MASTER 1. DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN SEMESTRE 1 DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Cours de M.L NIBOYET

MASTER 1. DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN

SEMESTRE 1

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Cours de M.L NIBOYET

 Le premier attrait est un attrait intellectuel, il fait beaucoup appel à la réflexion.

C’est une matière qui est beaucoup moins technique que toutes les autres matières, il faut faire attention aux mots et aux définitions.

Le deuxième attrait de la matière est l’efficacité, c’est indispensable aujourd'hui car la mondialisation de l’économie à ses effets sur le droit et on ne peut pas avoir une vision strictement française.

Quel va être le juge compétent ? faut-il attribuer une clause attributive de compétence ?

Le domaine pratique est considérable. 

BIBLIOGRAPHIE

-       Niboyet et de la Pradelle ; LGDJ Edition 2009

-       Précis Dalloz

-       Précis Domat

INTRODUCTION

C’est un droit spécifique quant à son objet, quant à ses méthodes et quant à ses sources.

§1. La spécificité de l’objet

En Droit International Privé, tout vient de ce que l’on appelle le phénomène de la frontière. Il appartient à chaque État de délimiter ses nationaux, que l’on définit comme la population constitutive de chaque Etat.

Ainsi on a une branche du droit français qui attribue les conditions d’attribution et de parte de la nationalité française.

On la trouve dans le Code Civil. Il n’y a que l’Etat français qui peut définir les critères de nationalité, chaque État est compétent pour déterminer ça.

-       Enfant née en France dont l’un des parents au moins y est née (double lien du sol)

o    jus sanguini et jus soli

o    on peu combiner le droit du sol ou le droit du sang.

Le deuxième bloc du Droit International Privé est constitué par les règles qui déterminent les conditions des étrangers. Par exemple, les conditions d’entrée sur le territoire national. Ce sont des règles discriminatoires, car beaucoup ont pour objet d’assimiler de l’étranger aux nationaux.

L’étranger peut jouir des droits civils en France, sauf exception comme le droit de l’activité professionnelle.

Le 3^ème bloc recouvre ce que l’on appelle des conflits de lois. En Droit International Privé, on parle beaucoup de confit, de tout, les méthodes. Pour qu’il y ait conflit de loi, il faut qu’il y ait une relation privée internationale.

J Relation privée internationale : C'est-à-dire une situation juridique qui a la particularité de nouer des liens avec plusieurs pays soit par la nationalité ou la résidence des personnes privées concernées soit par les lieux des situations des biens, de production des faits (lieu de production du dommage) ou d’accomplissement des actes concernés.

Le fait que cette situation présente des liens avec plusieurs pays, c’est une situation qui comporte des éléments d’extranéité. On a une situation de conflits de lois, c'est-à-dire une situation dans laquelle au moins deux lois de pays différents ont vocation à s’appliquer.

Pour trouver la loi applicable on élabore des règles de conflit de lois, qui sont des règles de choix de lois relevant de systèmes juridiques différents. C’est l’objet du bloc que l’on appelle le conflit des lois, il faut élaborer des règles qui permettent de désigner le droit applicable.

Ex : en matière de délit, on applique la loi du lieu du délit, mais il existe des hypothèses où il  y a un fait générateur dans un pays A et un préjudice subi dans un pays B.

1. Les différentes méthodes

Il y a un éventail assez important de méthodes concurrentes comme ce que l ’on appelle la méthode des lois d’application immédiate. Par exemple les lois qui doivent être respectées par tous dans le territoire Français parce qu’elle est considérée comme essentielle.

C’est une méthode très développée à l’époque du droit coutumier. Nos actuelles lois d’application immédiate est une réminiscence de l’époque coutumière où l’on appliquait le ressort du territoire donné.

Le mot « méthode » peut être considéré, comme important car en ce qui concerne le conflit de lois, tout est question de méthode.

Le 4^ème bloc porte sur les conflits de juridictions, l’expression est utilisé comme un parallèle avec la notion de conflit de lois, car il pourrais faire penser que l’on a le choix entre deux lois. Car les États sont exclusivement compétent pour déterminer la compétence de leur juge et pour déterminer la portée en France des jugements étrangers sur son territoire.

Or des conflits de juridictions recouvrent deux matières :

-       Les règles de compétence judiciaire internationale : elles ont pour objet de dire dans quel litige les juges français sont compétents. Dans le cadre d’une situation internationale, les juges français ne sont pas nécessairement compétents pour statuer dans tous les litiges internationaux, il faut qu’il y ait un lien de rattachement entre le litige et le juge Français.

o    Les critères peuvent être différents :

§  Nationalité

Là encore il y a des problèmes de méthode.

