DROIT SPECIAL DES SOCIETES.

DROIT SPECIAL DES SOCIETES

Rachat sté = rachat actions (actionnaires) ou rachat actifs (dirigeants) ?
Le prix de rachat est fixé en fonction des actifs et passifs. Il existe aussi des contrats de garantie d’actifs.

Il existe plusieurs critères de classement des sociétés :

1.    Critère des risques pris par les associés ou actionnaires. Cela renvoie à la distinction sté à risque limité (SARL, SA, SAS) et sté à risque illimité (SNC).
1ere question : j’achète en mon nom propre ou au nom d’une sté ?
2ème question : je crée une sté à risque limité ou illimité ?
Dans la SNC, les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société. L’avantage c’est que ça rassure les créanciers car non seulement la sté est responsable mais les associés le sont également. Ex : les banquiers ne vont pas hésiter à prêter. L’autre avantage c’est que c’est une société dite fiscalement transparente.
Dans la sté civile, les associés sont indéfiniment responsables mais pas solidairement.
Les sté en commandite sont entre les deux : certains associés sont responsables d’autres non.

2.    Stés civiles (code civil) ou stés commerciales (code de commerce).
Il existe plusieurs types de sté civiles ex : SCI
Une sté commerciale peut avoir une activité civile car c’est une sté commerciale par la forme et non par son objet.

3.    Stés privées et stés publiques
Distinction entre sté publiques et EPIC ex : SA à capitaux publiques ex : la Poste 2010

4.    Stés françaises et stés étrangères ex : sté européenne

Les sté commerciales (par la forme) sont règlementées par la loi et premièrement par le code civil puis par le code de commerce. Certaines sociétés ont un statut spécifique ex : banques, compagnies d’assurances.
Il existe d’autres sources notamment d’origine conventionnelles qui font notamment intervenir les actionnaires et associés. On parle du mouvement de contractualisation du droit des sociétés. En effet les sociétés sont gouvernées par les statuts qui laissent une marge de liberté aux parties.
Par ailleurs, le législateur a créé la SAS afin de donner un max de liberté aux parties.
Enfin, une sté peut être régie par des pactes d’actionnaires ou d’associés. A côté des statuts, des accords sont conclus pour régir des opérations entre actionnaires et associés. Ces accords sont souvent secrets mais quand la société est cotée certains accords doivent être rendus publics. On trouve souvent dans ces pactes des Droits de préemption.

PARTIE 1 : LE DROIT SPECIAL DES SOCIETES COMMERCIALES

SNC, SARL, SA, SAS
 
TITRE 1 : LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF

C’est la plus ancienne, la plus simple, la moins utilisée car elle a des caractéristiques qui la desservent. Tous les associés sont commerçants. Les associés deviennent commerçants par le fait qu’ils sont associés de la SNC. Tous les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société.

Ces sociétés existent encore car elles présentent plusieurs avantages :

-un avantage fiscal : la SNC est transparente fiscalement. La SNC n’est pas elle-même soumise  à l’impôt sur les sté et sur les bénéfices. Les pertes sont partagées entre les associés au prorata de leur participation au capital de la société et ce sont eux qui paient les impôts. Les pertes vont permettre aux associés de payer moins d’impôt.

-La responsabilité indéfinie et solidaire est un avantage pour les créanciers

-Parfois le code général des impôts exige la création d’une SNC

Chapitre 1 : la constitution

Section1 : Les associés
Il en faut au moins deux ; les SNC unipersonnelles n’existent pas. Par le simple fait qu’ils sont associés, ils deviennent commerçants.
Tout le monde ne peut être commerçant. Il existe des règles de capacité commerciale. Ne peuvent être commerçants les mineurs mêmes émancipés, les majeurs sous tutelle ou curatelle. Il s’agit d’incapacités.
Par ailleurs, il existe aussi des interdictions. Ex un avocat ne peut devenir commerçant même s’il a la capacité commerciale.
Pb : en cas de décès d’un associé d’une SNC. Les héritiers vont devenir commerçant or parmi ces héritiers il peut y avoir un mineur. De plus, la SNC se caractérise par un fort intuitu personae.

Section 2 : le capital
Cf droit commun
Capital = gage des créanciers en principe. Mais la vraie garantie dans la SNC c’est la responsabilité indéfinie et solidaire des associés. C’est pourquoi le capital est souvent d’un montant faible.

Chapitre 2 : la gérance
La SNC est une société de personnes (par opposition aux sté de capitaux). Les stés de pers sont gérées par des gérants.

Section1 : nomination
En ppe tous les associés sont gérants. Le ou les dirigeants sont désignés dans les statuts ou par acte séparé. Ce ou ces gérants peuvent être associés ou non; ils peuvent être des personnes physiques ou morales. Ils ne sont soumis à aucune condition d’âge et ils ne sont pas nécessairement commerçants.
→Important qu’une personne morale puisse être gérant d’une SNC.

Section 2 : pouvoirs
1.    Pouvoirs dans l’ordre interne : concerne les rapports avec la société et les associés. Le gérant doit agir dans la limite de l’intérêt social

2.    Pouvoirs dans l’ordre externe : concerne les rapports avec les tiers. La limite est celle de l’objet social. Si le gérant va au-delà, l’acte encourt la nullité.

Quand il y a plusieurs gérants, il faut savoir qui engage la société. Il n’y a pas de pb s’ils signent tous l’acte. L’acte fait par un gérant est valable s’il respecte l’objet social et sauf si le tiers a été informé par les autres gérants de leur désaccord.

Section 3 : fin des fonctions du ou des gérants
Le gérant peut décéder, démissionner, être révoqué.
La révocation dans une SNC emporte des conséquences graves pouvant aller jusqu’à la dissolution de la société.
Si le gérant a été nommé par les statuts, sa révocation doit se faire à l’unanimité.
Pour la révocation d’un gérant associé non statutaire, il faut se référer aux statuts. En cas de silence il faut l’unanimité.
La révocation d’un gérant non associé doit se faire selon les conditions statutaires. S’ils sont muets, il faut la majorité.
Si le gérant est révoqué sans juste motif, il a droit à une indemnisation de la part de la société.

Chapitre 3 les associés
Les associés sont les détenteurs de parts sociales.
Dans les sté de pers les titres de capital sont des parts sociales. Dans les sté de capitaux on parle d’actions. Les parts sociales ne sont pas librement cessibles en principe contrairement aux actions.
La principale caractéristique d’un associé d’une SNC c’est qu’il est tenu des dettes sociales.

Section 1 : obligation aux dettes sociales
On parle de transparence juridique. Les dettes sont à la charge des associés si la personne morale ne paie pas ses propres dettes. La responsabilité est solidaire et indéfinie. Chacun est tenu du tout.

Il faut que le créancier ait mis la sté en demeure par huissier de payer sa dette et que cette mise en demeure soit restée infructueuse, alors les associés sont tenus de payer les dettes sociales.

Lorsque la sté est en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, c’est parce que d’une part elle a des difficultés et d’autre part la loi lui interdit de payer ses dettes.
Cette situation a pour conséquence que les associés de la SNC doivent prendre le relai et payer les dettes de la sté.
Lorsque la sté est en faillite le créancier doit déclarer la créance auprès du mandataire judiciaire pour se faire connaitre dans son principe et dans son montant. Dès lors le créancier n’a pas besoin de mettre en demeure la société de payer pour que les associés de la SNC soient tenus à leur tour de payer.

Dans la SNC l’obligation qui pèse sur les associés est d’origine légale. Dans les sté à responsabilité limité le créancier peut demander contractuellement des garanties donc l’effet est le même mais seulement à l’égard de ce  créancier.

Jusqu’en 2005, quand une SNC tombait en faillite, la loi prévoyait que la faillite de la sté entrainait la faillite des associés. Depuis 2005 une SNC peut être mise en faillite mais ça n’entraine pas automatiquement la faillite des associés.

Quels st les associés tenus solidairement et indéfiniment et pour quelles dettes ?
Le créancier doit poursuivre les associés en place lorsqu’il fait sa mise en demeure. Les associés qui étaient associés lorsque la dette est née sont aussi tenus selon la loi.
En pratique le créancier demande soit le paiement à un associé actuel. Si cet associé paie le tout il pourra demander le remboursement  partiel aux autres associés. Soit il demande le paiement à un ancien associé qui pourra exercer un recours contre les associés actuel et ils devront lui rembourser intégralement ce qu’il a payé.
Les associés d’une SNC sont souvent des personnes morales dont la responsabilité est limitée. Ex les associés de la SNC st des SARL : les SARL vont répondre des dettes de la SNC mais les membres des SARL eux seront protégés.

La responsabilité indéfinie et solidaire n’est pas d’OP. Un créancier peut donc convenir avec la sté et les associés qu’il ne poursuivra pas les associés si la sté ne paie pas ses dettes. Ex : une banque prête de l’argent à une SNC pour acheter un bien immobilier. La banque va demander des garanties. Par ex la SNC va hypothéquer l’immeuble au profit de la banque. La banque peut alors considérer que cette hypothèque suffit et renoncer à la garantie légale ie la responsabilité indéfinie et solidaire des associés.

Section 2 : la cession des parts
Les associés d’origine peuvent envisager la cession de tout ou partie de leur part soit à des associés existants ou à des tiers. Dans les deux cas il faut l’unanimité de tous les associés. C’est pourquoi la SNC est bien une société de personnes. L’intuitu personae concerne non seulement la personne des associés mais aussi leur solvabilité.

Si un des associés refuse la cession, l’associé ne peut vendre ses parts et il reste prisonnier de la société.
Dans certaines sociétés civiles il existe un droit de retrait. Dans la SARL si les autres associés s’opposent à la cession, ils doivent racheter les parts.

Si la cession est autorisée à l’unanimité il faut des formalités. Il faut un écrit = acte de cession de parts sociales entre cédant et cessionnaire. Cet acte doit être signifié par l’huissier à la sté. A compter de cette signification la cession devient opposable à la société. La formalité de signification peut être remplacée par un dépôt de l’original de l’acte de cession de parts sociales au siège social de la sté contre récépissé signé par le gérant. A compter de cette formalité la cession est opposable à la sté.

Pour être opposable aux tiers il faut accomplir une autre formalité : la publication au RCS. En pratique il va y avoir une délibération d’assemblée de la sté par laquelle les associés vont autoriser la cession de parts à l’unanimité. L’associé va modifier les statuts et inscrire le nom du nouvel associé. Cette nouvelle mouture des statuts va être publiée au RCS. Dès lors la cession devient opposable aux tiers.

Généralement dans les actes de cession de parts sociales il y a des clauses de garantie de dettes ou du passif. Il se peut qu’il n’y ait pas de passif apparent lors de l’acquisition des parts. Supposons qu’une voiture appartenant à la SNC cause un accident avant la cession et que 3 ans après le tribunal condamne la SNC à payer 500 000 euros de D et I. l’associé cédant sera alors tenu car il était associé lors de l’accident en application de la clause de garantie.

Section 3 : l’assemblée générale des associations
Dans toutes les sté il y a au moins une assemblée par an : l’assemblée d’approbation des comptes.
En principe, toutes les décisions d’une SNC sont prises en assemblée à l’unanimité mais les statuts peuvent y déroger. Les statuts doivent préciser ce qu’ils entendent par majorité.
Le principe de la réunion physique d’une assemblée peut être remplacé par une délibération écrite ie que le gérant envoie aux associés un procès-verbal de réunion que les associés approuvent ou désapprouvent.
L’AGO d’approbation annuelle des comptes doit se tenir dans les 6 mois de la clôture de l’exercice.

Chapitre 4 : les commissaires aux comptes
Pendant longtemps par sa forme même la SNC était dispensée de CAC. Désormais toutes les stés commerciales qui répondent à certains critères doivent avoir recours à un CAC. Au moins 1millions 350 mille de bilan, au moins 3 millions de chiffre d’affaire, au moins 50 salarié. Si deux de ces trois conditions sont réunies, la SNC doit avoir un CAC.

Chapitre 5 : la fin de la société
•    Arrivée du terme
•    Transformation sté notamment en une sté à responsabilité limitée
•    Certains événements sont des causes de fin de la SNC : décès d’un associé, incapacité à être commerçant, interdiction de demeurer commerçant, mise en liquidation judiciaire d’un associé, révocation d’un gérant statutaire, sauf clause contraire des statuts. Il faut donc aménager le rachat des parts.

11/10/2010 cours 3

TITRE 2 : LA SARL
Elle est  à responsabilité limitée. Elle a longtemps été une sté de pers mais elle se rapproche de plus en plus des sté de capitaux. C’est la forme sociale choisie par la plupart des PME. Il y a un nb limité d’associé =100. Elle est très utilisée.
Depuis plus de 20 ans la SARL peut n’avoir qu’un associé = EURL. Ça a développé d’avantage encore le nombre de création de SARL.
L’EIRL = Entreprise individuelle à responsabilité limitée : c’est la consécration législative de la notion de patrimoine d’affectation. Un entrepreneur en son nom personnel peut affecter un certain nb de biens à son activité commerciale. Cette affectation va constituer un patrimoine qui lui seul va répondre des dettes professionnelles. Les autres biens vont continuer à appartenir au patrimoine personnel qui sera à l’abri face aux créanciers professionnels.
L’eurl passe par la création d’un nouvel être juridique alors que ce n’est pas le cas dans l’eirl. Qui dit eurl dit associé mais aussi gérant. Dans l’eirl il n’y a pas de distinction entre associé et gérant.

Chapitre 1 : constitution
 
Section 1 : l’objet de la sarl
L’objet doit être licite, possible…
Certaines activités st dédiées aux sarl d’autres leurs st interdites.
Les activités financières (banque, assurance…) ne peuvent être exercées par une sarl.
D’autres leurs st dédiées ex : activité de pharmacien en officine.

Section 2 : les associés de la sarl

L’EURL
L’eurl a été créée comme un décalque de la sarl mais en même temps comme une sté différente. Le ppal critère distinctif c’est d’un côté un seul associé et d’un autre au moins deux associés.
Progressivement les choses ont évolué. Ce qui distingue ces deux sté c’est le nb d’associés. Il y a des différences dans la vie de la sté. Ex: l’associé unique est à lui seul l’assemblée mais il existe un registre des délibérations de l’associé unique alors que dans la sarl il faut réunir l’assemblée.
 Une sarl qui n’aurait plus qu’un seul associé serait valable et parallèlement une eurl peut devenir une sarl.

L’eurl a été créée avec pr objectif la constitution d’un patrimoine d’affectation. C’est l’eurl qui supportait donc les risques de l’exploitation.

Que va devenir l’eurl avec la création de l’eirl ?
Les promoteurs de l’eurl se st dits que les pers physiques peuvent créer une eurl mais pas plusieurs eurl. Donc la loi interdit d’être associé unique de plus d’une eurl. Progressivement ce verrou a sauté : une personne physique peut être associé unique d’autant d’eurl qu’elle le souhaite.
Une eurl ne peut pas être associé d’une autre eurl. Les eurl ne peuvent s’empiler mais elles peuvent être en râteau.

LA SARL
Minimum: 2 associés Maximum: 100
Ce plafond explique pourquoi la plupart des PME st des SARL.
Les associés ne st pas commerçant. Il n’y a pas de règles de capacité not de capacité commerciale.
Les associés peuvent être des PP ou des PM. N’importe qui peut être associé d’une sarl à la condition qu’il en soit associé d’origine ou qu’il récupère les parts d’un associé et se pose alors la question de la transmission des parts.
Une pers qui veut devenir associé a le choix entre acheter les parts d’un associé (il prend alors la place d’un autre associé) soit en cas d’augmentation de capital, il souscrit à l’augmentation de K et devient associé aux cotés des autres associés.
Donc quand un tiers souhaite devenir associé soit il achète des parts à un associé soit il souscrit à une augmentation de K et c’est la sté elle-même qui en profite.

