France, soit d'un juriste.  Ce certificat doit indiquer le contenu de la RC étrangère et la teneur de la règle matérielle de l'Etat étranger. Il y a fréquemment des conflits entre les certificats produits par les parties ; les particuliers qui les délivrent sont sollicités et payés par les parties. Le juge peut lui-même faire appel à un expert ou un consultant pour établir la teneur du droit étranger.
Pour le CP : il existe une convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger qui a été conclue par les pays membres du Conseil de l'Europe le 7 juin 1968. Elle est applicable par décret depuis le 11 octobre 1972. VERIFIER DATE, PAYS SIGNATAIRES, MATERIELLE. Elle a pour objet de faciliter les demandes de renseignements adressées à l'Etat désignée par la RC. La demande ne peut émaner que d'un tribunal à l'occasion d'une instance DEJA ENGAGEE.


REVOIR LA FRAUDE A LA LOI, EXCEPTION D ORDRE PUBLIC ET COMPRENDRE LES MECANISMES. REVOIR LES SOURCES DU DIP POUR LES CONVENTIONS, LA QUALIFICATION, LE RENVOI, LE CONTENU DU DROIT ETRANGER, ACCORD PROCEDURAL , APPLICATION D OFFICE, EQUIVALENCE, VOCATION SUBSIDIAIRE DE LA LOI DU FOR.

Pour les droits disponibles ou indisponible, il faut dire que cela porte sur un contrat et point barre. On ne parle pas de qualification.


TD 7 – Les règles de compétence judiciaire internationale de droit commun


On ne fera pas la fiche sur les immunités de juridiction (fiche 10).

Dénaturation. Une fois que la preuve du droit étranger a été rapporté par une des parties, le juge peut critiquer l'information qui lui a été soumise. Le juge peut se tromper et on parle de dénaturation. La Cour de Cassation reconnaît au juge du fond le pouvoir d'interpréter souverainement la loi étrangère et son contenu qui lui sont apportés par les parties. La loi étrangère est du fait, les juges du fond sont maîtres dans l'interprétation de ce contenu. Cette liberté apportée au juge du fond n'est pas sans limite. C'est pour cela que l'on a crée le concept de la dénaturation : le jugement apporté par le juge peut encourir le grief de la dénaturation, lorsque le juge va méconnaitre le sens clair et précis de la disposition législative étrangère.
6/ 1è Civile 14 février 2006. Dans ce cas, il y a dénaturation. Si le juge a l'obligation de respecter le contenu du droit étranger, il a aussi l'obligation pour le juge de rechercher l'interprétation. Le juge est tenu de rechercher l'interprétation reçue à l'étranger de cette loi étrangère lorsque les parties ne produisent aucun document ne produisant établissant avec clarté le contenu du droit étranger.
Faits. Une mère en nationalité russe intente une action en recherche de paternité naturelle pour son fils né en Russie. Matière de filiation.
Procédure. Elle saisit le TI. La CA renvoie l'affaire

Deux façons d'évincer la loi étranger :
    > Le contenu heurterait l'OP. L'exception d'OP arrive au terme du raisonnement : on répond d'abord au conflit de loi. L aloi de police joue avant même la mise en oeuvre du le raisonnement conflictualiste alors que l'exception de l'OP intervient après la mise en oeuvre de la RCL. On doit merttre en balance la solution retenue par le droit étranger avec les conceptions du for, du juge saisi. S'il s'avère que la question posée par le droit étranger heurte les moeures françaises, on ne l'appliquera pas. On parle d'exception car il ne faut pas que l'éviction de la loi étrangère soit exceptionnelle.
    L'effet atténué de l'OP (1è civile Rivière 1953) : la réaction contre une disposition contraire à l'OP n'est pas la même selon qu'il s'agit d'acquérir des droits en France ou faire valoir les effets d'un droit valable acquis à l'étranger. Quand il s'agit d'acquérir un droit en France, l'OP joue pleinement. En revanche, quand il s'agit seulement de faire produire des effets en France (Arrêt Rivière), l'OP ne produit qu'un effet atténué. La loi étrangère n'est donc pas évincé et pourra produire ses effets alors qu'avec l'OP plein, la loi étrangère est évincée.
1èciv 10 mai 2006. L'OPI se pose à ce qu'un employeur puisse se prévaloir des RCL de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l'application de la loi française dans un différent qui présenterait beaucoup de points de contacts avec la France (OPI).

    > Les circonstances de l'espèce ferait apparaître une fraude à la loi.
Forum Shopping. Se fait sur la manipulation juridique des critères de compétences juridictionnelles. Faire désigner un tribunal qui n'est normalement pas compétent.
Fraude à la loi. Manipulation des critères de rattachement pour rendre applicable une loi qui ne l'est normalement pas.
De Bauffremont 1878. Modification d'un élément de rattachement pour désigner une loi qui ne peut normalement pas l'être.
Caron. La fraude à la qualification. Un litige qui portait sur des actions qui sont des meubles en droit français. Fraude => placer la situation dans une catégorie qui ne l'est pas.