Ex : articles 14 et 15 du Code Civil, règles qui confèrent aux Français un privilège de juridiction, cette règle est subsidiaire car le domaine à tendance à se restreindre, car ces articles sont exclus par un certain nombre de conventions internationales ou des règles du droit de l’UE.

Règlement CE Bruxelles 1 qui détermine a compétence judiciaire européenne en matière civile et commerciale, elle exclue les privilèges nationaux.

Lorsque la règle est internationale ou communautaire elle peut établir des choix de juridictions compétentes.

-       Les règles sur les effets en France des jugements étrangers : plusieurs attitudes sont concevables

o    Refuser de faire produire ces effets, chacun fait justice chez soi. Ex : Pays-Bas. Il n’y a qu’une convention internationale qui peut faire exécuter un jugement.

o    En France on peut exécuter, mais il est soumis à certaines conditions, on est soumis à un droit de contrôle, aujourd'hui la tendance est de devenir de plus en plus libérale.

§  Convention de Bruxelles de 1968 : reconnaissance de plein droit des jugements européen dans l’espace européen.

2. La spécificité des méthodes

La spécificité du Droit International Privé provient de la co-existence d’ordres juridiques, d’abord des ordres juridiques nationaux et aujourd'hui une co-existence régionaux.

Il y a de plus en plus de Droit International Privé mais beaucoup de théories qui soutiennent l’existence d’ordres juridiques privés de territoires. Par exemple les opérateurs du commerce international (ordre mercatique) qui aurait produit son propre droit que l’on appelle la lex mercatoria. Cette lex mercatoria n’a pas été produite par une Etat ou par une Convention entre plusieurs États mais par les usages et les pratiques du commerce international, c’est pourquoi on appelle de droit privé.

Une école de pensée de Dijon, qui sous les flous financiers, a soutenu l’idée que les opérateurs pouvaient créer eux-mêmes le droit. C’est une réflexion que l’on s’interroge ce qu’est un droit privé. 

Ce pose la question des conflits de lois, et pour les résoudre il y a un pluralisme méthodologique.

-       Si l’on admet de choisir entre une loi étrangère et la loi nationale que l’on appelle encore la loi du for, c’est la loi du juge saisi, il faut toujours indiquer dans quel système juridique on raisonne.

-       Si l’on accepte l’idée d’appliquer la loi A et la loi B c’est parce que l’on considère qu’il y a une équivalence entre les deux. On considère qu’il y a une présomption d’équivalence entre la loi étrangère et la loi du for. Car si elles ne sont pas équivalentes, il n’y a plus de choix possible.

Le postulat majeur est cette présomption d’équivalence, de la même façon que l’exécution des jugements étrangers sont équivalents. Le principe est celui de  l’équivalence des justices étrangères.

On considère que la présomption d’équivalence sera renversée au moyen d’exceptions que l’on considère comme des gardes fous de techniques protectrices de certains intérêts.

Ex :-  exceptions d’ordre public : c’est ce qui va évincer la loi étrangère quand le contenu nous paraît contraire à notre ordre public, car les valeurs nous paraissent essentielles.

Ex : système laïque (France), droit religieux principes intolérables. – elle joue entre Etats Européens – elle peu jouer dans les deux sens.

-       Exception de fraude : elle peut faire écarter la loi étrangère lorsque son application résulte d’une fraude commise par les parties, nous verrons que les parties peuvent imaginer des manipulations à la loi étrangère pour se faire appliquer la loi étrangère.

§2. Les sources du Droit International Privé

L’une des singularités du Droit International Privé français est son absence de codification nationale, il n’existe pas de Code de Droit International Privé et il n’existe pas non plus de lois ayant de façon générale, recensé toutes les règles. Il y a très peu de sources écrites en Droit International Privé Français à l’exception du droit de la nationalité et de la condition des étrangers.

Dans le domaine des conflits de lois il a des textes importants :

-       article 3 du Code Civil qui comporte 3 alinéas qu’il convient de noter, car c’est celui selon lequel la jurisprudence a fait le rattachement à de différentes catégories :

o    « Les lois de police et de sûreté attachent ceux qui habitent sur le territoire » (responsabilité civile, soumettant à la loi du lieu du délit les délits se produisant sur le territoire)

o    « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française »

o    les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les français, même résidents en pays étrangers .