Section 3 : le capital social de la sarl
La sté a eu à un moment ou à un autre la somme constituant le k social. L’argent versé à l’occasion de la création ou d’une augmentation doit être versé sur un compte ce qui prouve que le k à bien été souscrit et versé.
Le k c’est le gage des créanciers mais il n’est pas intangible car l’argent est ensuite dépensé. Il ne reste pas sur le compte bloqué. Ainsi ça relativise l’affirmation selon laquelle le k est le gage des créanciers sociaux. Le k est fait pr être dépensé dans l’ intérêt de la sté.

La sarl est le véhicule d’une TPE ou d’une PME.
Certes le k est important mais la qualité des associés  et des dirigeants n’en est pas moins. Souvent les banques demandent une garantie supplémentaire = le cautionnement des associés.
Pendant longtemps la sarl était soumise à l’exigence d’un k social min qui pouvait dissuader de créer une eurl ou une sarl. Le législateur a donc supprimé l’exigence d’un montant minimum de k social. Désormais ce st les statuts qui fixent le minimum de k social. L’objectif est d’inciter à créer des entreprises.
Le k c’est la contrepartie des apports. Si la sarl à un k de 1 euro ie que les apports st de 1 euro. Cette sarl est légale mais trouvera-t-elle des partenaires ? Ou du moins des partenaires qui ne demandent pas de cautionnement personnel ? La sarl est une sté à responsabilité limitée, le gage des créanciers c’est le k. si elle n’a pas de k ou un k d’un montant faible, qui va lui faire confiance ?
Le k est le gage des créanciers encore faut-il qu’il ne soit pas fictif. Il faut donc vérifier la réalité des apports.

-Apport en nature :
Quand l’apport est en nature, il faut apprécier, évaluer cet apport. Le mieux c’est que cette vérification soit faite par un tiers appelé commissaire aux apports qui est désigné soit à l’unanimité des associés soit par décision de justice.
Cependant, cela suppose des frais. Si aucun des apports en nature n’excède 7500 euros et si la totalité des apports en nature ne fait pas plus de la moitié du k social alors la sté peut se dispenser de commissaire aux apports. Dans ce cas ils engagent leur responsabilité dans l’hypothèse où il serait démontré que les apports en nature ont été surévalués.

-Ex : un des associés détient une créance de 1000 sur un tiers. Il peut faire un apport en numéraire de 1000 au profit de la sté. Il peut aussi apporter la créance à la sté dans ce cas il fait un apport en nature car la créance est un bien incorporel. La valeur de la créance va dépendre de la solvabilité du débiteur. Il faut donc évaluer cette créance. Le commissaire aux apports peut avoir pour mission de déterminer si cette créance vaut bien 1000.
Les apports en nature doivent être intégralement et immédiatement libérés en une seule fois


-Apport en numéraire :
Mécanisme de libération progressive des apports. Minimum 20% et le solde dans un délai maximum de 5 ans.

-Apports en industrie :
Un associé apporte sa capacité de travail à la sté. Les apports en industrie ne constituent pas le k social.

La question qui se pose est celle des contrats de travail que peuvent avoir les associés avec la sté.

Le k débouche sur l’attribution de parts sociales. Ce st la contrepartie des apports en nature, en numéraire ou en industrie. Les apports ne donnent droit qu’à des parts qui ne st ni des valeurs mobilières, des titres négociables ou des actions.
Les parts sociales de droit commun (en contrepartie d’apports en numéraire ou en nature)  contribuent à la formation du k et donnent droit à des dividendes. Les parts sociales en contrepartie d’un apport en industrie ne donnent droit qu’à des dividendes.
La répartition des parts est proportionnelle aux apports faits au profit de la société.

Q° de la distinction entre apporteur en indie, gérant rémunéré et salarié.

§3 les parts sociales
Ce ne st pas des valeurs mobilières  et elles ne st pas librement négociables. Elles ont été dématérialisées.
 C’est un droit de l’associé à l’ encontre de la sté. Quand on les cède on cède un droit.
Il y a d’une part les parts sociales normales ou ordinaires: ce st celles dont l’addition contribue à la formation du K social. C’est donc le montant nominal additionné de toutes ces parts qui constituent le K. Dès lors qu’il n’y a plus de K min il n’y a plus de parts sociales min.
D’autre part il y a les parts sociales en contrepartie d’un apport en indie.

Valeur nominale = valeur des parts sociales à la création de la sté, c’est ce qui a été apporté en numéraire ou en nature ≠ valeur vénale
La part sociale peut avoir une valeur vénale inf ou sup à la valeur nominale.
Cette différence se retrouve not à l’occasion d’une augmentation de K.
Toutes les parts ont la même valeur nominale.
Ex : à la création de la sté la valeur nominale des parts = 10 euros quelques années après elle fait une augmentation de K, la valeur nominale des parts est tjr de 10 euros. L’investisseur va-t-il payer 10 euros ou plus? La valeur de la sté peut avoir augmenté donc la valeur vénale de la sté peut être sup à 10. Par conséquent l’investisseur qui va souscrire à l’augmentation de K va payer plus que 10.
La différence entre le montant payé et la valeur nominale est appelée prime d’émission.

Chapitre 2 : La gérance de la SARL
La SARL tt comme les autres sté c’est comme une démocratie avec une Assemblée et des Gérants.

Section 1 : la nomination du gérant
Il peut y avoir un ou +eurs gérants, associés ou non ; pas de cd° d’âge ou de diplôme sauf exceptions. Les 2 seuls éléments de contrainte : le gérant d’une SARL est nécessairement une pers physique (≠SNC) et il ne doit pas être frappé d’une interdiction de gérer ou frapper d’une incompatibilité.
L’interdiction de gérer c’est une espèce de sanction qui va frapper certaines pers quand elles ont fait faillite. Certaines fct° st incompatibles avec l’exercice de la fct° de gérant ex : fct° d’avocat sauf exceptions.

Q° du cumul entre fct° de gérant et de salarié
Un gérant d’une SARL n’est pas nécessairement payé. Le gérant peut être payé es qualité mais il peut estimer que c’est plus avantageux pr lui d’être rémunéré comme salarié ex : pr bénéficier des indemnités chômage en k de licenciement.
Un salarié d’une SARL peut devenir gérant tout en restant salarié. Ça se voit souvent dans les PME. La seule cd° c’est de garder une activité salariale effective et distincte de la gérance. Or un salarié est un subordonné mais le gérant incarne tout de même la sté. Ainsi le salarié est subordonné à lui-même.
En quelle qualité le gérant travaille-t-il pr la sté ?
Le gérant qui voudrait devenir salarié tout en restant gérant le pourrait. C’est tjr soumis à un travail effectif et distinct mais dans ce sens là c’est encore moins crédible.
Dans cette 2nde hyp, il y a d’autres cd° qui s’ajoutent : ex : l’approbation du contrat de w par les associés.

La jp est progressivement venue dire qu’un gérant d’une SARL qui est en même tps associé majoritaire ne peut pas devenir salarié car plus encore que dans le k précédent il manque le lien de subordination.
La jp pense cpdt au salarié qui devient dirigeant. Or le salarié peut être révoqué à tout moment. Le salarié qui devient dirigeant soit il peut cumuler soit il ne peut pas mais son contrat de w est réputé automatiquement suspendu le tps que le salarié devienne mandataire social. Dans ce K après son mandat il redevient salarié avec ts les droits qui y st attachés.

Le gérant est nommé par la majorité des associés en nb de parts sociales. Les statuts peuvent être plus exigeants et exiger une majorité qualifiée voire l’unanimité.
La clause de majorité on la retrouve souvent à l’identique pr la révocation. La q° de la révocation va dc se poser. Si  le gérant est associé il va pouvoir bloquer sa propre révocation ou la nomination de son successeur.

Quand le gérant est nommé, sa nomination doit être publiée au RCS et c’est cette publication qui rend sa nomination opposable aux tiers.

Section 2 : la révocation du gérant
La loi prévoit une durée par défaut : la durée de la sté. Une durée limitée peut être prévue.
Le gérant est révoqué par les associés à la majorité simple du nb de parts sociales. C’est un min comme pr la nomination et les statuts peuvent exiger une majorité renforcée. On ne peut pas aller jusqu’à l’unanimité.
Ce qui est important c’est : si le gérant est associé est-ce qu’il vote ou non sa propre révocation ? Le gérant associé vote sa propre révocation dc si le gérant est majoritaire il est irrévocable. C’est pourquoi la loi a prévu une révocation judiciaire à la demande d’un des associés s’il y a une raison légitime.

La jp a progressivement défini les cd° dans lesquelles une telle révocation doit être admise. Au nom du ppe du contradictoire, le gérant doit être prévenu de sa révocation et doit être à même de présenter sa défense.

La révocation par les associés répond à un autre régime. Qu’il y ait ou non une raison, un juste motif, la révocation du gérant par les associés est valable. Le gérant est révoqué en toute hyp. Mais s’il n’y a pas de juste motif, le gérant a droit à des D-I (≠SA). Il peut y avoir un juste motif mais les circonstances de la révocation peuvent être vexatoires et cela donne également droit à des D-I.
Il se peut que lors de l’entrée en fct° du gérant, la sté convienne avec le futur gérant ce à quoi il aura droit en k de révocation. Ces conventions ont les rencontre souvent dans la SA. On les appelle les « parachutes dorés ». Ce genre de conventions est par ppe valable mais elles ne doivent pas dissuader les associés de révoquer le gérant.

Section 3 : la rémunération des gérants
Les associés vont souvent déterminer les principes et les modalités de la rémunération du gérant. La limite est celle de l’abus de biens sociaux : elle consiste pr un dirigeant à prendre dans la caisse.
Ex : un gérant majoritaire : il décide lui-même du ppe et des modalités de sa rémunération et vote une rémunération excessive au-delà des capacités de la sté. Le gérant peut dans ce cas se rendre coupable du délit d’abus de biens sociaux. C’est pourquoi, en pratique le gérant a tout intérêt à ne pas participer au vote qui va déterminer sa rémunération.

Pas de cohérence absolue entre droit des sté, droit fiscal et droit social.
Svt la SARL est créée par des pers d’une même famille/amis ou par une seule pers = EURL pour mettre à l’abri leur patrimoine personnel. Dans cette configuration socio-juridique, le droit fiscal va davantage appréhender cette réalité sociologique : le gérant d’une SARL est plus un entrepreneur individuel qu’un mandataire social rémunéré par une personne morale. Dans ce cas il peut le taxer au titre des bénéfices industriels et commerciaux. Le droit fiscal continue à tenir cette position mais à tendance à faire bénéficier le gérant du régime fiscal que l’entrepreneur individuel mais aussi des avantages not en termes de déductibilité.

Le droit social considère le gérant d’un SARL comme un travailleur indépendant. Le gérant n’aura droit aux Assedic que s’il cumule une fct° de salarié et si le travail est effectif.

Section 4 : Les conventions conclues entre le gérant et l’associé
C’est ce qu’on appelle les conventions règlementées.
Ces conventions st appelée conv° règlementées parce que leur conclusion n’est pas libre

Le gérant est associé : La conclusion de la conv° est libre mais cette conv° est soumise à un double ctrl a posteriori. Elle doit être ratifiée par les associés et l’associé gérant ne participe pas, par ailleurs le CAC fera un rapport sur la conv°.
Si le gérant n’est pas associé : le ctrl est a priori : il y a conv° qu’après approbation préalable des associés.

Ce régime prend une autre orientation dans le k d’une EURL. Dans une EURL dont l’associé unique est gérant, il peut conclure une conv° règlementée qu’il va ratifier lui-même. La limite c’est l’intérêt de la sté, la protection des créanciers. Si la sté dépose le bilan, ou fait une augmentation de K et que d’autres associés rentrent dans la sté, il devra rendre des comptes. Risque de faute de gestion.
Donc en effet la seule pers concernée peut tt faire mais lim = faute de gestion, abus de biens sociaux, protection des créanciers.
Si le gérant est un 1/3, l’associé unique doit consentir à la convention.

-Ex : Je suis proprio d’un immeuble personnellement, je crée une SARL et je veux exercer dans cet immeuble. J’apporte l’immeuble à l’actif de le sté et elle en devient proprio ; ou je garde l’immeuble et il faudra conclure un contrat de bail. Donc la SARL va conclure une conv° règlementée avec le gérant  => conflit d’intérêts car le proprio à intérêt à ce que le loyer soir le + élevé et en tant que gérant il a intérêt à ce que le loyer soit le + faible possible

Section 5 : les pouvoirs du gérant
Le gérant ne doit agir que dans l’intérêt de la sté. Sinon cause légitime de révocation; de révocation judiciaire… A ce titre il a des pouvoirs.

Du point de vue des 1/3
Soit on demande au 1/3 de vérifier les pouvoirs du gérant soit le gérant à tous les pouvoirs. Dans les sté de capitaux à resp limitée il n’y a pas de lim aux pouvoirs du gérant. Donc la sté va être engagée par tous les actes du gérant quand bien même l’acte dépasserait l’objet social. Les clauses limitatives de responsabilité ne st pas valables vis-à-vis des 1/3.

25/10/10

L’ordre interne
Dans l’ordre interne la limite c’est l’intérêt social.
Dans les statuts ou par acte extra statutaire les pouvoirs du gérant peuvent être reniés au profit de l’assemblée des associés. De telles clauses sont valables mais ne peuvent avoir pour effet de priver les gérants de tous leurs pouvoirs. Ces clauses sont inopposables aux tiers. Si le gérant ne respectait pas une telle clause statutaire, il commettrait une faute à l’égard de la sté, des associés et cette faute justifierait sa révocation et engagerait sa responsabilité.
Les statuts peuvent prévoir en présence de plusieurs gérants qu’un acte ne peut être fait que d’un commun accord.

A l’égard des tiers, le gérant est réputé avoir les pouvoirs les plus étendus. L’objet social n’est pas une limite. L’acte en Q° serait valable sauf mauvaise foi du tiers. La publication des statuts ne suffit pas pour démontrer la mauvaise foi.
Soit l’acte est un acte courant, dans ce cas il n’y a pas de doutes sur les pouvoirs du gérant. Soit l’acte est un acte grave. Dans ce cas le tiers va demander une copie des statuts pour savoir comment se situe l’acte par rapport à l’objet social et aux pouvoirs du gérant. S’il a un doute il va demander un procès-verbal de l’AG qui va autoriser le gérant à passer l’acte.
-Ex : objet social = acheter et vendre des immeubles = acte grave.
Quand l’acte est notarié c’est le notaire qui va demander la copie du procès-verbal de l’assemblée des associés.

Section 6 : la responsabilité des gérants
Comme tout organe social de gestion, le gérant est susceptible d’engager sa responsabilité à plusieurs titres :

-la responsabilité civile. La responsabilité du gérant peut être engagée à l’égard de la sté, des associés et des tiers.
Dans les deux premiers cas il est souvent difficile de distinguer le préjudice de la sté de celui d’un ou plusieurs associés. La jp considère que c’est la sté qui subit la plus grande part du préjudice. Le préjudice des associés est rarement direct et personnel.
Quand le gérant voit sa responsabilité engagée c’est principalement à l’égard de la sté. Les associés subissent un préjudice indirect du fait que la sté a subi un préjudice et qu’elle va mal.

Si la sté subit un préjudice, il faut qu’elle engage une action en justice contre le gérant. Or c’est le gérant qui représente la sté. Cette action peut être engagée en pratique que par un autre gérant s’il y en a plusieurs, ou par le gérant qui succède le gérant fautif, ou chaque associé peut engager une action au nom et pr le compte de la sté.

Quand un tiers engage la responsabilité civile du gérant il ne doit pas se tromper d’adversaire. La jp exige une faute qui lui est personnellement imputable et détaché de sa fonction de gérant sinon c’est la sté qui est responsable.

-la responsabilité pénale.
 1) Les infractions pénales qui relèvent de la vie de la sté = infractions du droit des sté qui jalonnent la vie de la sté. La tendance est à la dépénalisation de ces infractions.

2) Les infractions qui concernent le statut même de la sté not l’abus de biens sociaux. C’est une infraction commune à la SA et à la SARL. On ne la retrouve pas dans la SNC. Elle s’explique par le caractère limité de la responsabilité. La jp prévoit que dans l’eurl le gérant peut se rendre coupable d’abus de biens sociaux. Dans ce cas le gérant se sert dans le gage des créanciers.