Le Conflit de Juridictions

Ce conflit ne consiste pas, comme le CL, à édicter des règles pour désigner le juge compétent parmi ceux susceptibles de l'être. Les RCJ ne tranchent pas. Le juge français va seulement se broner à vérifier qu'il est compétent en vertu des RCJ françaises. Chaque Etat est souverain et applicable ses propres règles de droit judiciaire privé. En cause : l'exercice du pouvoir judiciaire. Le conflit de juridiction désigne :
    > Quel est le juge compétent ?
    > Quels sont les effets à reconnaître à un jugement rendu à l'étranger et son exécution sur le territoire français ? C'est l'exequatur.
Art 92 CPC. Si incompétent, le juge renvoie les parties se pourvoir mais ne désigne pas un autre juge compétent.

I) Définitions.
Compétence juridictionnelle. Le juge se demande s'il est compétent pour régler le litige. Conflit de juridictions
Compétence législative. Le juge recherche la loi applicable au contentieux qui lui est déféré.
Compétence d'attribution. = compétence générale. En fonction de la matière, du litige et des juges compétents. A qui attribuer la matière ? Juge français ou juge allemand ? On entend aussi les règles de droit commun du conflit de juridictions
Compétence spéciale = territoriale. .La compétence territoriale : en Allemagne quel sera le juge spécifiquement compétent ? Dans quelle ville d'Allemagne ? On entend les règles territoriales, les règles matérielles.


II) Compétence juridictionnelle pour ces articles.
Art 14 et 15. Compétence générale.
Art 42 à 48. Compétence générale. Art 42 => générale. Les autres, c'est en fonction des matières ou d'un lieu spécifique, donc compétence spéciale.
Art 1070. Spéciale car en matière de divorce.
Art  R77-1 Code du travail. Compétence spéciale.

III) Jurisprudences.
    Cette question ne se poserait pas dans les termes actuels s'il existait une juridiction internationale apte à trancher les litiges de droit international privé. Même s'il existe la CIJ, elle ne statue que pour des conflits de DIPublic et n'est saisie que si un Etat la saisit. Pour les autres juridictions, elles n'ont qu'une compétence limitée ou existence éphémère. Pas de juridiction internationale qui pourrait trancher tous les litiges relatifs au DIPrivé. Il faut porter les litiges internationaux de droit privé devant une juridiction nationale. Cela suppose au préalable la détermination de la juridiction internationalement compétente.

    On se réfère simplement aux règles ordinaires de compétences (1) qui sont le résultat d'une projection sur le plan international des règles de compétence territoriale du droit judiciaire interne. A côté de ces règles ordinaires de droit commun (=> transposition des règles internes au niveau interne. Art 42-1 CPC qui dispose que le tribunal compétent est celui du lieu où demeure le défendeur à l'échelon international, cela donnerait « les tribunaux français sont compétents pour toute action concernant une personne physique domiciliée en France => personnes physiques Art 43 CPC qui vise le lieu d'établissement des personnes morales => personnes morales. Art 46 à transposer ; Art 1070 pour les actions en divorce), il y a les articles 14 et 15 qui sont les règles exorbitantes du droit commun.


1) Les règles Ordinaires de Compétence Internationale.
1è Civil 13 janvier 1981. La règle de compétence appliquée. Solution qui serait différente en vertu du règlement IIBis ? Il fallait trouver l'article 3 du Règlement II Bis. Critères de rattachement alternatif, si le demandeur choisit le critère qu'il faut, le juge français sera compétent. Donc oui, la réponse serait plurale car les critères de rattachement sont alternatifs. Le critère de compétence du juge appelé à statuer sur le divorce (séparation de corps) repose, en vertu de l'article 3 du Règlement II Bis sur des critères de rattachement II Bis de sorte que ces critères de rattachement donnent au demandeur une option entre plusieurs fors pouvant valablement présenter un lien avec la situation litigieuse. Mais ce « oui » n'est pas absolu. Si on retient un autre critère, par exemple le dernier,

Art 3, Règlement II Bis. (Rattachements alternatifs et non pas hiérarchisé) Sont compétents sur les questions relatives au divorce pour statuer les juridictions de l'Etat membre :
    > sur le territoire duquel se trouve : la résidence habituelle des époux, la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore, la résidence habituelle du défendeur, en cas de demande conjointe la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux, la résidence habituelle du demandeur si il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande, la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'Etat membre en question, soit dans le cas de l'UK et de l'Irlande s'il y a son domicile.
    > De la nationalité des époux ou dans le cas de l'UK et de l'Irlande, du domicile commun
Au fin du présent règlement, le terme « domicile » s'entend (DEFINITION. Regarder comme les notions sont définies parce que les définitions des conventions peuvent être différentes qu'en droit interne) au sens des systèmes juridiques de l'UK et de l' Irlande (Renvoi aux règles matérielles de ces deux pays, voir ce qu'on dit sur les domiciles).