On constate des lacunes notamment en ce qui concerne les actes juridiques et les régimes familiaux.

C’est donc la jurisprudence qui a trouvé les solution car jusqu’en 1972 il n’y avait aucun texte de loi il qui permettait de résoudre le conflits de lois.

En 1972, la réforme du droit de la filiation pour l’égalisation de la situation de tous les enfants, le législateur a posé des règles de conflits en matière de filiation : articles 311 -14 s.

En 1975, la réforme du droit du divorce pour introduire le divorce pour consentement mutuel, c’est une solution pour le conflit de lois, aujourd'hui c’est l’article 309.

L’adoption internationale avec quelques articles 370 s. du Code Civil

En ce qui concerne les conflits de juridictions il y a peu de textes :

-       articles 14 et 15 du Code Civil – ils édictent un privilège de juridiction au profit des Français qui leur permet de saisir les juridictions françaises lorsqu’ils sont demandeurs ou défendeurs.

o    pendant longtemps la jurisprudence a considéré que les juges Français étaient incompétents pour juger les litiges entre étranger.

§  Face à l’absence de texte elle s’est servi des textes de compétence territoriale interne. Article 42 s. du Code de Procédure Civile. Extension à l’international des règles de compétence interne.

o    Les effets des jugements : les jugements étrangers peuvent produire des effets conformément à la loi, sans spécifier plus, c’est l’article 509 du Code de Procédure Civile.

Les mouvements de communautarisation et d’internationalisation ont codifiés des règles relatives au Droit International Privé.

è La codification internationale 

C’est celle qui résulte des conventions internationales qui ont été élaborées en matière de Droit International Privé. Deux organisations ont été fécondes en ce domaine :

Ê La Conférence de Droit International Privé de La Haye : Organisation internationale à dimension mondiale dont l’objet est de procéder à l’uniformisation progressive du Droit International Privé.

Elle a été particulièrement actives depuis la WWII, aujourd'hui il existe beaucoup de convention dans plusieurs domaines. (adoption, responsabilité parentale, pension alimentaire, droit des obligations, responsabilité du fait des accidents de la circulation, ventes internationales, régimes matrimoniaux, compétence judiciaire internationale et effets des jugements, procédure.

La particularité des conventions de La Haye dans le domaine des conflits de lois c’est d’unifier les règles de conflits. Les droits matériels des Etats.

Ë Comission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) : unifier les droits matériles des Etats membres dans des domaines circonscrits.

Ex : Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises.

Il y a aussi des conventions internationales qui ont un caractère régional.

Ê Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et les effets des jugements en matière civile et commerciale

Ë Convention de Rome du 18 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles

On peu parler d’une codification internationale, il y a aujourd'hui un processus de codification Européenne.

è La codification Européenne

Ella commencé avec ces deux conventions, mais le mouvement s’est amplifié depuis le traité d’Amsterdam, il a transféré les mesures de coopération judiciaire en matière civile et commerciale dans le jargon communautariste, au premier pilier des compétences communautaire, article 61 s. du TCE. Ils ne visent que la coopération judiciaire mais ne visent pas tout le Droit International Privé.

L’article 6 autorise l’adoption des règles communautaires pour prendre des mesures ayant une incidence transfrontalières dès lors qu’elles sont nécessaires pour le bon fonctionnement du marché antérieur. Il se poursuit en dressant une liste de mesures pouvant être prises comme des mesures qui favorisent l’harmonisation des règles de conflits de loi ou de conflits de juridiction.

Tous les Etats membres ne sont pas placés dans la même situation :

-       le RU et l’Irlande qui se sont réservés la possibilité d’adhérer aux instruments de Droit International Privé c’est le système de l’opt in.

-       Le Danemark a refusé d’adhérer au titre 4 du TCE, c’est le système de l’opt out, il est en dehors de la coopération en matière judiciaire, civile et commerciale.

o    Ex : La convention de Bruxelles a été reprise dans un règlement dis Bruxelles 1 n°44/2001 du 22 décembre 2000.

Il y a un mouvement de codification européenne car c’est un système à géométrie variable.

Avec les derniers instruments élaborés, on peu considérer que l’Europe tend vers l’adoption de la conception large.

Cette harmonisation des règles de compétences européennes est une nécessité dans le marché intérieur pour que les justiciables aient un même accès à la justice.

Avec ce raisonnement on a admis que ce l’harmonisation relève des compétences communautaires.

-       Règlement Rome 1 n° 593 2008 du 17 juin 2008 : transformation de la C° de Rome en règlement Conseil d'Etat. ce règlement unifie des règles en matière contractuelle. La commission dis qu’il y a une compétence communautaire en matière de conflit de lois.