-La responsabilité fiscale. Dans certains cas et sous certaines conditions, le gérant peut être tenu personnellement responsable des impôts qui pèsent sur la sté. Ex lorsqu’il s’est rendu coupable de manœuvres frauduleuses.

Est-ce incitatif ou dissuasif de la fonction du gérant ? Le gérant est responsable mais ce n’est pas un repoussoir aux fonctions de gérant.
Ce qui est le plus souvent déterminant c’est le statut fiscal et social du gérant. Dans beaucoup de groupes de sté il est proposé aux cadres de devenir mandataire social. Généralement le contrat de w est suspendu pendant la période d’exercice du mandat social.

Chapitre 3 : les associés de la sarl
≠Fondateurs : ils st à l’origine de la sté.

L’associé n’a que des droits et pas d’obligations. Une fois qu’il a libéré ses apports il n’a plus d’obligation. Ça n’est pas si simple. Lorsque l’apport n’est pas totalement libéré, il doit le faire dans les 5 ans. Celui qui a fait un apport en indie doit le faire pendant la durée prévue.
Par ailleurs il peut voir sa responsabilité engagée en cas d’abus de majorité ou de minorité.

Section 1 : l’associé individuellement considéré
Par hyp, une pers est associé d’une sarl soit parce qu’elle a été fondateur, soit elle l’est devenue à l’occasion d’une augmentation de K, soit elle a acquis des parts sociales par le biais d’un autre associé, ou on lui a donné des parts sociales ou elle en a hérité.

§1 le droit de céder ses parts
    droit de les céder entre vifs on parle de cession de parts ; ou droit de les céder à l’occasion d’une succession.

A)    La cession de parts sociales entre vifs
La sarl est une sté de capitaux dans le sens où les associés ont une responsabilité limitée. Elle ne devrait pas être une sté fermée.
La sarl est quand même une forme de sté de pers : elle ne regroupe pas beaucoup de pers, donc la personne des associés n’est pas indifférente. C’est le véhicule juridique d’une PME. C’est pourquoi c’est une sté fermée ou partiellement fermée.

La sarl ne doit pas être ni trop fermée ni trop ouverte. C’est pourquoi en cas de cessions de parts sociales entre vifs, la loi a prévu l’agrément du cessionnaire. Si le cessionnaire (ie le titulaire potentiel des parts sociales) est étranger à la sté ( ie il n’est pas encore associé), la cession va faire entrer un tiers dans la sté en qualité d’associé et cette entrée est soumis à un agrément par les autres associés.
Entre vifs et dès lors que le cessionnaire est un tiers les règles de l’agrément légal s’appliquent. L’associé cédant doit établir un projet de cession qui indique le nom du cessionnaire pressenti, le nombre de parts cédés, le prix de cession et la date de réalisation de la cession.
Ce projet de cession doit être notifié à la sté et aux autres associés.

Observations :
-La plupart du temps, le projet de cession c’est l’acte de cession des parts sociales conclut entre le cédant et le cessionnaire sous condition suspensive de l’agrément. Soit le cessionnaire est agréé ie le tiers est agréé et la condition se réalise ; ou il n’est pas agréé et la condition défaille.

-Il n’y a pas toujours un prix. Il y en a un en cas de vente. Imaginons que ça soit un échange. Il faut traduire la monnaie d’échange en prix. Par ailleurs même en cas de vente le cédant peut être payé par compensation. D’autre part, en cas de donation il n’y a pas de prix.
Pour que l’agrément soit possible il faut donc faire apparaitre un prix.

Quand on parle d’agrément légal, il s’agit de l’agrément de la personne du cessionnaire.

Les associés se prononcent à la règle de la double majorité : moitié au moins des parts sociales et majorité par tête en nombre d’associés. Cette règle est plus souple que la précédente.
La loi prévoit que les statuts peuvent renforcer la règle de la double majorité. Ce qui est important c’est que l’associé cédant prend part au vote. Donc s’il est majoritaire une des deux conditions de majorité est remplie. S’il y a un majoritaire qui n’est pas le cédant il peut bloquer l’agrément.

La loi considère qu’au bout de 3 mois à compter de la dernière notification, l’agrément est réputé acquis ie que le cédant peut alors librement céder au cessionnaire.
La cession peut intervenir au profit du cessionnaire dans les conditions notifiées.
La cession peut être refusée et les associés n’ont pas à se justifier. L’associé cédant ne peut pas rester prisonnier de ses parts s’il les détient depuis plus de 2 ans. Une obligation de rachat pèse alors sur les autres associés et sur la sté.

-Les autres associés peuvent décider d’acheter les parts sociales mises en vente par le cédant. Ils peuvent aussi trouver un ou plusieurs tiers pour racheter les parts du cédant. Ce ou ces tiers doivent à leur tour être agréés par les associés.

-La sté peut racheter elle-même les parts sociales mises en vente par le cédant. En principe la sté ne peut pas racheter les parts sociales qu’elle a elle-même émises. On est donc face à une exception.
Une fois les parts rachetées par la sté elle va ensuite les annuler et le montant du K va se trouver réduit.

Soit un accord se fait entre le cédant et la pers qui va acheter les parts soit il n’y a pas d’accord, alors le prix est déterminé par un expert  1843-4 CC.

Observations :
-Si la cession était la seule condition suspensive alors l’agrément va avoir lieu de plein droit. Mais l’agrément peut être assorti d’autres conditions suspensives.
En cas de refus d’agrément, le cédant peut choisir de finalement conserver ses parts.
La procédure de rachat doit être effectivement réalisée dans les 3 mois suivant le refus d’agrément.

Les statuts peuvent être plus exigeants non seulement en termes de majorité mais en ajoutant des clauses qui vont permettre de donner à des associés un droit de préférence ou un droit de préemption.
Il se pourrait que les statuts imposent l’accomplissement de formalités avant la cession à un tiers.
Ai-je le droit de chercher un cessionnaire tiers ou y’a-t-il des formalités préalables à accomplir ? => Hyp des clauses de préemption ou de préférence. Avant de vouloir vendre et pouvoir vendre ses parts, il doit les proposer à tout ou partie des associés.

26/10/10

Le plus souvent dans les statuts, les associés prévoient qu’avant de déclencher le processus d’agrément légal, le cédant doit les proposer en priorité à tout ou partie des associés.
Le droit de préemption suppose que le cédant ait trouvé un acquéreur et le titulaire va se substituer à l’acquéreur.
Le droit de préférence c’est qu’on propose par priorité les parts sociales au titulaire du droit de préférence.

Les statuts vont identifier plusieurs groupes d’associés.

La cession de parts sociales est opposable à la sté dans les conditions de l’art 1690 CC (cession de créances) :
-acte authentique ou exploit d’huissier
-la cession a lieu par acte sous seing privé et elle est signifiée par huissier à la sarl
-dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social de la sté avec accusé de réception signé par le gérant

A l’égard des tiers la cession est opposable qu’à compter de l’accomplissement des formalités au RCS.

Entre les parties la cession est parfaite dès la rencontre des volontés sous la seule condition de la procédure légale d’agrément => droit spécial des sté

Effets de la cession :
Ce qui est l’objet de la vente ce st les parts sociales ce ne st pas les passifs et actifs. Les parts vont être vendues pour un prix qui reflète la situation éco et financière de la société.
Si j’ai été trompé sur la valeur de la sté, le contrat de cession des parts sociales n’est pas remis en cause du point de vue des vices cachés. Les parts sociales ne peuvent être affectées de vices cachés. C’est pourquoi les parties concluent une convention de garantie qui s’ajoute aux garanties légales qui vont garantir l’actif et le passif. Un actif qui figure à l’actif du bilan mais qui n’y est pas => cette dépréciation d’actif va être garantie au profit du cessionnaire. Si une nouvelle dette apparait le cédant va également garantir cette dette au profit du cessionnaire.

Souvent la cession des parts sociales s’accompagne d’une obligation de non concurrence. Ex : un boulanger qui souhaite cesser son activité qu’il exerce en EURL  a 2 possibilités : Vente du fonds de commerce ou vente de toutes les parts sociales.
En vendant les parts sociales rien ne m’interdit de me réinstaller près de l’autre boulangerie alors que ce n’est pas possible en cas de cession du FC. Donc l’acheteur va demander de souscrire une obligation de non concurrence en cas de cession de parts sociales.

C’est la problématique du coupon attaché ou détaché.
Les sté ont un exercice annuel. Les comptes clos au 31 décembre doivent être approuvés par les associés. S’il y a des pertes on ne va pas distribuer de bénéfices ou si les résultats sont des bénéfices l’AG peut décider de les répartir entre les associés. On parle de dividendes.
Le contrat de parts de sociales va dire qui a droit aux bénéfices.
Si c’est l’acheteur qui  a droit aux bénéfices  on dit que la cession intervient coupon attaché.
Si c’est le vendeur qui a droit aux bénéfices on dit que la cession intervient coupon détaché.

Mais l’acheteur peut priver le vendeur de dividendes en bloquant la répartition de bénéfices.

B)    La transmission de parts sociales à cause de mort ou à cause de liquidation de communauté
Le décès d’un associé de la sarl n’est pas une cause de dissolution de la sté même dans une eurl sauf dispositions contraires.
Ce sont donc les héritiers qui vont devenir titulaires des parts sociales pareil lorsque les parts appartiennent en communauté aux époux. Donc des tiers vont devenir associés sans même l’agrément des autres associés.

Le code de commerce prévoit d’insérer dans les statuts une clause d’agrément dans ces hypothèses afin d’éviter la transmission de plein droit.

§2 le droit d’être informé
Comme tout associé, l’associé d’une sarl a le droit d’être informé à plusieurs moments de la vie de la sté not :

-à l’occasion de l’AGO qui va approuver les comptes de l’exercice clos. Il doit se voir communiquer certains documents et avoir accès à un certain nombre de  documents.

-droit d’accès permanent = certains doc auxquels il a toujours accès.

-Dans certaines circonstances, l’associé peut poser des q° à la gérance sur tout fait susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation.

Il y a une mesure plus radicale c’est la nomination d’un expert de gestion. L’associé va demander la nomination d’un expert qui va faire un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion bien précises.
Conditions :   

-un ou plusieurs associés représentant au moins 10% du k social.

-Ça se fait en référé devant le tribunal de com.

-L’adversaire c’est la sté représentée par le gérant.

Cela suppose que l’associé ait demandé des informations mais qu’elles ne soient pas suffisantes.
Cet expert n’a pas de mission générale, il doit faire un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Ce rapport pourra aboutir à la révocation du gérant.

§3 les conventions conclues entre la société et un associé
On avait rencontré cette problématique concernant les conventions entre un gérant et la sté. Il y a des risques de conflit d’intérêt. Le même contrat était conclu par la même pers en 2 qualités différentes.
Dans le cas des conv° entre la sté et un associé la problématique est comparable.

Certaines conv° sont interdites : celles qui vont avoir pour effet que la sté souscrive des engagements d’un ou de plusieurs associés. Dans une sté à responsabilité limitée si un associé doit de l’argent à la sté et qu’il ne puisse pas rembourser, la sté se serait appauvrie en lui faisant par ex un prêt mais au bénéfice d’un associé qui n’est pas responsable des dettes de la sté.

St interdites les conv° suivantes conclues entre un associé et la sté :

-Emprunt : la sté n’a pas le droit de prêter à un associé

-La sté ne peut garantir une dette personnelle de l’associé
En prêtant de l’argent à un associé la sté s’appauvrit et c’est une diminution du gage des créanciers et ce prêt peut avoir pour conséquence que la sté va tôt ou tard déposer le bilan. Par ailleurs cet associé ne sera pas responsable.

De tels contrats sont nuls d’une nullité d’OP et peuvent constituer un abus de biens sociaux si l’associé est en même temps le gérant.

Une sté peut se financer de plusieurs façons:

-les associés peuvent prêter à la sté = comptes courant d’associés

-financement bancaire (emprunt, découvert…)

-crédits-fournisseurs : demander des délais de paiement aux fournisseurs.

Ce compte courant d’associé doit toujours être créditeur pour l’associé ie que c’est la sté qui doit toujours à l’associé et non pas le contraire. L’inverse est interdit.

Les autres conv° :

-    Il y a des conv° courantes concluent à des conditions normales. Ces conv° entre la sarl et l’associé st libres Ex : achat d’une bouteille au centre Leclerc dont je suis propriétaire.

-    Les conv° règlementées : elles ne st ni libres ni interdites. C’est un régime de contrôle a posteriori. La conv° est régulièrement conclut sans conditions préalables mais après qu’elle ait été conclue elle doit être approuvée par l’assemblée des associés. Si l’assemblée désapprouve la conv° elle reste valable mais les éventuelles conséquences préjudiciables de la conv° pèsent sur l’associé ayant conclu la conv°.

§4 la répartition des bénéfices entre les associés
Droit individuel des associés à bénéficier d’une quote-part. L’associé ne peut être privé de ce droit => clauses léonines.

Ce droit n’est pas absolu : il faut que la sté fasse des bénéfices et que la sarl dote sa réserve légale à l’aide des bénéfices. Les statuts peuvent avoir prévues des réserves. Se pose ensuite la q° de la distribution.
Si la majorité décide de ne pas distribuer les dividendes, les dividendes sont mis en réserves.
    Circonstance où L’associé majoritaire est aussi gérant : il est rémunéré en tant que gérant donc il peut estimer qu’il n’a pas besoin de dividendes. Il peut donc bloquer la répartition des dividendes. Il peut alors se rendre coupable d’abus de majorité.

Si la sté ne fait pas de bénéfices et qu’elle fait des pertes, personne ne peut contraindre les associés à remettre de l’argent dans la sté car c’est une sté à responsabilité limitée. Au pire les associés perdront leurs apports.
En cas de fortes pertes les associés devront soit reconstituer les fonds propres soit ils devront dissoudre la sté.

2/11/2010
   
Section 2 : les droits des associés envisagés collectivement

Les associés sont réunis au sein d’une collectivité qui pendant longtemps a pris la forme physique d’une assemblée. Puis d’autres techniques ont été permises : consultation écrite et visioconférence.

§1 les assemblées d’associés proprement dites

A)    L’Assemblée Générale Ordinaire (AGO)
1er objet = approuver les comptes de l’exercice passé.
Ces assemblées sont convoquées par priorité par le gérant ; subsidiairement par le commissaire aux comptes. Les associés reçoivent le pouvoir de convoquer l’assemblée sous la forme d’une mise en demeure adressée au gérant de procéder à cette convocation.

Il faut que des conditions arithmétiques soient remplies :

-1) la moitié des parts sociales appartenant à un ou plusieurs associés ou

-2) le quart des parts sociales et le quart des associés.

Lorsque l’une de ces conditions est réunie le gérant est mis en demeure de convoquer l’AG.

Tout associé sans conditions arithmétiques peut demander au juge de convoquer lui-même l’assemblée.

Un délai de 15 jours doit être respecté et la convocation doit s’accompagner d’un ordre du jour précis.

L’AGO annuelle doit se réunir au moins une fois par an, elle n’a pas vocation à modifier les statuts en principe. C’est l’assemblée des comptes.
Elle doit se tenir dans les 6 mois de la clôture des comptes. Elle a pour objet d’approuver ou de rejeter les comptes de l’exercice clos.
Ce délai de 6 mois peut être augmenté par ordonnance du président du tribunal de commerce mais l’ordonnance doit être obtenue avant l’expiration du délai de 6 mois. La demande est faite sur requête et non sur assignation, il n’y a pas d’adversaire.

On peut demander un report de l’AGO parce que souvent il se passe des événements qui n’ont pas permis de réunir L’AGO dans les délais.

Chaque associé a un droit à l’information.

B)    L’Assemblée Générale Extraordinaire (AGE)
L’AGE a pour objet une modification des statuts. Le cas le plus fréquent de modification des statuts c’est le cas de l’augmentation de capital.