Art 1070, Code civil en matière de divorce.  Le JAF territorialement compétent est le juge du lieu où :
    >  se trouve la famille
    > si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident les enfants mineurs
    > en cas de l'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité
    > Dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure.
En cas de demande conjointe, le juge compétent est, selon le choix des parties, celui du lieu où réside l'une ou l'autre.

Questions relatives à la responsabilité parentale telle qu'élaborée par le Règlement II Bis. A l'égard d'un enfant commun des époux, on a l'article 12 qui soumet ces questions EN PRINCIPE aux juridictions appelées à statuer sur le lien matrimonial lui-même. Donc la même juridiction. Si l'enfant est commun aux époux, ce sont les mêmes juridictions que celle qui statuer sur le lien matrimonial lui-même lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans l'Etat de la juridiction en cause. Si l'enfant n'a pas sa résidence habituelle dans l'Etat de la juridiction en cause, pas dans le même for du divorce, il est prévu que le contentieux peut de même regrouper ce for à deux conditions :
    > SI cela est souhaité par les parents
    > S'il répond à l'intérêt des enfants en question;


    Le DIP connait des règles de compétence extraordinaires qui ont leur siège dans les articles 14 et 15 qui ouvrent une compétence aux juridictions Françaises pour des contestations entre Français et étrangers. Art 14 : Tout Français créancier une obligation envers un étranger peut valablement saisir le juge français. Ce principe est complété par celui énoncé à l'article 15. Cette formule était trompeuse et a été complétée par l'arrêt Prieur de 1995.
    > Quelles sont les personnes concernées par les articles 14 et 15 ? Ces articles instaurent une compétence internationale des tribunaux français fondée non par sur les droits nés des faits litigieux mais sur la nationalité des parties. ( Civile 1è, 21 mars 1966 Cie La Métropole). Le juge français peut être saisi sur la seule qualité de national français (art 14). Ces articles concernent des privilèges de juridictions fondés sur la nationalité, critère déterminant ; ils profitent aux Français, aux réfugiés. L'article 14 profite aux étrangers domiciliés en France dans les limites du champ d'application matériel du Règlement B I. En effet, les articles 14 et 15 peuvent être exclus quant il existe une convention internationale de coopération judiciaire comme l'est la Convention de Bruxelles I et surtout Art 3§2. Lorsqu'on demande les personnes concernées, ce sont les personnes physiques ET morales.
    > Quelles sont les actions concernées par ces art ? Peu importe qu'il existe un contrat ou non. La jurisprudence est venue préciser la portée générale de ces articles et a retenu que les actions concernées étaient les suivants : les actions réelles immobilières, les demandes en partage portant sur des immeubles situés à l'étranger, les demandes relatives aux voies d'exécution pratiquées hors de France donc à l'étranger (Civile 1è 27 mai 1970, Weiss)

    Les articles 14 et 15 instaurent, au profit des parties, une compétence facultative. Le Français peut renoncer, s'il le souhaite, à s'en prévaloir. En revanche, cette compétence n'est pas facultative pour le juge ; ces articles s'imposent à lui dès lors qu'une partie l'invoque. Par renonciation, on entend qu'elle peut être formalisée :
    > Dans une conventions
    > De la saisine du tribunal étranger par la partie française (souvent le cas)
    > La renonciation peut résulter du silence du défendeur français attrait lui-même devant les juridictions étrangères.

Présomptions réfragables (Le dire dans le CP) !! LIRE LA JURISPRUDENCE SOUS LES ARTICLES 14 Et 15. Des solutions contraires peuvent avoir été retenues.
Prieur 23 mai 2006. Porte sur l'article 15. Principe : L'article 15 ne consacre qu'une compétence facultative de la juridiction française impropre à exclure la compétence indirecte d'un tribunal étranger dès lorsque le litige se rattache de manière caractérisée à l'Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction n'est pas frauduleux. Cela signifie que l'innovation qui résulte de l'arrêt est la suivante : la Cour subordonne la reconnaissance du caractère facultatif de la compétence de la juridiction française à deux conditions cumulatives:
    >  Le rattachement caractérisé à l'Etat étranger (Principe de proximité)   
    > L'absence de fraude dans le choix de la juridiction, donc l'absence de forum-shopping
Arrêt confirmé et prolongé par Fercométal 27 mai 2007 qui porte sur l'article 14 et énonce que « n'ouvre aux demandeurs français qu'une simple faculté et n'édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive, de la compétence indirecte d'un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n'est pas frauduleux ».

    Les Règlements B I et BII ont écarté l'efficacité des articles 14 et 15 du Code civil. La Cour de Cassation ne manque pas de rappeler ce principe auquel le juge français doit se conformer et rappeler sa compétence (1è Civile 22 février 2005). Au même titre, les art 14 et 15 peuvent être écartés par une convention internationale, laquelle l'emporte sur le droit interne conformément à 55C. Déclin de l'application de 14 et 15, faire attention qu'il n'existe pas de convention qui écarte l'application de ces articles.