-       Règlement Rome 2 du 11 juillet 2007 n°8642007 : elle a pour domaine les conflits de lois en matière extracontractuelle. Responsabilité délictuelle. C’est l’ensemble du Droit International Privé relève de la compétence communautaire.

o    CJCE avis 103 du 7 février 2006 : elle estime que la Communauté Européenne avait une compétence exclusive en matière judiciaire, d’effet des jugements dans le domaine civil et commercial. 

§  Les Etats membres ne peuvent plus négocier individuellement avec les Etats tiers (compétence exclusive)

§  Dans les conférences de la Haye les Etats membres ont une réunion entre eux, puis adoptent une position commune vis-à-vis des États tiers.

-       Règlement Bruxelles bis n°2201/2003 qui concerne la dissolution du mariage et la responsabilité parentale, elle comporte es règles en matière judiciaire et des règle surs les effets des jugements.

-       Convention de Lugano signée entre la Communauté Européenne et les Etats membres de l’AELE ( Association Economique de Libre échange).

-       Depuis AELE aujourd'hui : Suisse Norvège et Islande

-       Convention de Lugano bis.

Parallèlement à ces règlements communautaires on a eu la mise en place d’un réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale. C’est la création de liens entre des juges européens dans une structure officielle pour des contacts personnels entre les juges, des échanges d’information ou pour faciliter les transmissions d’actes de procédure.

-       aujourd'hui on l’appelle l’espace de liberté de sécurité et de justice.

PLAN DE COURS

CHAPITRE PRELIMINAIRE. PREMIER REPERES DANS LA MATIÈRE

PREMIERE PARTIE.LES CONFLITS DE LOIS

TITRE 1. LES DIFFÉRENTES MÉTHODES

Titre 2. la mise en œuvre de la règle de conflit

chapitre 1. les méthodes de qualifications

chapitre 2. le renvoi

chapitre 3. les mécanismes dérogatoires

-       fraude

-       ordre public

chapitre 4. la condition de la loi étrangère

chapitre 5. l’application dans le temps des règles de Droit International Privé

DEUXIÈME PARTIE. LES CONFLITS DE JURIDICTIONS

chapitre 1. les règles de compétence judiciaire

chapitre 2. les règles relatives aux effets des jugements

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE. PREMIER REPERES DANS LA MATIÈRE

Perspective d’un juge français saisi d’un litige à l’occasion d’une situation de Droit International Privé c'est-à-dire d’une situation privée internationale.

La définition de la compétence du juge n’est pas un truc de très original, ce sont les mêmes que celles qui sont étudiées en procédure civile.

Ce qui est original est la détermination du droit applicable c’est la possibilité pour un juge français de résoudre un litige de droit privé par application d’une loi étrangère.

Il faut définir le choix du droit applicable élaboré en dressant des classifications des questions susceptibles de se poser : ce qui touche aux personnes, aux biens, aux obligations et aux relations de famille patrimoniales.

I.       Les personnes

La catégorie « personnes » englobe les éléments d’identification des individus, leur capacité et les relations personnelles qu’ils peuvent entretenir dans le cadre des relations de couple ou dans les cadre des relations parents/enfants.

§1. L’individu

Le statut juridique de l’individu pris isolément concerne essentiellement son nom et sa capacité.

On aurait pu inclure la nationalité de l’individu, mais elle obéit à des règles tout à fait différentes, car chaque Etat est compétent pour attribuer la nationalité.

J Le principe est l’application de la loi nationale : ce principe est dégagé à partir de la jurisprudence et de l’article 3 du Code Civil. Il a une vision unilatérale car il n’a que la vision de l’application de la loi française, mais elle dégage une règle de conflit de type bilatéral qui permet de désigner aussi bien une loi française qu’une loi étrangère.

L’état et la capacité des personnes sont régis par les lois nationales.

-       Capacité : elle détermine l’aptitude ou l’inaptitude des individus à conclure des actes juridiques, mais ce pose la question du système de protection de ses incapables.

o    Mineurs : il faut appliquer les solution de la C° de la Haye de 1961 qui devrait être remplacée par une Convention de la Haye de 1996 (pas encore entrée en vigueur parce qu’il y a un problème de ratification par un des Etats signataires).

§  Le principe est que ce sont les autorités de la résidence habituelle du mineur qui sont compétentes pour désigner les organes de protection de ce mineur conformément à la loi nationale de ses autorités. Ce qui revient appliquer la loi de la résidence habituelle du mineur.