C)    L’assemblée générale mixte
Quand la même assemblée a pour objet d’approuver les comptes et de modifier les statuts elle est dit « mixte »

D)    L’Assemblée Générale Ordinaire réunie extraordinairement
L’AGO réunie extraordinairement est ordinaire parce qu’elle n’a pas pour objet de modifier les statuts. Mais elle est réunie extraordinairement parce qu’elle est réunie en dehors de l’AG annuelle. Ex : en cas de révocation ou de nomination d’un nouveau gérant.

§2 Le déroulement de l’assemblée
-Une assemblée commence toujours par un rapport fait par la gérance sur ce qui fait l’objet de la réunion. Ex : rapport de gestion en cas d’AGO.
-Ensuite il y a ou il peut y avoir un jeu de q°/réponses = débat.
-Puis vote
-Enfin établissement d’un procès-verbal qui recense essentiellement les présents et les représentés, résume la manière dont l’assemblée s’est passée et donne le résultat des délibérations.

En principe c’est l’associé lui-même qui participe à l’assemblée mais il peut être représenté. Si les statuts ne disent rien il peut se faire représenter par un autre associé ou son conjoint.

En principe une part sociale = un vote. Mais une majorité par nombre d’associé peut être exigée.

Quorum= nb minimum d’associés présents ou représentés pour qu’une délibération puisse être votée.
Certaines décisions prises en AG supposent l’unanimité de tous les associés et non pas seulement de ceux qui sont présents ou représentés. Donc un seul peut tout bloquer. Ex : changement de forme sociale, changement de nationalité de la sté, décision qui augmenterait les engagements des associés.
   
La modification des statuts peut se faire non pas à l’unanimité mais avec une majorité renforcée ex : augmentation du K.
Un associé n’est jamais obligé de souscrire à une augmentation de K. Pendant longtemps, il fallait les ¾ des parts sociales. Puis les règles de majorité ont été assouplies.
Sur première convocation, il faut que soit représenté au moins le quart des parts sociales. Sur seconde convocation 1/5è suffit. Lorsque le quorum est réuni, la majorité est de 2/3 des associés présents ou représentés.
On ne peut pas descendre en dessous du quorum des 1/5è et en dessous d’une majorité des 2/3.

La question est controversée. Pr certains la formulation des textes permettraient une majorité plus faible ie en dessous des 2/3. Ce qui est sûr c’est que la loi permet une majorité renforcée ie aller au-delà de la majorité des 2/3 sans toutefois aller jusqu’à l’unanimité.

La majorité simple est la règle en matière d’AGO. Sur 1ère convocation c’est la majorité de toutes les parts sociales. Sur 2nde convocation c’est la majorité des parts sociales présentes ou représentés.

Ce système en 2 temps appelle une q° : si l’associé majoritaire ne vient pas une décision ne pourra être prise sur 1ère convocation. Il y a donc 2 manières de prendre le pb :

-Sur 1ere délibération il n’y a pas le quorum car la majorité des parts sociales ne sont ni présentes ni représentées donc toute prise de décision est impossible. C’est dans ce cadre qu’une 2nde assemblée  va être convoquée. Dans ce cas plus besoin de quorum et un seul associé pourra prendre la décision.

-Il peut aussi y avoir le quorum mais la décision a été rejetée. Peut-il y avoir une autre AG puisqu’il n’y a plus d’exigence de quorum? Il semble que oui.

Il y a des modes de communication plus modernes

§3 La visioconférence
La loi permet que les statuts autorisent ce mode de consultation. Elle va se greffer sur la réunion physique de l’assemblée ie que l’assemblée se tient et d’autres pers sont dans un autre lieu. Ce n’est pas possible pour l’assemblée qui modifie les statuts ie AGE et ce n’est pas possible pour l’AGO.

§4 La consultation écrite
Elle va dispenser de la réunion physique d’une assemblée. Elle doit être prévue par les statuts et ils doivent préciser les types de décision qui peuvent être prises par consultation écrite. L’AGO ne peut être faite par consultation écrite. Le délai donné à chaque associé pour la réflexion est de 15 jours et les règles de majorité et de quorum st les mêmes que pour une assemblée classique.
Les associés répondent aux q° posées par le gérant en votant pour ou contre.

§5 La loi prévoit que les associés peuvent s’exprimer au travers de la signature d’un document unique. Il faut l’unanimité quelle que soit le type de décision prise. C’est une espèce de contrat.

Chapitre 4 : les décisions importantes relatives à la vie de la sté
Il va s’agir d’une part des décisions qui relèvent de l’AGE et au sein de ces décisions ce st les décisions les plus importantes : elles concernent le capital de la sté ou la transformation de la sté et a fortiori la disparition de la sté.

Section 1 : l’augmentation de capital
C’est une modification des statuts. Donc règle de majorité renforcée.
Pourquoi une sté décide d’augmenter son K ? Par définition c’est pour augmenter ses fonds propres, ou pour se développer ou pour apurer les pertes.

Les fonds propres c’est ce que les associés ont mis dans la sté. La sté n’a jamais l’obligation de les rembourser à l’associé. Ça apparait au passif du bilan mais c’est une dette virtuelle.
Jamais un associé n’est tenu de souscrire à une augmentation de capital. On ne peut donc augmenter les engagements d’un associé qu’avec son accord.

On a le temps de la décision d’augmenter le K puis on a le temps de la souscription du K. Ces 2 étapes sont différentes l’une de l’autre.
   
-Ex : le groupe Partouche a décidé d’augmenter son K ie qu’une AGE a pris cette décision. C’est une sté cotée donc n’importe qui peut souscrire à l’augmentation de K même si les associés ont une priorité. Mais cette augmentation de K n’a pas totalement marché car tout le K n’a pas été souscrit il y a eu moins de demandes que d’offre.
 
On ne peut jamais contraindre l’associé à souscrire quand bien même il est d’accord pour prendre la décision d’augmentation de K. si l’augmentation de K est votée :

 -soit tous les associés souscrivent au prorata de leur nb de parts les choses restent en l’état sauf que la sté a augmenté son K et renforcé ses fonds propres.

-l’augmentation de K n’est pas souscrite par tous les associés. Il y a bien eu une augmentation de K mais ceux qui n’ont pas souscrit vont voir leurs parts réduites.
 
-les associés ne souscrivent pas à l’augmentation de K. Dans ce cas il faut faire appel à des tiers qui vont devenir associés en souscrivant à l’augmentation de K. On va donc combiner les règles relatives aux AGE et les règles concernant l’agrément d’un nouvel associé.
Généralement cette 3è hypothèse fait l’objet d’une seule assemblée.

Si l’augmentation de K n’a pas été souscrite en totalité, la délibération de l’AGE prévoit souvent que l’augmentation de K est limitée au montant du K souscrit.


La notion de prime d’émission :
Si un tiers souscrit à l’augmentation de K il va devenir associé pour la quote-part correspondant à sa souscription. Mais une augmentation de K suppose la création de nouvelles parts sociales. La valeur nominale de toutes les parts est la même toutefois la valeur économique peut être différente.
-Ex : si la valeur nominale est de 10 et la valeur économique est de 30, le nouvel associé va payer 10 pour la valeur nominale et 20 pour la prime d’émission. Ces 20 évitent que les anciens associés soient privés de la création de valeur qui leur est imputable.

8/11/10

Section 2 : la réduction du capital
La réduction du capital est une opération moins fréquente que l’augmentation qui est le signe que la société a besoin de financement certes à cause de pertes mais c’est surtout parce que la sté se développe.

2 hypothèses  pour la réduction de capital :

-la sté ne va pas bien et elle fait des pertes

-un associé souhaite quitter la sté : soit il cède ses parts soit la sté lui rachète ses parts et les annule part la suite ; on est en présence d’une réduction de capital au profit d’un associé dénommé.

§1 la réduction de capital justifiée par les pertes
C’est une situation qui s’inscrit dans un cadre plus large qu’on appelle le coup d’accordéon.
C’est une opération qui se fait en plusieurs temps dont l’augmentation et la réduction. Réduire le capital tout en maintenant le nombre d’associés => ça consiste à réduire le nominal des parts sociales.

-Ex elles étaient de 10 euros et passent à  1 euro donc le montant du k social est divisé par 10. Cette opération permet d’apurer les pertes.

Les pertes sont à l’actif et le k social est au passif.

Dans certains cas il va falloir réduire le nominal à zéro ie qu’on va faire disparaitre le k social.
Quand une réduction de k à zéro intervient c’est pour être immédiatement suivie d’une augmentation de k sinon la sté disparaitrait. Autrement dit, la réduction de k à zéro est faite sous la condition suspensive d’une augmentation de k. Les fonds propres vont alors être reconstitués.

Quand l’augmentation de k suit la réduction voire l’annulation il faut que les associés remettent de l’argent dans la sté à l’occasion de l’augmentation. S’ils ne peuvent pas ou ne veulent pas la sté devra disparaitre.

Quels associés vont souscrire à l’augmentation de k ?
Si l’augmentation est souscrite par tous les associés ça ne change rien. Ceux qui ne peuvent ou ne veulent souscrire quittent de fait la sté.
Donc c’est un moyen d’apurer les pertes, de reconstituer les pertes, et dans certains cas certains sont privés de fait de leur qualité d’associé. C’est un moyen pour un majoritaire de se priver d’associés minoritaires.

Il y a néanmoins des limites :

-Le coup d’accordéon n’est justifié qu’en cas de pertes. Si on y recourait sans pertes l’associé majoritaire se rendrait coupable d’un abus de majorité.
-L’associé minoritaire garde le droit de revenir dans la sté en souscrivant à l’augmentation de k.

Pour que l’associé minoritaire reste associé, on peut augmenter le k puis on réduit le k à peu de chose et l’associé qui n’a pas souscrit à l’augmentation de k pourra rester associé.

Les créanciers n’ont pas leur mot à dire

§2 la réduction de capital pour permettre à un associé de sortir
Elle est faite pour un associé en particulier. Il aurait pu sortir en cédant ses parts mais il va demander à la sté de les racheter pour les annuler et cette annulation va aboutir à une réduction de k.

En k de refus d’agrément d’un tiers la sté est tenue de racheter les parts.
   
Dans ce cas les créanciers ont un droit d’opposition. Le gage des créanciers s’en trouve réduit. Le tribunal peut décider que la décision ne porte pas préjudice au créancier. Le tribunal peut aussi décider qu’elle porte préjudice aux créanciers donc il convient de les rembourser immédiatement même si la créance n’est pas tout de suite exigible ; ou sinon la sté devra donner des garanties.

Quand il y avait une exigence de k minimum, la réduction de k ne pouvait aller en dessous de ce minimum.

Section 3 : la transformation de la SARL
Le destin d’une SARL notamment quand elle s’agrandit et se développe c’est de devenir tôt ou tard une SA. En principe la transformation de la SARL suppose l’unanimité sauf s’il s’agit d’une transformation en SA. Dans ce cas la majorité pour modifier les statuts est suffisante. Si la SARL à un certain montant de k social la majorité simple suffit.

Une transformation notamment en SA suppose la validation des actifs de la SARL par un commissaire de la transformation. C’est un professionnel du chiffre nommé par le tribunal sauf si tous les associés sont d’accord pour le nommer. Il va apprécier la valeur des biens de la sté. Dans certains cas on exige un commissaire aux comptes.

La SA c’est l’instrument du capitalisme il est normal que les grosses SARL soient incités à se transformer en SA. Par ailleurs, la SA permet l’APE.

Section 3 : la dissolution de la SARL
Elle peut être dissoute par une décision de ses associés. C’est ce qu’on appelle une dissolution amiable. On la rencontre notamment lorsque la SARL a été créée pour une opération particulière et donc qu’il y a eu accomplissement de l’objet social.

Elle peut être dissoute par l’arrivée de son terme.

C’est rarement le cas pour des raisons fiscales not s’il y a un boni de liquidation = actif que les associés vont se partager après avoir payé toutes les dettes.

Lorsque le nombre d’associé est supérieur à 100 la sté est de plein droit dissoute. Les associés peuvent décider de réduire le  nb d’associés ou de transformer la sté en SA.

Cas moins théorique = la dissolution pour pertes. Les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du k social => les associés doivent obligatoirement décider du devenir de la sté : rester en l’état pour une durée limitée ou reconstituer les capitaux propres => coup d’accordéon ou ils peuvent décider la dissolution de la sté.

S’ils ne décident rien, une personne intéressée peut demander la dissolution de la sté au-delà d’un certain délai.
C’est le cas le plus fréquent de dissolution amiable. Cela débouche sur une liquidation amiable et suppose le paiement de tout le passif. Un liquidateur amiable va être nommé pour vendre les actifs pour payer les passifs. S’il y a assez d’actifs pour payer les passifs, il restera un boni de liquidation que les associés se partageront. Mais s’il n’y a pas assez d’argent pour payer le passif, le liquidateur amiable peut demander aux associés de payer. Or ça va à l’encontre de l’idée de responsabilité.

Le gérant peut aussi déposer le bilan. C’est dans ce cas que la responsabilité limitée de la sté joue. Quand le liquidateur judiciaire s’aperçoit qu’il n’y a pas assez d’argent pour payer les créanciers, les associés n’auront pas à payer dans ce cas. Ils perdront au pire leurs apports.



Titre 3 : La société en commandite simple
Elle réunit deux types d’associés : les associés commanditaires et les associés commandités.

Deux types de sté en commandites : la sté en commandite simple et la sté en commandite par actions.

Le statut de commandite par actions a des avantages en termes de sauvegarde de l’indépendance. C’est pourquoi certaines sté familiales optent pour cette forme sociale ex : la sté Hermès, Lagardère.

Les associés commandités ont le même statut que les associés de la SNC tandis que les associés commanditaires ont le statut des associés d’une SARL.
Les commandités st indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la sté ; ils ont la qualité de commerçant. En contrepartie ils ont des prérogatives not gérer la sté.
Les commanditaires ne sont responsables qu’à concurrence de leurs apports. En contrepartie ils ne peuvent pas prendre part à la gestion.

Une SNC voit un de ses associés décéder, il laisse des héritiers mineurs qui ne peuvent donc devenir associé en SNC. On peut alors transformer la sté en sté en commandite simple en faisant des héritiers des associés commanditaires de la sté. Quand les mineurs deviendront majeurs on pourra revenir à une SNC.

Cas où l’associé commandité est une SARL ie une personne morale dont la responsabilité est limitée. Si la SNC a des dettes et qu’elle n’arrive pas à payer, les associés commandités, personnes physiques, engagent tout leur patrimoine personnel. Si l’associé commandité est une SARL elle va déposer le bilan donc elle n’engage pas son patrimoine

    On peut agencer les structures pour limiter le principe de la responsabilité indéfinie et solidaire des commandités.

En principe, ce sont les commandités qui sont gérants.
Les commanditaires ont l’interdiction d’être gérants. Ils ont donc l’interdiction de s’immiscer dans la gestion :
-S’ils s’immiscent à l’occasion d’un acte particulier alors ils sont responsables des conséquences de cet acte qui serait préjudiciable à la sté et
-s’ils s’immiscent de façon régulière, ils seront tenus comme des commandités.
Ils ont un pouvoir de contrôle mais ce pouvoir doit être combiné avec ceux des commandités.
La modification des statuts suppose l’accord de tous les  commandités et pour les commanditaires : une majorité en nombre et en nombre de parts sociales suffit.

Les commandités ont un droit de veto. C’est ce droit de veto qui met la sté à l’abri de prédateurs à certains égards. En effet on retrouve ce droit de veto à l’occasion de cession de parts sociales car il faut l’accord de tous les commanditaires en cas de cession.

La commandite simple est très peu utilisée.

Titre 4 : la Société anonyme SA
Ce n’est pas nécessairement le type de sté le plus utilisé car il est en concurrence avec la SAS et la SARL.
C’est l’instrument du capitalisme. L’identité, la qualité des actionnaires n’est pas importante c’est l’argent qu’ils investissent qui compte. C’est pourquoi les actions st des titres négociables librement cessibles.

La SA a un succès considérable justifié par la nécessité d’agréger des capitaux pour promouvoir un projet économique. Elle a vocation à réunir un grand nb de personnes pour mener à bien ce projet.
La SA c’est la copie conforme des sté démocratiques : 1 homme = 1 voix. Les actionnaires élisent un collège de dirigeant = CA ou CS qui désigne lui-même les dirigeants.