-       Adultes souffrant d’une altération de leur faculté personnelle : C° de la La Haye du 13 janvier 2000 (entrée en vigueur le 1^er janvier 2009). Elle prévoit la compétence des autorités de la résidence habituelle des adultes pour l’application de leur propre loi. La loi nationale va déterminer le nom et la capacité.

 Le domaine de la loi nationale est de plus en plus réduit.

§2. Le couple

Jusqu'à la fin du 20^ème siècle l’organisation juridique du couple était conçue dans une conception du mariage monogame et de personnes de sexe différent.

La loi du 1999 a introduit le PACS dans la loi française, entre deux personnes qui souhaitent organiser juridiquement leur relation. Il existe aussi dans d’autres systèmes juridiques étrangers (on les appelle les partenariats enregistrés). Il peut se faire entre personnes du même sexe.

1. Le mariage

Il faut distinguer la formation et les effets du mariage puis un des effets du mariage (la dissolution).

1. La formation

è Conditions de fond :

-       D’identité ou de sexe

-       L’âge

-       Les interdictions fondées sur certains liens de parenté.

Le principe est celui de l’application de la loi nationale sur le fondement de l’article 3 al. 3. Si les époux sont de nationalité différente, on peut procéder à l’application distributive des lois nationales toutes les fois que la condition de fond peut faire l’objet d’une appréciation distincte pour l’un et l’autre époux.

Ex : l’âge pour se marier, chacun à droit de se voir s’appliquer leur loi nationale.

Mais des conditions concernent un lien entre les deux époux, on ne peut plus faire d’application distributives, on fait une application cumulative. Ceci s’applique aussi pour l’indentification des sexes. De même pour la possibilité d’établir une union polygamique.

Le Droit International Privé est soucieux de trouver des solutions réalistes en vertu des situations qui se sont déjà constituées à l’étranger.

C’est pourquoi on distingue le fait que le mariage a été célébré en France ou à l’étranger, ceci concerne la mise en œuvre de l’exception de l’ordre public.

Ex : Deux individus de nationalité Mauritanienne ne pourraient pas conclure un mariage polygamique même si la loi nationale des deux époux l’autorise. Mais si le mariage été célébré en Mauritanie conformément à la loi, on reconnaîtra le mariage, c’est ce que l’on appelle l’effet atténué de l’ordre public.

Sur cette question de la validité au fond d’un mariage, on distingue selon que les époux sont de la même nationalité ou pas.

è Conditions de la forme de la célébration du mariage

La règle applicable c’est l’application de la loi locale, c'est-à-dire celle de l’application du lieu de célébration du mariage. S’il est célébré en France, on appliquera la loi en Française, c’est le mariage qui prime et qui doit se célébrer antérieurement au mariage religieux. Si le mariage à lieu à l’étranger il est valable s’il est conforme avec la loi locale. 

En cas de mariage mixte d’un français avec un étranger, on impose une audition préalable des époux pour vérifier la réalité du consentement des époux pour détecter les mariages blancs. C’est l’officier de l’Etat civil qui fait cette audition aux époux.

Lorsque le mariage à lieu à l’étranger : Article 171-1 s. du Code Civil

2. Les effets

è Effets personnels du mariage

La jurisprudence a élaboré un rattachement particulier par les effets du mariage. Si les époux sont de même nationalité, on applique la loi nationale commune. S’il sont de nationalité différente on applique la loi du domicile commun et sinon, on applique la loi du for.

Aujourd'hui le domaine de la loi des effets du mariage est réduit car la loi de 1975 a établi une nouvelle règle en matière de divorce, et la filiation obéit à des règles de conflit spécifiques.

Aujourd'hui cette règle des effets du mariage régit l’adoption par un couple marié, l’attribution de nom à la femme, la question de la donation entre époux.

Le régime matrimonial est soumis à une autre loi ainsi que les successions.

3. Le divorce

Aujourd'hui la loi applicable au  divorce est prévue par l’article 309 Code Civil, c’est ce que l’on appelle une règle de conflit unilatéral, qui détermine uniquement le champ d’application de la loi française.

3 cas sont prévus :

Ê Les deux époux sont français

Ë Les deux époux sont domiciliés en France

Ì La loi Française s’applique lorsque aucune loi étrangère n’est applicable.

Si ce n’est pas le cas, si une loi étrangère estime être applicable, elle doit être appliquée.

2. Les autres formes d’union

Ceci vise le partenariat enregistré et le concubinage.

è Le partenariat enregistré

Au lendemain de la loi 1999 et jusqu’en 2008 on ne savait pas quelle était la loi applicable à cette situation.

En avril 2008 le législateur a introduit l’article 515-17-1 du Code Civil, qui rend applicable la loi de l’autorité chargée de l’enregistrement. Si un PACS est enregistré en France, il est régi pas la loi Français tant à sa formation qu’a ces effets.

è Le concubinage

Il n’y a pas de règle de conflit spécifique, la solution consiste à appliquer les règles de conflits ordinaires aux effets crées entre les concubins. Ex : responsabilité civile de l’un à l’autre, application de la loi de la responsabilité civile.

§3. La filiation

On distingue la filiation par le sang et la filiation adoptive.

1. La filiation par le sang

Réforme en 2005 pour effacer la distinction entre Filiation légitime et filiation naturelle.

è Établissement de la filiation

- Article 311-14 du Code Civil. Règle nationale de conflit bilatéral envisage la règle de la nationalité de la mère.

On a aussi des règles particulières. L’article 311-1 pose une règle de conflit sur la loi applicable à la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité, elle est valable si elle a été faite  en conformité à la loi personnelle de l’auteur soit à la loi personnelle de l’enfant.

 2 lois sont susceptibles de s’appliquer en fonction de la validité de la reconnaissance. C’est une règle de conflit à finalité matérielle ou orienté vers un certain résultat.

-       Article 311-15 du Code Civil : les effets de la possession d’Etat sont régis par la loi Française si l’enfant, ou l’un de ses parents réside en France. C’est ce que l’on appelle une loi d’application immédiate. C’est une règle qui ne vise que ponctuellement certaines dispositions de la loi française.

On tient compte de la réalité sociologique. Ces effets positifs ou négatifs sont prévus par le droit français et s’appliquent lorsqu’un de se parents habitent en France

è Effets de la filiation

-       Autorité Parentale : elle est régie par la C° de la Haye sur le protection des Mineurs.

-       Le droit aux aliments : C° de la Haye de 1983, loi de créancier mais sinon loi du débiteur mais sinon la loi de l’autorité saisie. Le but est de favoriser les aliments de l’enfant.

2. La filiation adoptive

Loi de 2001 – articles 370-3 à 370-5 du Code Civil.

è Conditions :

Les conditions relatives aux adoptants sont déterminées par la loi nationale si c’est une adoption par une personne seule, par la loi des effets du mariage si c’est une adoption par un couple.

Elle requiert le consentement du représentant de l’enfant qui doit être donné en pleine conscience des effets de l’adoption.

Il n’y a pas de désignation de la loi applicable, c’est ce que l’on appelle une règle matérielle, c'est-à-dire que l’on ne choisit pas une loi, on dit directement quelle est la solution.

è Effets :

-       En France : les effets de l’adoption sont régis par le droit Français.

-       À l’étranger : la loi française s’applique, mais on regarde si elle ressemble à une adoption simple ou adoption plénière. (adoption plénière : rompt les liens de sang avec la famille de sang ; adoption simple : ajout du lien par adoption).

II.     Les biens

§1. Les biens corporels

La loi applicable est la loi du lieu de situation du bien, qu’il s’agisse d’un meuble ou d’un immeuble. Le domaine de cette loi régit la nature et le régime des droits sur les choses (droit de propriété, possession, sûreté). Cette règle de conflit a été déduite par la jurisprudence de l’article 3al. 2 du Code Civil.

Ex : meubles – question de l’existence d’une sûreté sur un meuble. Si le bien est situé en France, c’est le droit français qui s’applique, mais s’il est déplacé, le régime est celui de sa nouvelle situation. C’est ce que l’on appelle un conflit mobile parce que l’on déplace dans l’espace le bien de sorte que l’on a 2 lois successivement applicables dans le temps. La loi de la 1^ère situation du bien et du lieu de la 2^ème situation du bien.

§2. Les biens incorporels

Il n’y a pas de solution homogène applicable, il y a des règles différentes selon chaque type de bien.

Ex : Obligations – il est soumis à la loi de la source de l’obligation, si c’est une obligation contractuelle, ce sera le contrat. Pour tout ce qui traite des sociétés, on applique la loi de la société, la Lex Societatis, qui peut être le lieu de la situation ou le lieu du siège social.

Le bien peut être compris dans une universalité de biens, le traitement peut être spécifique, ex : faillit – lieu d’ouverture de la faillite = lex concursus.