En réalité ça ne se passe pas toujours comme ça notamment dans les sté cotées. Les assemblées de sté cotées réunissent peu d’actionnaires et ne font que valider les dirigeants des actionnaires.
La direction, le management des SA est une donnée importante. La q° c’est de donner des pouvoirs aux dirigeants mais jusqu’où ?

A côté de la loi on a des codes de bonne pratiques (ex : Medef cf. la parité hommes /femmes dans le CA ; à ce propos la loi ne dit rien).

Il y a deux types de gouvernance :

-la SA à CA

-la SA à directoire

La SA à CA
Le CA est présidé par un président. La sté est dirigée par un DG qui n’est pas nécessairement président (ex BNP Paribas). Lorsque le président est le directeur en même tps, c’est le PDG.

La SA à directoire : le CS n’administre pas mais surveille et le directoire est un organe collégial qui administre.

La SA est très règlementée. C’est pourquoi quand elle n’est pas cotée elle a tendance à se transformer en SAS.

La q° de la place des salariés : est-ce que les salariés ne doivent être que dans un rapport de subordination ou doivent-ils prendre part à la gestion ?

La distinction entre sté cotée et sté non cotée est une ligne de partage importante not la distinction entre les sociétés qui font APE et celles qui ne font pas APE.

15/11/10

Chapitre 1 : Constitution de la SA
La SA peut se constituer en faisant APE => Elle sera soumise à des règles supplémentaires. Mais ce n'est jamais le cas. La SA se constitue sans faire APE et ce n'est qu'ensuite qu'elle va éventuellement faire APE.

Section 1 : Les apports
En numéraire, en nature & en industrie.

§1. Apports en nature et avantages particuliers
Nous sommes en présence d'une pure société de capitaux.

Ce qui va être apporté à la société va donc créer le gage des créanciers. Il est nécessaire que la valeur des apports en nature soit juste et surtout pas surévaluée. Car sinon cela nuirait aux créanciers.

Pas beaucoup de risque de sous-évaluation ou sinon c’est pour des raisons fiscales. L'apporteur peut alors avoir intérêt à minorer la valeur de l'apport. Certaines opérations en nature sont fiscalisées à un droit fixe. => La valeur de l'apport n'est pas l'assiette de l'impôt.

Risque de surévaluation => Exigence d'un commissaire aux apports indépendant car il est désigné par le président du tribunal du commerce.
Sa mission = description des biens apportés + du mode de la technique ou de l'évaluation + de la raison pour laquelle telle technique a été retenue. Dans la plupart des cas, le commissaire aux apports fait état de plusieurs techniques d'évaluation.

Possible que le rapport du commissaire ne valide pas l'équivalence entre la valeur du bien et la quotité du capital. Mais les associés peuvent retenir une valeur inférieure même si le commissaire aux apports a reconnu qu'il y avait équivalence.

Avantages particuliers (consentis à certains actionnaires lors de la constitution de la société                 => Ils ont de fait une valeur et il est important que cette valeur soit connue de tous (tiers & actionnaires).
Certains avantages particuliers peuvent être évalués en argent. D'autres n'ont pas de contrepartie, pas de valeur pécuniaire. Ex : Dans les statuts, un article qui confèrerait un droit de préemption à un seul actionnaire => Valeur politique mais pas pécuniaire.

En matière d'avantages particuliers, il faut faire désigner un commissaire à l'évaluation des avantages particuliers.

Un apport en nature se libère intégralement et immédiatement.

Lorsque peu de temps après la constitution de la société, un actionnaire décide de vendre à la société un bien qui lui appartient. Il ne s'agit plus d'un apport. Cette vente a un caractère suspect. Lorsque dans les 2 ans de l'immatriculation de la société, un actionnaire entend vendre à la société un bien lui appartenant, ce bien doit être évalué par un commissaire, en tout cas si la valeur de ce bien correspond à au moins 10% du capital social.
Les actionnaires vont se réunir en assemblée pour décider s'ils s'acceptent ou non cette vente. Au cours de cette assemblée, l'actionnaire vendeur est privé du droit de vente.

§2. Apports en numéraire
Pas de problématique d'évaluation. Mais problématique d'effectivité de l'apport. Autrement dit, il faut que l'argent apporté en numéraire le soit bien. => Exigence du dépôt des fonds (généralement dans une banque).
La société ne peut pas être immatriculée si le dépositaire n'atteste pas qu'il a bien l'argent en caisse.
Pas d’obligation de libérer la totalité des apports en numéraire lors de la constitution. La moitié doit être libérée et le reste doit l'être dans les 5 ans suivant l'immatriculation de la société.
Comme en matière de SARL et contrairement aux apports en nature pas de libération intégrale.

Avantage : ça donne du temps aux actionnaires pour réunir les fonds.

Inconvénient : le gage des créanciers s’en trouve réduit d’autant.
Ex : une sté qui a un K social de 100 000 euros et elle est constituée essentiellement d’apport en numéraire. La société n’a reçu que la moitié du K = 50 000 euros. Le K est bien de 100 000 euros vis-à-vis des créanciers même si tout le capital n’a pas été libéré.
Néanmoins il y a une obligation qui pèse sur les actionnaires celle de libérer le solde dans les 5 ans. Les statuts vont déterminer à quelles conditions le solde doit être libéré.

Si les actionnaires ne libèrent pas le solde (ie que le solde est appelé par les dirigeants de la sté mais cet appel ne donne pas lieu au versement du solde par un ou plusieurs actionnaires concernés), la sté peut contraindre, par l’intermédiaire des dirigeants, en justice l’actionnaire de libérer.
L’actionnaire va être privé de certains de ces droits : droit de vote, dividendes, droit préférentiel de souscription.

Dans quelles circonstances rencontre-t-on cette hypothèse ? C’est lorsque la sté fait l’objet d’une procédure collective.
Si l’actionnaire libérait le solde certes ça ferait d’avantage de liquidités, mais il perdra ce qu’il a mis dans la sté. Toutefois, l’actionnaire a pris l’engagement de libérer le solde et peut-être que si tous les soldes avaient été libérés, la sté se porterait mieux.
Les organes de la procédure collective (administrateur judiciaire et liquidateur judiciaire) vont être chargés de recouvrer les créances dues par les actionnaires.

L’argent versé à titre d’apport en numéraire est déposé sur un compte bloqué chez un notaire ou chez une banque. Il y a deux destinations à cet argent déposé et bloqué. Soit la sté est finalement immatriculée, l’argent est versé par le dépositaire à la sté elle-même ou la sté n’est pas immatriculée dans un délai de 6 mois, le dépositaire doit le rendre aux propriétaires.

Section 2 : la procédure de constitution de la sté
Tout commence par la rédaction et la signature des statuts. Ces statuts ne peuvent être signés que quand le commissaire aux apports a rendu son rapport et que le dépositaire des fond a rendu un certificat prouvant qu’il est en possession de l’argent.

Les statuts sont le plus souvent des statuts basiques. Mais pas toujours :

1) on peut trouver un préambule. Ex : une sté qui consacre un accord de partenariat entre 2 ou plusieurs sté ou groupes. L’existence de ce partenariat, sa philosophie mérite peut-être de figurer dans un préambule. En cas de problème les juges pourront se référer au préambule afin de connaitre l’état d’esprit lors de la création de la sté.

2) on peut trouver des clauses d’agrément et de préemption.

Dans quel document juridique insère-t-on une clause de préemption ? Elles peuvent figurer soit dans les statuts soit dans un pacte extrastatutaire (la clause d’agrément figure toujours dans les statuts).

Si la clause de préemption est statutaire elle est opposable à tous : aux éventuels futurs actionnaires, aux tiers. Elle a une force juridique élevée, si elle n’est pas respectée, son respect peut être demandé par le juge, la mise en œuvre forcée peut également être demandée.

Si la clause est extrastatutaire, ex un pacte, ce pacte n’engage que les signataires et le tiers qui achète en violation de ce pacte n’est pas nécessairement de mauvaise foi. La MF est prise en compe pour décider d’une annulation de la cession au tiers.

Autre inconvénient du pacte extrastatutaire : si le tiers achète après que les clauses de préemption aient été respectés, ce tiers n’est pas signataire du pacte extrastatutaire donc il faut lui faire signer le pacte et s’il refuse il n’est pas tenu par le pacte.

Gros inconvénient de la clause statutaire : c’est qu’elle est connue. Les actionnaires peuvent vouloir ne pas révéler le droit de préemption qui existe entre eux.

1ère étape = la signature des statuts

2ème étape la désignation des premiers dirigeants
Les 1ers dirigeant tout comme les 1ers commissaires aux comptes vont être désignés dans les statuts. En signant les statuts, les actionnaires nomment aussi les dirigeants.
Il s’agit des 1ers administrateurs ou des 1ers mb du conseil de surveillance (CS). Quand la sté est constituée ie que rentrent en fonction les 1ers mb du CA ou du CS, cet organe va se réunir et nommer ceux qui vont vraiment diriger la sté : directeur général ou conseil de surveillance.
Ce st ces premier dirigeants qui vont effectuer les formalités de publicité.

3ème étape = formalités de pub => avis dans un journal légal, immatriculation au RCS et dépôt des documents essentiels au greffe, avis de constitution au BODACC.

Section 3 : le capital et les actions de la SA
La SA reste conditionnée à l’exigence d’un K minimum qui est de 37 000 euros. Ce montant minimum doit persister tout au long de la vie sociale à peine de dissolution demandée partout intéressé.

Ce chiffre c’est à la fois trop et trop peu. C’est trop s’il s’agit dans un 1er temps d’une PME ou d’une TPE, dans ce cas on choisit la forme de la SARL et c’est trop peu si la sté désire avoir une activité importante. En effet, seuls 18 500 euros doivent être libérés immédiatement.

Les apports en numéraire et en nature sont rémunérés par des actions. Il n’y a plus d’exigence de montant minimum pour le nominal des actions. Mais il doit y avoir un nominal. L’enjeu c’est la circulation des actions.

Il est courant que lorsque la sté est créée, soit créés dans la foulée plusieurs catégories d’actions. Ex : actions de catégorie A, B ou C. Chaque catégorie d’actions ne donne pas droit aux mêmes droits notamment le droit de préemption. Autre intérêt = la représentation  de l’organe de gestion => chacune des catégories d’action est représentée au sein du CA.

Chapitre 2 : Règles qui gouvernent la gestion de ce type de société
Pendant longtemps, il n’y a eu qu’un seul mode de gestion des SA. Elle était doté d’un CA qui avait à sa tête un président qui était en même temps le directeur général (DG) de la sté, d’où l’expression PDG.
Le PDG pouvait avoir à ses côtés d’autres DG qui ne sont pas président, des DG adjoints qui sont davantage des salariés.
Les administrateurs devaient être actionnaires. Certes c’est le PDG qui gérait mais les administrateurs étaient associés à l’administration de la sté.

Puis va être créé un autre type de SA avec CS qui représente les actionnaires. Il va surveiller des dirigeants qui vont avoir tous les pouvoirs. Ces dirigeants vont être réunis au sein d’un organe = le directoire.

Puis la loi NRE est venue dire que le 1er système donne trop de pouvoir au PDG. S’il est président, il président le CA ie il préside les travaux du CA et en même temps il est DG. Il est à la fois le contrôleur et le contrôlé => conflit d’intérêt.

Cette loi est venue dire que dans une SA classique, il est possible que le président du CA ne soit pas en même temps le DG. donc on se rapproche du deuxième système. Certes le CA administre et le CS surveille.

Ex de sté avec PDG : LVMH
Ex de sté avec distinction entre président et DG : BNP Paribas
Ex de sté à CS et directoire : ça a longtemps été le cas de la sté AXA. Elle est revenue à un système de CA avec PDG

23/11/10

Section 1 : La Société Anonyme à Conseil d’Administration et Direction Générale
Organe collégial = CA avec un président et un DG qui va gérer la sté. Le DG peut être administrateur ie mb du CA et il peut être président du CA => PDG

§1 l’organe collégial : Le CA
Il y a une ambiguïté entre ces deux organes collégiaux qui st le CA et le CS. Dans le CA il y a administration ie gestion et dans le CS il y a surveillance.
Lorsqu’on s’interroge sur la notion de dirigeant de droit d’une SA ie susceptible d’engager leur responsabilité. Les administrateurs sont bien au sens de la loi des dirigeants alors que les mb du CS ne sont pas des dirigeants de droit.
Dirigeant de droit ≠ Mandataire social = DG dans la SA classique

A)    Sa composition
Pendant longtemps le CA n’a été composé que d’administrateurs représentant les actionnaires. Depuis quelque temps il est possible d’avoir des administrateurs représentant les salariés

1)    Les administrateurs représentant les actionnaires
En principe les administrateurs sont élus par les actionnaires lors d’une AGO. Dans certains cas ils peuvent être cooptés si cette cooptation est ratifiée par les associés.

Etre un administrateur est-ce un métier ? (DG est un métier, président CA aussi). La réponse c’est plutôt non car au minimum il n’y a que 4 réunions par an.
Se développe en France un mécanisme de corporate governance. Certes les administrateurs représentent les actionnaires mais une fois nommée ils sont au service de l’intérêt social et donc ils se détachent de l’intérêt de  ceux qui les ont nommés. => Schizophrénique

D’où l’idée d’introduire des administrateurs indépendants (not dans les sté cotées) nommés certes par les actionnaires et ayant peut être une action de la sté, mais réputée indépendant car n’étant pas eux-mêmes actionnaires significatifs de la sté. Cet administrateur indépendant ne sera guidé que par l’intérêt social.
Il y a eu des recommandations du Medef pour introduire des quotas d’administrateurs indépendants dans les sté cotées.

Ça vaut surtout dans les sté qui ont un actionnaire majoritaire. Ex : un actionnaire qui a 51% peut détenir ou faire détenir tous les postes du CA.

Les administrateurs doivent être minimum 3 et maximum 18 (y compris le président qui est d’abord un administrateur). Cette fourchette est une fourchette légale. Les statuts peuvent désigner un nombre fixe entre 3 et 18 ou une fourchette. Il est possible de tomber en dessous de 3 en cas de démission, décès ou révocation. Ceux qui restent doivent convoquer en urgence une assemblée pour reconstituer le CA. On peut passer au-dessus de 18 notamment en cas de fusion et le nombre maximum est de 24 et (dans les 3 ans ???) il faut revenir à 18. Toute nomination qui ferait dépasser le minimum légal est frappée de nullité.

La décision est prise à la majorité en AGO. Donc un majoritaire peut faire nommer qui il veut et pas de représentation minimum des minoritaires sauf clause contraire. Tout associé peut être nommé administrateur.
Généralement les candidatures sont présentées à l’AG par le CA soit c’est un nouvel associé soit c’est un administrateur sortant.
Le mode le plus exceptionnel c’est la cooptation => entre des AGO annuelle il y a une vacance de poste soit par démission soit par décès auquel cas le CA peut voire est obligé de procéder par cooptation en attendant la prochaine AGO.
Si le décès ou la démission fait tomber en dessous de 3 pas de cooptation, il faut convoquer en urgence une assemblée.
Si le décès ou la démission fait tomber en dessous du minimum statutaire, le CA  à l’obligation de procéder à la cooptation
Si le décès ne fait pas tomber en dessous du minimum statutaire, le CA n’a que la faculté de procéder par cooptation.

Ex : 4 administrateurs, ils démissionnent tous les 4. S’ils démissionnent les uns après les autres sans jamais tomber en dessous du minimum légal et cooptent à chaque fois une nouvelle démission, le CA se renouvelle progressivement.
Pour certains auteurs c’est frauduleux car c’est pour éviter de tomber en dessous du minimum légal.

Ça se complique quand les actionnaires décident au travers des statuts de créer des catégories d’actionnaires. Souvent les catégories d’actionnaires sont représentées au CA et les statuts prévoient que chaque catégorie a droit à un nombre déterminé d’administrateur. Ex : les administrateurs de cat A ont droit à 3 administrateurs. Pb les autres actionnaires vont devoir voter pour un actionnaire d’une catégorie. Que se passe-t-il s’ils ne respectent pas les engagements pris dans les statuts ?