III.    Les obligations

§1. Le contrat

Loi d’autonomie , – les parties choisissent librement de la loi applicable au contrat. Elle peut permettre le choix du droit applicable en Droit International Privé.

La jurisprudence a posé ce principe. Il se peut que les parties n’aient pas toujours pensé à déterminer une loi.

Aujourd'hui la solution est donnée par R. 593/2008 du 17 décembre 2008 – c’est la transformation en droit communautaire de la C° de Rome de 1990.

Les dispositions sont différentes de celles de la C° de Rome.

1. Les règles générales

-       Article 3. Principe du libre choix de la loi par les parties qui peut être express ou implicite.

-       Article 4. Rattachements objectifs qui varient selon le type de contrat

o    Pour la vente, la loi applicable est celle du lieu de livraison

o    Pour les services, lieu de l’accomplissement de la prestation de services.

2. Les règles spéciales

Non étudiées.

§2. Le rattachement des obligations non contractuelles

Règlement Rome II du 11 juillet 2007 n° 867- 2007.

Avant cette loi, le juge appliquait le lieu du fait générateur du délit.

Mais ce règlement se démarque car le principe retenu à l’article 4 et l’application de la loi du pays ou le préjudice survient.

1. Le rattachement de principe

C’est celui de l’article 4, c'est-à-dire le lieu du dommage et ce quelque soit le  lieu du fait générateur et le lieu de survenance des conséquences indirectes (victimes par ricochet).

Ce principe peut être écarté dans 2 hypothèses :

-       Si la responsabilité et la victime ont leur résidence habituelle dans un pays, c’est la loi de ce pays qui s’applique

-       Les parties peuvent par un accord de volonté, déroger à l’application de la loi du lieu du préjudice soit par un accord postérieur à la survenance du fait générateur soit lorsque les parties sont commerçantes avant même la survenance du délit.

2. Les rattachements particuliers

Ce sont des rattachements qui tiennent compte de Conventions internationales, comme les produits défectueux suivis par une C° de la Haye.

Cf . Bouquin pour le rattachement particulier.

Dans le domaine de l’application matérielle, la loi désignée par le règlement est applicable même si la loi désignée n’est pas la loi d’un EM. C’est ce que l’on appelle le rattachement universel.

Pour un juge Français, pour les juges des EM, les règlements de Rome constituent le droit commun, il n’y a pas d’autre droit applicable.

IV.     Les rapports de famille patrimoniaux

§1. Les régimes matrimoniaux  (p.68 a 74)

De nombreux pays n’ont pas d’équivalent du régime matrimonial Français, c’est pourquoi le Droit civile Française organise d’une manière spécifique les rapports patrimoniaux entre époux.

La Convention de la Haye du 14 mars 1978 entrée en vigueur  le 1^er septembre 1992 organise aujourd’hui la loi du régime matrimonial.

1. La loi applicable aux époux avant le 1er septembre 1992.

Les règles de conflits désignant la loi qui régit le régime des époux mariés avant l’entrée en vigueur de la Convention de la Haye sont celles que la jurisprudence a dégagé.

Avant la consécration de la théorie de l’autonomie de la volonté on avait tendance à consacrer la coutume en vigueur du domicile conjugal.

Depuis, le régime est soumis à la loi que les époux ont désigné lors de la célébration, expressément ou implicitement. A défaut, les tribunaux se contentaient de rechercher la volonté présumée des époux qui venait à les rattacher à la loi du premier domicile conjugal.

2. Loi applicable aux époux mariés depuis le 1er septembre 1992

Elle  a une vocation universelle. Elle permet aux époux de changer, en cours du mariage, la loi applicable à leur régime et prévoit  le fait de pouvoir faire un changement de plein droit en certaines circonstances.

-       L’article 14 permet d’écarter une loi étrangère qui serait contraire à l’ordre public.

-       L’article 3 consacre le principe de l’autonomie de la volonté des parties. Elle doit faire l’objet d’une stipulation expresse

o    Loi du 28 octobre 1997 – Article 1397-3 du Code Civil

À défaut de choix par les époux, l’article 4 rattache le régime à « la loi interne de l’Etat sur lequel ils établissent leur première résidence habituelle après le mariage ». 

On en dégage trois hypothèses :

À Il relève de leur nationalité commune à condition qu’il n’y en aient qu’une seule

Á En l’absence de première résidence habituelle dans le même pays, l’Etat doit faire une déclaration de l’application de sa loi interne

 Lorsque l’Etat de la nationalité commune n’est pas partie à la Convention

Depuis, la loi applicable est la loi choisie par les époux, mais le choix ne peut porter sur la loi nationale ou la loi de la résidence habituelle de l’un des époux.