La désignation doit faire l’objet d’une publicité

Conditions de capacité pour être administrateur ? Oui mais la simple capacité civile suffit. Il ne doit pas être frappé d’interdiction de gérer.

La problématique de l’âge : on fait le constat que les administrateurs sont trop vieux notamment dans les sté cotées. La loi a tenté de règlementer : sauf clause statutaire contraire, le nombre des administrateurs âgés de plus de 70 ans ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Si cette règle n’est pas respectée c’est l’administrateur le plus âgé qui est réputé démissionnaire.
Les statuts peuvent prévoir un autre âge ou un autre pourcentage.
C’est une règle supplétive qui s’applique sauf clause contraire.
Rajeunissement malgré tout depuis quelque temps.

Seules les Personnes physiques peuvent être administrateurs ? Personnes physiques et personnes morales peuvent être administrateurs. La personne morale doit désigner une personne physique qui sera son représentant permanent. Les conditions de fond s’apprécient en la personne de cette personne physique représentant permanent.
Mais le président du CA est nécessairement une personne physique donc il y a au moins un poste occupé par une personne physique.

Quid de la qualité d’actionnaire. Pendant longtemps obligation d’être actionnaire pour être administrateur qui se justifiait d’une double manière : 1) l’administrateur représentait les actionnaires par conséquent il était normal qu’il soit actionnaire lui-même ; 2) les actions possédées par l’administrateur étaient dites actions de garantie ie mises sous séquestre pour garantir la responsabilité éventuelle de l’administrateur.
Le système des actions de garantie a disparu depuis plusieurs années.

Un actionnaire peut prêter une action à un tiers pour qu’il devienne administrateur. Donc la qualité d’associé demeure une condition de fait mais elle n’a plus réellement de substance.

Il y a quelques incompatibilités. Certaines professions excluent le cumul avec les fonctions de dirigeant de droit d’une sté commerciale => avocats, notaires.

La question du cumul des postes d’administrateurs. Il y a tout un mouvement pour que les administrateurs ne soient plus des « béni oui-oui » ie mouvement de professionnalisme des administrateurs.

Ils ont des droits et aussi des devoirs notamment le droit d’être informé. De plus en plus la responsabilité des dirigeants est engagée. Donc s’il ne s’est pas informé et qu’il a voté systématiquement ce qu’on lui demandait sa responsabilité sera engagée.
On leur remet un dossier à l’occasion de chaque conseil et ils doivent étudier ce dossier.
Le nb de postes d’administrateur occupé par une personne physique est limitée à 5 (un poste de mb du CS est pris en compte).

Ce principe souffre d’exception notamment dans les groupes de sté. Si une même personne est administrateur dans une série de sté les unes en dessous des autres, chacune contrôlant l’autre, il n’ y a plus de limitation.
C’est pareil dans le cas des sté sœurs ie détenue par le même actionnaire ou par la même sté holding.

Dans certains cas les administrateurs ne respectent pas le plafond de 5. Soit il régularise en démissionnant et il a 3 mois pour le faire. A défaut sa démission va être forcée => il va démissionner du dernier ou des derniers mandats qui l’ont mis en surnombre. Dans ce cas il doit rendre la rémunération au-delà des 3 mois.
Mais les délibérations prises par l’administrateur en surnombre ne font pas l’objet de la nullité.

La question du cumul avec les fonctions de salarié. => Un salarié devient administrateur ou un administrateur devient salarié. Dans le 1er sens c’est plus simple.

a)    Un salarié devient administrateur : Il faut que le contrat de travail soit antérieur à la nomination comme administrateur. L’emploi doit être effectif. Il ne peut y avoir plus du tiers des administrateurs qui sont aussi salariés.
Lorsqu’un salarié devient administrateur tout en restant salarié c’est une forme de récompense. Mais ce cumul est parfois est mis en place pour éviter le principe de la révocation ad nutum des administrateurs.
Dans ce cas c’est l’administrateur qui est révocable ad nutum qui va demander à être salarié car il conserverait ses fonctions ou indemnités de licenciement.

Restons dans la 1ère hypothèse (ie le salarié devient administrateur). Soit les 2 fonctions peuvent être exercées simultanément car elles ne se regroupent.
Soit elles se regroupent ex : le salarié devient président. Dans ce cas le contrat de travail va être suspendu par la nomination comme administrateur et a fortiori président. Les parties peuvent décider que le contrat sera suspendu et reprendra à la fin de ses fonctions.

b)    L’administrateur devient salarié : le cumul n’est pas possible car double doute : 1) sur la réalité des fonctions de salarié (emploi effectif ?) ; 2) tout concourt à penser qu’il s’est fait nommer salarié pour contourner la règle de la révocation ad nutum.

La question de leur rémunération : ce n’est pas un métier être administrateur mais c’est de plus en plus prenant. Ils engagent leur responsabilité. Dans la plupart des petites SA les administrateurs ne sont pas rémunérés. Dans les grandes sociétés, ils sont de plus en plus rémunérés.
Leur rémunération s’appelle des jetons de présence car auparavant c’était leur présence qui était rémunérée. L’AGO annuelle vote une enveloppe globale qui sera répartie entre les membres du CA. C’est souvent à parts égales.
A ces jetons de présence peuvent s’ajouter des rémunérations exceptionnelles.

Règle de transparence : les actionnaires doivent savoir combien perçoivent les administrateurs.

Limite = limite de l’abus de biens sociaux. L’administrateur qui serait rémunéré sans respecter les règles du code de com. => abus de biens sociaux. Parfois le niveau même de la rémunération peut être constitutif d’un abus de biens sociaux.

30/11/10

La question de leur responsabilité : ils sont élus par les actionnaires mais pour autant ils doivent agir dans l’intérêt de la société. Ils ne peuvent se contenter de ne pas venir aux séances du Conseil ou de ne pas s’exprimer : ils doivent être présents et actifs. Par leur abstention, les administrateurs pourraient se voir déclarer responsables.
Dans les sociétés cotées, la rédaction du PV est extrêmement importante ; il existe un secrétaire du conseil qui est généralement le directeur juridique : il doit non seulement préparer les délibérations et rédiger en aval le PV. Le PV d’une société cotée qui faisait état d’une révocation en séance du PDG lequel ensuite peut se plaindre des conditions dommageables dans lesquelles sa révocation est intervenue. Le PV du CA va lui servir de preuve. C’est le PV du CA qui va être la preuve de tout ce qui s’est déroulé.

En même temps les administrateurs sont tenus, par la loi, d’une obligation de discrétion : c’est une obligation générale qui peut être renforcée lorsque le Président du CA leur donne des informations confidentielles. On peut se demander s’ils ne sont pas soumis à une obligation de loyauté par rapport à la société : ne pas prendre des options qui pourraient s’avérer contraire à l’intérêt de la société (société boursière).

Les administrateurs sont susceptibles d’engager leur responsabilité : ce sont au sens de la loi des dirigeants de droit : celui qui dirige c’est le directeur général. A ce titre ils sont susceptibles d’engager leur responsabilité à l’égard de la société, à l’égard des actionnaires et plus généralement à l’égard des tiers : la société peut agir à leur encontre généralement lorsqu’ils ont quitté leur fonction avec l’action sociale ut singuli. C’est bien leur responsabilité personnelle qui est en cause : ce qui va falloir mettre en évidence c’est une faute personnelle détachable. Cette responsabilité est rarement engagée lorsque la société n’est pas en faillite ; elle est davantage susceptible de l’être lorsque la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire.

Il existe des actions en responsabilité spécifique à l’encontre d’une société de droit qui fait l’objet d’une liquidation judiciaire. Cette responsabilité a pour objet de faire payer par les administrateurs une partie des dettes de la société.

A côté de la responsabilité civile, il existe des cas de responsabilité pénale : au 1er rang desquels : l’abus de biens sociaux, l’abus de pouvoir (consiste pour un dirigeant d’avoir abusé de ses pouvoirs d’administrateurs dans son intérêt personnel).

La fin des fonctions des administrateurs
Principe de la révocation ad nutum par l’AGO => sans raisons et à tout moment, sans même que la q° soit inscrite à l’ordre du jour => c’est ce qu’on appelle la théorie dite «  des incidents de séances ».
Cette AGO commence par un rapport de gestion du CA soumis à l’approbation des actionnaires, il est ensuite ou non approuvé par les actionnaires. Imaginons que les actionnaires désapprouvent le rapport de gestion et ils décident la révocation de tout ou partie des administrateurs. Or cette révocation ne sera pas inscrite à l’ordre du jour.

Limite :
-la personne révoquée doit pouvoir présenter ses observations => principe du contradictoire.
-les circonstances de la révocation ne doivent pas être abusives.
=> D et I

2)    Les administrateurs représentant les salariés.
a) La présence obligatoire de représentants du comité d’entrep au CA d’une entreprise. Donc la sté doit avoir au moins 50 salariés.
Ce ne sont pas des administrateurs, ce sont des représentants du CE au CA. Ils ont une voix consultative. Cette présence est importante pour l’information des salariés.

Il y a d’autres formules qui font des salariés de véritables administrateurs :
b) il y a des administrateurs élus par les salariés eux-mêmes si les statuts en ont décidé ainsi.
=> formule facultative
En pratique cette faculté est très rarement utilisée. Cause : pas obligatoire et ça instaure une sorte de cogestion à l’Allemande.
Cette formule date des privatisations de 80 et 81.

c) dans certains cas les salariés sont actionnaires de la société ou directement ou au travers de fonds communs de placement. Ex : la société générale : au moins 5% du K est détenu par les salariés. Il est possible que des administrateurs soient élus sur proposition des salariés actionnaires.

Seule la 1ère formule est obligatoire

3)    Le président du Conseil d’Administration
C’est un administrateur mais ce n’est pas un administrateur comme les autres. Loi NRE 2001 a prévu et permis la dissociation des fonctions de président du conseil et de directeur général.
Cette dissociation des fonctions est inspirée du droit anglo-saxon (CEO = DG et chair of the board = PCA).

Le PCA est un administrateur élu parmi les administrateurs. S’il perd ses fonctions d’administrateur il perd aussi ses fonctions de PCA. Mais s’il perd ses fonctions de PCA il ne perd pas automatiquement ses fonctions d’administrateur.

Le PCA est nécessairement une pers physique. Il est élu par et parmi les administrateurs et il est révoqué par les administrateurs eux-mêmes. Mais il n’est révoqué que de ces fonctions de PCA ; c’est l’AGO qui révoque les administrateurs.

Ex : sté Vinci. M. Zacharias était PDG, puis il  quitte les fonctions de DG pour rester président. Un jour le DG se rebelle contre le président et il a convaincu les administrateurs de révoquer M. Zacharias. Mais ils pouvaient juste le révoquer de ses fonctions de président. Mais pour le révoquer de ses fonctions d’administrateurs, il fallait réunir une AGO réunie extraordinairement ou attendre l’AGO annuelle.

Rôle du président : il préside le CA. Ce qui justifie qu’il ait souvent une rémunération spécifique.

4)    Les délibérations du Conseil d’Administration
Ambiguïté : les administrateurs sont qualifiés par la loi de dirigeants de droit. Mais ils n’ont eux-mêmes personnellement aucun pouvoir. Ils n’ont de pouvoir qu’au sein du CA qui est lui seul doté de pouvoir ; l’organe de gestion c’est le CA.

Qui dit organe collégial dit délibération.

D’abord le conseil doit être convoqué. C’est le président qui convoque. Qui dit convocation dit ordre du jour ie de quoi va-t-on parler.

On entend quelques fois que le CA se réunit 4 fois par an. C’est vrai et faux. Il y a un seul conseil obligatoire = conseil des comptes qui arrête les comptes de l’exercice précédent. Les comptes d’une SA sont arrêtés par le CA et approuvé par l’Assemblée.
Par ailleurs si le CA ne s’est pas réuni depuis 2 mois, des administrateurs représentant un tiers du CA peuvent demander la réunion du conseil => au moins 6 CA par an.

    Le seul nombre minimum = 1

Le DG a énormément de pouvoir, il peut prendre une batterie de décisions seules cf : achat de Nissan par Renault. Renault a payé Nissan en actions Renault (= payé en papier) ie que Renault augmente son K et les nouvelles actions créées vont être données aux actionnaires Nissan et en contrepartie Nissan va donner ses actions à Renault.
Quels sont les organes qui ont du être réunies ? Qui dit augmentation du K dit modification des statuts => convoquer une AGE.
En pratique s’il s’agissait de payer en chèque le DG pouvait prendre la décision seule.

LE DG a aussi le pouvoir de convoquer le CA ce qui se comprend car le véritable dirigeant de l’entrep c’est le DG.

Une fois que le CA est convoqué il doit délibérer. Pendant longtemps la délibération prenait la forme d’une réunion physique ie tout ou partie des administrateurs dans un même lieu. Aujourd’hui, il existe de nouvelles techniques de  télécommunication et la visioconférence qui sont admis dès lors que la transmission est continue et que chacun peut y participer.

Quorum minimum : il faut au moins que la moitié des administrateurs soit présents ou représentés
+ Décision prise par les administrateurs à la majorité simple sauf majorité plus élevée par les statuts => administrateur qui ne vote pas ou blanc est réputé avoir voté contre.

En cas de partage le président à un droit de vote prépondérant qui permet d’éviter qu’une décision ne soit pas prise. On pourrait imaginer que le président s’abstienne => égalité et donc la décision ne serait pas prise car la condition de majorité ne serait pas remplie

Dans les sté cotées, il y a désormais une obligation de définir les règles de la gouvernance de l’entrep. Le président doit faire un rapport sur la gouvernance de l’entrep (sur ses règles et leur application) ie il doit expliquer aux actionnaires comment le CA a fonctionné au cours de l’exercice précédent (ex : comment fonctionne le conseil, combien de fois il s’est réuni…).

Problématique du procès-verbal : un conseil suppose la tenue d’un registre de présence signé par les administrateurs présents ou leurs représentants. Puis le CA suppose la rédaction d’un PV, sous peine de nullité éventuelle.

Il faut avoir les moyens de ses fonctions. C’est là qu’il faut distinguer l’organe collégial et ses mb.
La loi prévoit que l’organe collégial procède aux vérifications et aux contrôles qu’il juge opportun. Donc pour cela le conseil va désigner un de ses membres.

+ Le droit à l’info reconnu par la JP à chaque administrateur qui a pour corollaire que le président doit communiquer tout doc utile aux administrateurs. Cette JP est particulièrement rigoureuse parce qu’elle sanctionne la délibération du conseil qui n’aurait pas été précédé de la satisfaction du droit à l’info des administrateurs.
JP confirmée par la loi => doc et info nécessaires à l’accomplissement de la mission d’administrateur.
L’obligation pèse sur le président donc info et doc sont quérables et non portables. Ce n’est pas à l’administrateur de demander c’est au président d’apporter. Ce qui a pour conséquence que le PCA doit les solliciter du DG si le PCA n’est pas en même temps DG.

Rôle clé du PCA car il préside le CA. Il a le droit de le convoquer, vote prépondérant en cas de partage des voix, il veille au bon déroulement du conseil et il veille à ce que les administrateurs soit à même d’exercer leur fonction d’administrateurs.

Les organes du conseil procèdent de la pratique anglo-saxonne. Le CA va désigner en son sein des comités (émanations du conseil) qui vont recevoir des missions précises ex : comité d’audit, comité des rémunérations et nominations, comité d’éthique. Ces comités vont préparer les travaux du conseil.
Ex : l’audit et les comptes : les comptes annuels de l’exercice sont arrêtés ou non par le conseil et approuvés ou non par l’assemblée. Arrêté les comptes signifie arrêter le résultat d’exploitation de la sté : combien a-t-elle gagné et combien a-t-elle perdu ?

6/12/10
La sanction du défaut d’information est la nullité de la délibération même si le vote de l’administrateur non informé n’aurait rien changé : « théorie de la nullité psychologique ». Au sein du CA, les personnes qui jouent un rôle important c’est le président car il anime, organise, dirige les travaux du conseil : sa voix est prépondérante sauf si les statuts en disposent autrement. Il est le lien entre les administrateurs et la direction générale de la société. 

A)    Les pouvoirs du CA
L’expression même de CA est trompeuse. Le CA devrait administrer c'est-à-dire gérer alors qu’en réalité la gestion est l’œuvre de la direction générale de la société. Dans ces conditions le CA a davantage un rôle de surveillance, de contrôle et il se rapproche en cela du conseil de surveillance.

Le CA va faire ce qu’on veut bien en faire. Ce sont ses membres qui vont le composer et qui vont avoir un rôle important. Il y a des directions générales qui ne veulent pas associer le CA à la gestion et il y a des DG qui souhaitent recueillir l’avis voire l’approbation du conseil très régulièrement. Il faut distinguer le cas général de situations particulières.

a)    Le cas général
La loi dit que le CA détermine les orientations de l’activité de la société, il veille à leurs mises en œuvre. On est au niveau des principes : il s’oppose à la gestion quotidienne. Il faut donc faire la part des choses entre ce qui est orientation et ce qui gestion quotidienne.

Le CA a également le droit de s’autosaisir de toute question intéressant la bonne marche de la société. Cela permet de quitter les principes pour descendre vers plus de concret. C’est grâce à ces deux textes que le CA finalement est ce qu’on en fait.

Alors il y a certaines limites aux pouvoirs généraux du CA :

-L’objet social

-La limite tenant aux pouvoirs des assemblées d’actionnaires : l’AGO ou l’AGE sont dotées de pouvoirs qui ne peuvent être qu’exercés que par elles.

-La limite tenant aux pouvoirs mêmes de la DG : la différenciation des pouvoirs du CA et de la DG relève davantage de la pratique que de la loi.

Le CA, dans ses attributions générales, décide. C’est qu’un organe qui n’est pas consultatif mais décisionnaire dans la limite et la généralité de ses pouvoirs. C’est la raison pour laquelle les administrateurs sont des décideurs de droits.

b)    Les conventions réglementées
Une convention réglementée est une convention conclue entre la société et un de ses dirigeants. Il y a un risque de conflit d’intérêts : le dirigeant est de deux cotés et donc ces conventions sont soumises à une procédure qui tient en deux phases :

    Une autorisation préalable du CA en amont.

    Un vote par l’AG en aval.

Qu’entend -on par convention réglementée ? C’est un acte bilatéral et une des deux parties doit notamment être la SA dont on parle. Quel en est le cocontractant ?

1ère composante : le plus simple c’est quand ce cocontractant est le directeur général de la société ou le directeur général délégué ou un administrateur lui-même de la société. Pendant longtemps ça a été les seuls cocontractants visés par le texte. Le domaine s’est étendu.

2ème composante : l’un des actionnaires de la société disposant de plus de 10% de droits de vote. La loi ajoute qu’on assimile à ce dernier actionnaire, si celui-ci est lui-même une société, l’actionnaire qui contrôle la société. L’actionnaire qui contrôle c’est l’actionnaire de référence et notamment l’actionnaire majoritaire.
3ème composante : convention conclue entre la société et un tiers qui n’est pas un dirigeant ni un actionnaire mais convention dans laquelle une de ces deux dernières personnes sont intéressées.

4ème composante : convention conclue entre la société et une entreprise dans laquelle la société a des dirigeants communs : deux sociétés qui ont le même directeur général concluent une convention => risque de conflit d’intérêts => cette convention est réglementée. Le dirigeant commun est soit le directeur général, soit le directeur général délégué, soit l’administrateur, soit le gérant (si c’est une autre forme de société), soit un membre du conseil de surveillance ou soit un associé qui est indéfiniment responsable.

Cas de l’actionnaire qui a plus de 10% des droits de vote : c’est un actionnaire important, il risque d’avoir un pouvoir sur la société : la convention est donc réglementée. D’autre part la notion de         « indirectement intéressée » est une notion normale puisqu’elle conjure tous risques de fraude mais elle n’en est pas moins imprécise.
Il doit être indirectement intéressé à la convention elle-même : cela suppose un examen convention par convention et non un examen général.

Les conventions normales conclues à des conditions courantes échappent à cette procédure des conventions réglementées.

Pendant longtemps, il y avait deux régimes : celui des conventions réglementées et celui des conventions courantes à des conditions normales.
L’intéressé lui-même doit communiquer au président du CA les conventions conclues à des conditions normales qu’il a conclu. Le président du CA, lorsqu’il est saisi, en communique la liste et l’objet aux membres du CA et au CAC. Enfin, à leur demande, les actionnaires peuvent recevoir la liste de ces conventions. La liberté continue à régner dans ces conventions normales mais doivent être communiquées en toute transparence aux organes de la société. Dans les grands groupes cela peut faire des centaines voire des milliers de conventions courantes conclues à des conditions normales. C’est un travail compliqué qui est effectué chaque année au sein des groupes.

Quel en est le processus de conclusion ?
1ère étape : autorisation préalable du conseil.
Par qui le CA est-il saisi ? D’abord par le cocontractant concerné mais également par la DG de la société. La question doit être à l’ordre du jour et l’autorisation doit être non seulement préalable mais surtout spéciale. Le CA doit donner son accord. Le CA donne son accord préalable, la convention réglementée peut alors être conclue et va alors entrer en vigueur. Mais elle ne sera consolidée que si elle est ensuite approuvée par l’AG.

A l’inverse si la convention n’est pas approuvée par le conseil, elle est nulle. Elle est nulle si elle présente pour la société des conséquences dommageables. Cela fait dépendre l’existence d’une convention à ses conséquences. Si elle n’a pas été approuvée par le CA, l’AG peut la confirmer.

Que se passe-t-il si la convention a été autorisée par le CA mais non ratifiée par l’AG ?
Le principe c’est qu’il n’y a pas de nullité sauf cas de fraudes, cependant la convention alors valide peut entrainer pour la société des conséquences défavorables qui peuvent être mises à la charge du dirigeant concerné.
    L’autorisation du conseil est une condition de validité.
Donc si la convention est régulièrement conclue, il faut attendre l’AG pour la valider. A l’occasion de cette procédure il y a toute cette philosophie du droit de société qui est sous-jacente. Le dirigeant concerné ne prend pas part au vote. Ce sont les autres dirigeants qui vont décider s’il convient ou non de conclure cette convention. C’est le CA qui décide. Sauf qu’on se dit qu’en définitive les personnes les plus concernées ce sont les actionnaires. C’est pour cela qu’on soumet à leur validation a postériori la convention. Les actionnaires pourraient désavouer le CA. Si la convention n’est pas soumise à l’approbation du CA c’est que le dirigeant concerné par l’approbation est probablement en train de commettre un abus de biens sociaux. Le directeur général a un pouvoir central.

Il y a des conventions qui sont interdites : ce sont des conventions conclues entre la société et un dirigeant personne physique et qui consisterait en un emprunt, un cautionnement ou un aval. Cela veut dire que la société ne peut prêter de l’argent à ses dirigeants personnes physiques, elle ne peut pas cautionner non plus avaliser ou garantir les engagements de ses dirigeants personnes physiques : on retrouve l’abus de biens sociaux. Une société engagerait son patrimoine au profit exclusif d’un de ses dirigeants. Au sein des groupes de société il est fréquent que les sociétés se prêtent l’une à l’autre de l’argent. Si la société est une banque, elle va pouvoir prêter à ses dirigeants personnes physiques parce qu’elle est une banque.

La sanction de ces conventions c’est la nullité du contrat et éventuellement des poursuites pour abus de biens sociaux et abus de pouvoirs.

c)    Les pouvoirs spécifiques du CA : cautions, avals et garanties
Dans certains cas il se peut qu’à la demande d’une tierce personne la société accepte de garantir ses engagements. Il s’agit pour la société de garantir les dettes d’un tiers. On peut craindre que les dirigeants de la société prennent des engagements intempestifs, c’est pourquoi, la délivrance de garanties relève d’une décision du CA de la société.

Il y a une procédure à aménager parce que notamment au sein des groupes de société il est fréquent que de telles garanties soient demandées entre sociétés. Il n’est pas question de réunir le CA de la société garante autant de fois qu’on a besoin.
La loi pose le principe que ces garanties sont autorisées par le CA mais qu’il y a un processus de délégation et de plafond qui permettent dans ce cas à la DG de délivrer ces garanties sans revenir chaque fois devant le CA.

Aval : caution qui relève de la lettre de change. Caution, aval et garantie : la notion de garantie appelle des observations, le concept est très large. On pense à la « garantie à première demande ». Un cautionnement c’est la prise en charge de dettes d’un tiers, c’est un engagement accessoire. La pratique a créé la garantie à première demande, la garantie autonome : engagement pris par un tiers de payer sans pouvoir soulever quelques moyens que ce soient. 

La question dite des lettres d’intention est plus compliquée. On appelle ces lettres aussi lettres de confort. Ce sont les intentions exprimées par une société. Le type même de ces lettres est celui de la lettre de confort émise par une société mère au profit des créanciers de sa société fille. Faut-il une autorisation du CA ? Est-ce une obligation de moyen ou de résultat ?
Pendant longtemps la JP a adopté ce critère : obligation de moyen (pas de garantie, pas d’autorisation du CA) / obligation de résultat (garantie, autorisation du CA). De par la loi, la lettre d’intentions est une véritable sureté : cela relève de la procédure de caution, d’aval et garantie.

Quand une SA prend une participation dans une société en nom collectif, cette participation a pour effet que la SA devient garante solidairement et infiniment des dettes de la SNC. Toute prise de participation d’une SA dans une SNC relève d’une procédure de caution, aval et garantie.

Promesse de porte fort : pas une véritable garantie : en principe le porte-fort ne procède pas de la procédure des cautions, avals et garanties



7/12/10

Principe : il faut une décision préalable du CA. La loi a fait preuve de pragmatisme et a prévu un système de seuil :

-un seuil global annuel ex : le montant des cautions, avals et garanties ne peut excéder 100 000 euros

-un seuil par opérations ex : pour toute caution, aval et garantie inférieur à10 millions il n’est pas nécessaire de revenir devant lui mais il faut respecter le seuil global.

On peut envisager un cumul de procédure avec la procédure dite des « conventions règlementées ». Ex : la sté a des dirigeants communs avec le bénéficiaire de la garantie.

Si la procédure n’est pas respectée. Sanction = inopposabilité de la garantie délivrée dans ces conditions. Inopposabilité au créancier bénéficiant de la garantie.
Si les seuils sont dépassés, ne sont inopposables que les garanties délivrées en excès des seuils.

L’inobservation de cette procédure pose une dernière question : la responsabilité du dirigeant qui a autorisé une garantie sans autorisation du CA.
    La même personne qui a signé la garantie va dire qu’elle est inopposable à la sté.
Le créancier est enclin à engager la responsabilité du dirigeant. Certains arrêts ont reconnu la responsabilité du dirigeant à l’égard du créancier privée de la garantie.
Objection = ce n’est pas une faute détachable. Mais le dirigeant a bien violé la loi qui l’oblige à solliciter une autorisation du CA.

CA peut déplacer le siège social dans le même département ou dans un département limitrophe sans accord de l’AG.

§2 la direction générale de la SA
On retrouve l’ambiguïté qui existe entre le CA et la direction générale. Le CA administre et le Direction générale dirige ; elle gère.
La direction générale ne doit pas empiéter ni sur les pouvoirs du CA ni sur les pouvoirs des assemblées.
La direction générale c’est la gestion quotidienne de la sté, au jour le jour alors que par définition le CA est un organe collégial qu’il faut réunir et il doit délibérer.

Pendant longtemps la direction générale était assurée par le PCA d’où l’expression « PDG ». La loi NRE a organisé la dissociation entre PCA et Directeur général. Ces deux fonctions peuvent être combinées ou dissociées.

Quand et comment le choix entre ces deux formules est-il fait ?
 Quand la loi NRE a été votée seul le système concentré était envisagé. Pour qu’elle adopte la forme dissociée, il fallait modifier les statuts qui prévoient le choix de la formule et les conditions du passage d’un système à un autre. Ensuite c’est le CA qui décide de passer d’une formule à une autre.

Donc quand on consulte les statuts on sait qu’il y a une option entre les 2 formules mais on ne sait pas qu’elle système a été choisie par la sté.
Le passage d’un système à l’autre ne constitue donc pas une modification des statuts, c’est juste une application des statuts.

La direction générale est assurée par un DG sachant qu’il peut être assisté de DGD (pas obligatoire).

A)    Le DG
C’est nécessairement une pers physique, 65 ans au plus sauf clause contraire des statuts. Il n’est pas nécessairement administrateur.
Il est nommé par le CA. Il est soumis à la règle du non cumul : en principe une personne physique ne peut être DG que d’une seule SA sauf exceptions qui s’appliquent au sein d’un groupe de sté.

Le DG est un mandataire social ie qu’il représente la sté à l’égard des tiers (c’est le gérant dans la SARL et dans la SNC). Un mandataire social est nécessairement un dirigeant de droit mais un dirigeant de droit n’est pas forcément mandataire social.

Le DG n’est pas un commerçant. Cependant il ne doit pas être frappé de la sanction d’interdiction de gérer => n’importe qui peut être nommé DG.

Q° de la rémunération : il travaille à temps plein pour la sté donc il est normal qu’il soit rémunéré. Sa rémunération est fixée par le CA.
La fixation de la rémunération est-ce un contrat entre la sté et le DG ou est-ce une simple délibération du CA ? L’enjeu c’est la procédure des conventions règlementée. Si c’est un contrat il faut suivre la procédure des conventions règlementées alors que si c’est une décision unilatérale ça ne relève pas de cette procédure. On a répondu à cette q° de façon détournée en exigeant de la transparence quant à la rémunération.

Même q° pour les parachutes dorés. La loi dit que dans les sté cotées, le versement d’un parachute doré à l’ancien dirigeant relève de la procédure des conventions règlementées. Donc a contrario on pourrait penser que dans les sté non cotées cette procédure n’est pas requise.

Autre mode de parachute = golden hello  = bonjour doré. S’il est versé avant que la personne ne devienne dirigeant, elle ne relève pas de la procédure des conventions règlementées. Mais elle doit être respectée si la personne a accédé aux fonctions de dirigeant.

La rémunération relève de la compétence du CA sauf qu’à côté du conseil on peut trouver le comité des nominations et des rémunérations. Ce comité va préparer le travail du CA mais ce dernier doit tout de même délibérer. En l’absence de décision du CA, il y a nullité de la rémunération perçue par le dirigeant, en l’occurrence le DG, qui doit restituer ce qu’il a irrégulièrement touché.
On est près de l’abus de biens sociaux car il s’est payé lui-même sans délibération préalable du CA.
Autre limite pénale = délit de banqueroute.

Du point de vue de la sécurité sociale, le DG est traité comme un salarié donc il a un bulletin de salaire alors qu’il n’est pas juridiquement un salarié. Parfois ce statut de salarié par analogie n’est pas jugé suffisant au regard du droit à la retraite. Cette rémunération est décidée lorsqu’un dirigeant entre en fonction ou à la sortie des fonctions.
Ces retraites sur-complémentaires doivent être décidées dans les conditions des conventions règlementées.
Cette retraite sur-complémentaire doit respecter des conditions de fond. Donc la JP est venu définir les conditions de la validité : cette retraite doit être proportionnée à ses services et elle ne doit pas constituer une charge excessive pour la sté.
En pratique les sté supportent elles-mêmes la charge de ses retraites ou c’est la compagnie d’assurance qui en est chargée en échange la sté paiera une prime calculée par rapport à l’espérance.

B)    Le cumul des fonctions de salarié et de DG ?
Le DG est traité par le droit social comme un salarié mais il n’en est pas un. Q° : peut-il cumuler ? Non car le DG c’est le mandataire social ie le patron alors il ne peut être soumis à un lien de subordination. Par ailleurs qui dit salarié dit fonctions définies, techniques et qui dit DG dit fonctions générales.

Pb : parfois il est proposé à un salarié de devenir DG. C’est pourquoi dans un arrêt de principe la cour de cass a décidé que lorsqu’un salarié accède aux fonctions de DG, le CT est de plein droit suspendu. Ce qui permet au salarié de redevenir salarié quand il quitte ses fonctions de DG. S’il est licencié, il aura droit aux indemnités de licenciement et aux Assedic.

C)    La responsabilité du DG
C’est un dirigeant de droit. La loi n’a défini le dirigeant de droit que pour dire qu’il est responsable.
Ce n’est pas un dirigeant comme les autres : il est davantage qu’un simple administrateur par ce que c’est lui qui gère au quotidien la sté donc il est plus exposé. Sauf que la JP fait prévaloir une faute détachable.

Ce risque de voir la responsabilité engagée est assurable. La pratique de la souscription d’assurance se généralise = Police RCMS (responsabilité civile des mandataires sociaux qui trouvera le plus souvent à s’appliquer en cas de liquidation judiciaire)

Il peut aussi engager sa responsabilité pénale :
-abus de biens sociaux : délit commis lorsque la sté n’est pas en faillite. Ça consiste de faire des biens de la sté, un usage contraire à l’i de la sté et en même temps dans l’i direct ou indirecte du DG. Ce délit se prescrit par 3 ans. Pour la JP la prescription courait à partir du jour où on la découvrait. Puis la JP est venu dire que la prescription courait à partir de la de l’assemblée d’approbation des comptes de l’exercice pendant lequel l’infraction a été commise

-banqueroute

14/12/10

Quand la société est en faillite, le délit d'abus de biens sociaux est en quelque sorte remplacé par le délit de banqueroute. Cela consiste pour un dirigeant à se comporter avec le patrimoine de la société comme si c'était le sien. On peut se demander si les prélèvements faits par le dirigeant dans les caisses sociales ne sont pas à l'origine de la mauvaise santé de la société/de sa faillite.
Cette responsabilité pénale prend une coloration particulière en matière de délit de banqueroute.

Fin des fonctions du directeur général :

-par arrivée du terme de son mandat

-arrivée à la limite d'âge à laquelle il est soumis

-révocation par le CA (révocable ad nutum mais désormais lorsqu'il n'est que directeur général et pas PDG, il a droit à des dommages et intérêts s'il n'y a pas de juste motif à la révocation).

Les directeurs généraux délégués sont des dirigeants de droit, dans le sens où cette notion est porteuse de responsabilités. Ce sont des mandataires sociaux car ils engagent la société à l'égard des tiers.
La loi NRE de 2001 a créé les fonctions de directeur général délégué mais certaines imprécisions demeurent (ex: règles de cumul des mandats).
Avant la loi NRE, il n'y avait dans la SA de type classique qu'un seul directeur général. Possibilité de faire entourer de directeurs adjoints mais qui n'étaient pas des mandataires sociaux mais juste de simples salariés.

Ce sont les statuts qui prévoient les conditions de nomination du directeur. Max : 5 DGD. Ils sont nommés par le CA sur proposition du directeur général. C'est nécessairement une personne physique. Soumis à la même limite d'âge que le directeur général.

Dépendance des fonctions de directeur général et de celles de directeur général délégué :
C'est le directeur général qui propose leur révocation au CA. Quand le directeur général perd ses fonctions, le directeur délégué ne reste en fonction que jusqu'à la nomination du remplaçant du directeur général. C'est une équipe.
Le directeur général délégué a les mêmes pouvoirs que le directeur général en tant que mandataire social. Le CA peut répartir les fonctions entre les différents directeurs généraux délégués.

Les statuts peuvent prévoir la dissociation des fonctions entre président du CA et le directeur général. Mais le CA peut décider que ces 2 fonctions seront exercées par une seule et même personne : PDG. Il est à la fois administrateur et directeur général de la société.

En dépit de la loi NRE, on peut dire que la plupart des grandes entreprises françaises fonctionnent sur ce schéma du cumul des fonctions de PCA et DG = PDG. Le choix de la dissociation des fonctions est souvent un choix de transition. Cumul des fonctions.

    Régime juridique dual. Les statuts s'additionnent. Lorsqu'il est révoqué de ses fonctions de directeur général, le PDG l'est ad nutum (Pas droit d'indemnisation).

Pouvoirs du directeur général : La loi dit que le directeur général a les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Cela signifie que le directeur général est un mandataire social => Il engage la société à l'égard des tiers et il la représente.
2 ou 3 limites toutefois: la limite des pouvoirs donnée par la loi aux AG d'actionnaires, limite des pouvoirs donnés par la loi au CA et la limite des pouvoirs donné au président du CA.

Le directeur général doit respecter la limite de l'objet social. Mais même s'il agit au-delà de l'objet social, il engage néanmoins la société => Il engagerait dans cette hypothèse sa responsabilité.
Il engage  la société par tous les actes qu'ils passent même s'ils ne respectent pas la limite interne de ses pouvoirs qui a été fixée par le CA. Pas interdit que le CA délimite sinon limite les pouvoirs du directeur général.
En pratique, pour un acte grave, le cocontractant va demander une copie des statuts de la société ou de la délibération du CA qui nomme cette personne en qualité de directeur général.

Pouvoirs spéciaux : Le directeur général a le droit de demander au président de convoquer un CA.

Pouvoirs du ou des directeurs généraux délégués : 
S'il signe un contrat alors même qu'il n'en aurait pas le pouvoir, ce contrat engage la société. En pratique, cependant, il y a dans l'ordre interne des définitions de pouvoirs. Chacun des directeurs généraux reçoit une sphère de pouvoirs. Mais cette sphère de pouvoirs dans l'ordre interne n'est pas opposable aux tiers.
Sur le K-Bis, les directeurs généraux apparaissent car ce sont des mandataires sociaux de la société.

Pouvoirs du président directeur général PDG : C'est la même personne qui va convoquer le CA, le présider et faire un rapport devant le CA.

Section 2 : La SA à Conseil de surveillance (et Directoire)
Loi de 1966  => Création de ce 2nd genre de SA = Formule à Directoire & Conseil de surveillance inspirée par le droit allemand.

Le CS se contente de surveiller ceux qui administrent. L'organe qui gère est le Directoire.
Cette formule permettait de moins engager la responsabilité des actionnaires. Les membres du CS ne sont pas des dirigeants de droit donc ils n'engagent pas leur responsabilité en tant que dirigeants de droit.
Jusqu’en 1966, on vivait sous l'empire CA/PDG. On a voulu rééquilibrer les choses avec un CS/Directoire. Puis est intervenue la loi NRE qui a permis la dissociation entre les fonctions président du CA et directeur général.
Si on veut passer d'une formule à l'autre, il faut convoquer une AGE car il faudra modifier les statuts. C'est ce qui s'est passé chez AXA.

Conseil de surveillance//Directoire.

§1 Le directoire
L'organe de direction est aussi un organe collégial ie qu'il est composé d'au moins 2 personnes.   Dans les petites SA (= celles dont le capital social est inférieur à 150 000€), il est possible que le directoire soit composé d'un seul membre = Directeur général unique.

Les membres du directoire sont évidemment des dirigeants de droit. Seul le président du directoire est mandataire social.

Composition : 2 à 5 membres. Toute personne physique.
Petites SA => Directeur général unique.
SA cotées => on peut aller jusqu'à 7. Nombre de membres fixé par les statuts qui peuvent laisser une certaine marge au CS.

Durée des fonctions : de 2 à 6 ans (fixée par les statuts), si les statuts ne disent rien c'est 4 ans. Toute l'équipe du directoire voit leur durée de fonction alignée. Si en cours de mandat, un des membres du directoire cesse ses fonctions, celui qui est nommé en remplacement est nommé pour la durée résiduelle ie la durée restant à courir.

Le CS nomme les membres du directoire et son président. Un ou plusieurs membres du directoire peuvent recevoir le titre de directeur général.

Le président du directoire  a 2 fonctions :

-il préside les travaux du directoire et

-c'est lui qui engage la société à l'égard des tiers (= C'est en çà que c'est un mandataire social). Cette dernière qualification est également accordée aux membres du directoire qui sont désignés comme directeur général.

Le directeur général classique de la SA classique est seul et il a tous les pouvoirs. Dans la formule nouvelle, le directeur général est remplacé par un organe collégial qui est le directoire. 

03/01/2011

PARADOXE que constitue le directoire : c’est un organe collégial. C’est l’organe lui-même qui a le pouvoir. Ce sont les mb du directoire qui se répartissent les fonctions. Mais c’est l’organe lui-même qui prend la décision.
Le président va organiser le travail du directoire et il va représenter la sté à l’égard des tiers. Le représentant légal est donc le président du directoire.

D’autres mb du directoire peuvent se voir conférer le titre de directeur général. Ce membre représente à son tour la sté à l’égard des tiers tout comme le président du directoire. Un mb qui n’est ni directeur général ni président, n’engage pas la sté, il ne représente pas la sté à l’égard des tiers.

Illustration récente de cette problématique = changement d’actionnaires du journal Le Monde. Le président du directoire du Monde est en même temps le patron de la rédaction. Le monde est une SA à CS et directoire. Les nouveaux patrons du monde ont investi le CS du Monde.
Les nouveaux actionnaires ont décidé de révoquer le président du directoire. La loi prévoit que les mb du directoire sont nommés par le CS et révoqués par l’assemblée des actionnaires sauf si les statuts décident que ce pouvoir appartient au CS. Donc en principe cette révocation ne peut se faire qu’en assemblée puisque les statuts n’avaient rien prévu. Or c’est le président du directoire qui a le pouvoir de convoquer l’assemblée des actionnaires.
Le CS de surveillance a dit, en se basant sur une JP ancienne, puisque c’est moi qui est donné le titre de président je peux le lui retirer tout en le laissant mb du directoire. En effet, ces fonctions de mb du directoire ne peuvent lui être retirées que par l’assemblée des actionnaires.

§2 Le Conseil de Surveillance (CS)
Désormais il existe une forme d’ambiguïté sur son rôle avec la réforme du CA et du DG. Le CA s’est rapproché du CS. A beaucoup d’égard les mb du CS ont les mêmes statuts que les mb du CA not s’agissant des règles relatives au cumul des mandats. La grande différence c’est que contrairement aux mb du CA, les mb du CS ne sont pas des dirigeants de droit.

On retrouve aussi une identité de régime juridique :

-Ex : cumul des fonctions de mb du CS et de salarié. C’est possible si le CT est effectif et si le nb de salarié ne dépasse le tiers du nombre total des mb.

-Ex : représentation des salariés au sein du CS

Il y a un enjeu relatif à l’ISF. L’outil de travail n’entre pas dans l’assiette de l’ISF. Le mb d’un CS n’est pas un dirigeant du l’entreprise il appartient à un organe qui surveille la gestion. Donc la doctrine vérifie au cas par cas de l’effectivité des fonctions. Certains présidents sont considérés comme travaillant dans l’entreprise et peuvent donc exclure l’action de l’entrep de l’assiette de l’ISF.

Attributions du CS :
Attribution générale : surveiller la gestion de la sté effectuée par les mb du directoire. Ils peuvent convoquer les mb du directoire pour faire rapport régulièrement sur la gestion. Ce pouvoir s’exerce alors a priori. La JP tend à considérer que seule la sté voit sa gestion contrôlée et non le groupe.

A côté de ce pouvoir a posteriori il y a une série de pouvoirs spéciaux qui s’exercent a priori. C’est une série d’opérations qui supposent l’autorisation préalable du CS. La problématique des cautions, avals, et garanties est la même que pour le CA. Ils doivent être au préalable autorisés par le CS et il y a des seuils.
La loi prévoit que certains actes ne pourront être passés qu’avec l’autorisation du CS :

    -La cession d’immeubles
-La cession de participations
-La constitution de sûretés

Il s’agit de 3 actes graves. En principe c’est le CS qui décide mais par l’effet de seuil le CS peut déléguer au directoire le soin de conclure ses opérations.

On assiste à un déclin de cette 2nde organisation. La très grande majorité des SA sont considérées en SA avec CA.

Comme ils ne sont pas des dirigeants de droit en principe, ils n’engagent pas leur responsabilité. Mais ils engagent leur responsabilité dans deux situations :

-ils exercent mal leur fonction de surveillance
-ils s’immiscent dans la gestion. Ils deviennent alors dirigeants de fait

Chapitre 3 : les assemblées d’actionnaires
Distinction entre les sté cotées ou non.
Tout démarre dans ces assemblées : elles vont nommer les organes et puis ce sont ces organes qui vont nommer soit le directoire soit le directeur général.

Mais en pratique ça ne fonctionne pas comme ça. Ex : un  administrateur décède il faut le remplacer. Il peut être coopté mais cette cooptation ne sera valable qu’après validation de l’assemblée. Mais coopté qui ? C’est souvent le président qui est aussi DG (PDG) qui propose au conseil le nouvel administrateur. Donc c’est la démocratie à l’envers car tout part du président pour aller vers l’assemblée.

Juridiquement le pouvoir de tout déclencher continue bien à appartenir aux assemblées. De fait dans les sté cotées le pouvoir appartient à des groupes d’actionnaires qui n’ont pas forcément la majorité. Ce système de démocratie actionnariale fonctionne bien sur le papier mais beaucoup moins en pratique.

Il y a une interrogation sur la nature juridique d’une délibération d’assemblée. Il y a bien une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. C’est donc un acte juridique. Mais ce n’est pas un acte juridique de la sté, il émane plutôt des actionnaires. C’est un acte juridique collectif avec des participants que sont les actionnaires.

Ce qui reste de la démocratie actionnariale c’est la notion d’intérêt social. Les actionnaires quand ils décident en assemblée, leur décision incarne l’intérêt social. Mais dans certains cas certaines décisions n’incarnent pas l’intérêt social car elles peuvent être nulles pour abus de majorité.

Section 1 : l’AGO
Deux types AGO :

-l’AGO annuelle qui se réunit une fois par an et approuve ou non les comptes. Elle doit se réunir dans les 6 mois de la clôture de l’exercice précédent. Elles se tiennent toutes avant le 30 juin de l’année suivante.
Il peut y avoir d’autres points d’ordre du jour ex : la nomination d’autres administrateurs, approbation des conventions règlementées.

-les AGO réunies extraordinairement. Ces AGO ne sont pas réunies une fois par an, elles sont réunies extraordinairement.

Ces 2 catégories d’AGO répondent aux mêmes règles.

Comment se réunit cette assemblée ? Pendant longtemps l’assemblée passait nécessairement par une réunion physique. Progressivement ce schéma a évolué sous l’effet des mandats donnés par les actionnaires, du vote par correspondance et surtout sous l’effet du vote électronique.

Tout commence par une convocation qui est faite soit par le CA soit par le directoire. La loi y ajoute le CS et le commissaire aux comptes. Ce dernier a un pouvoir subsidiaire.
Tous ces organes peuvent s’abstenir de convoquer l’assemblées donc un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du K peuvent demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée. Dans certaines circonstances le comité d’entrep a ce pouvoir. Par ailleurs, la JP considère qu’en K d’urgence, tout intéressé peut le faire.

Dans les sté cotées tout commence par un avis de réunion qui est publié au BALO. Cet avis de réunion ne vaut pas avis de convocation. L’avis de convocation vaut véritablement convocation. Qui dit convocation dit indication de la date, de l’heure, du lieu, de la nature de l’assemblée, ordre du jour, projet de résolution, résumé du rapport de gestion, renseignement sur la manière de votée et formulaire permettant à l’actionnaire de se faire envoyer certains documents.
Délai entre l’avis de convocation et l’avis de l’assemblée = 15 jours min.

Sur 1ère convocation au moins 20% des droits de vote doivent être présents ou représentés. Sur 2nd convocation, l’assemblée n’est pas soumise à une condition de quorum. Il doit s’écouler au moins 6 jours  entre la seconde convocation et la réunion de l’assemblée sur 2nde convocation.

Ces délais vont permettre à la sté d’organiser matériellement l’assemblé ; aux actionnaires de demander les documents dont ils ont besoin pour délibérer et demander l’inscription à l’ordre du jour de projets de résolution.

Dans ce délai, les actionnaires peuvent poser des questions écrites auxquelles seront répondues lors de l’AGO.