§2. La loi applicable aux successions

1. Ab Intestat

Ab intestat – successions régies par la loi à défaut de testament. Elle est différente pour les meubles et les immeubles.

-       Meubles : lieu du dernier domicile du défunt

-       Immeubles : la loi applicable est celle du lieu de situation de ou des immeubles. Si les immeubles sont situés dans des pays différents, la succession est régie par des droits différents. Ce qui peut être une source d’incohérence.

2. Le testament

 - Forme : La C° de La Haye de 1951 qui ouvre un large éventail de la loi applicable.

-  Fond :  loi successorale qui s’applique.

TITRE 1. LES DIFFÉRENTES MÉTHODES

L’essence du Droit International Privé est la possibilité d’appliquer dans une situation de droit privé une autre loi que celle qui est normalement applicable dans l’ordre interne.

Ex : comment faire comprendre à quelqu’un que plusieurs lois peuvent être applicables à un mariage.

Dans les relations privées internationales, reliées par hypothèse à plusieurs pays, les lois étrangères ont une vocation naturelle en quelque sorte à s’appliquer : la loi nationale des époux étrangers désireux de se marier en France, loi étrangère choisie par les cocontractants d’un contrat international, loi étrangère du lieu de commission de délit.

Mais ceci relève des interrogations préalables : parmi tous les systèmes juridiques concernés, quel est celui qui a vocation a régir la situation considérée ?

Il faut d’abord identifier les éléments d’un conflit de lois (Chapitre 1) avant de choisir les procédés pour le résoudre (Chapitre 2).

CHAPITRE 1. LES ELEMENTS DES CONFLITS DE LOIS

Il faut d’abord définir les conditions d’existence (Section 1) et les limites des conflits de lois (Section 2).

I.       L’existence d’un conflit de lois

§1. La notion de conflit de lois

le conflit de lois, ou la situation de conflit de lois naît de la vocation concurrente de lois relevant d’au moins deux système juridiques différents (A) à régir une même situation juridique internationale (B).

1. La concurrence entre plusieurs lois

On peut dire qu’il y a une situation de conflits de lois, quand au moins deux lois de pays différents sont susceptibles d’être appliquées à une même situation juridique.

On peut étudier cette technique par 3 exemples :

Ê Un accident de la circulation survient en Espagne entre un Espagnol et un Français ; les législations françaises et espagnoles contiennent chacune des dispositions aptes à déduire les conséquences de cet accident.

Ë Un bien acheté en Allemagne, sous réserve de propriété du vendeur jusqu’au paiement du prix, est déplacé en France ; les conditions de mise en œuvre de la clause de réserve de propriété peuvent dépendre des droits allemand ou français ; et si la vente a été soumise aux conditions de la loi anglaise, on peut envisager également l’application de celle-ci.

Ì Un enfant marocain est confié à un couple Français en vue de son adoption, le juge français est saisi pas ces derniers pour prononcer l’adoption, doit-il consulter le droit marocain qui l’interdit ou le droit français qui l’admet ?

2. L’internationalité de la situation juridique.

Il n’y a de concurrence virtuelle entre plusieurs lois, que si la situation concernée présente des contacts avec plusieurs pays. C’est dire que la situation est internationale, que la situation comporte au moins un élément d’extranéité.

La différence entre les situations internes et internationales est beaucoup plus fuyante du fait de l’internationalisation des relations juridiques, de la globalisation. Presque toutes les situations internes vont pouvoir muter en situation internationale. Avec les nouvelles technologies, un autre problème survient, comme: la difficulté de localiser les situations juridiques, ou un contrat conclu avec Internet.

On est obligé, dans ces domaines-là, d’affiner les critères de rattachement. On va rechercher vers quels sites un fournisseur dirige ses activités. On a des critères de rattachement qui font apparaître les éléments d’extranéité. En général, on n’a pas besoin de poser comme exigence le caractère international de la situation. Dans la plupart des cas, la règle des conflits ne s’applique que quand elle est internationale.

Il y a 2 cas où les conditions de l’internationalité de la situation sont explicitement requises :

Ê En matière contractuelle, la loi applicable est la loi choisie par les parties. Un contrat purement interne mais qui contient une clause en faveur de la loi anglaise, est-elle possible ? Non parce que si la relation est purement interne, par les parties ou l’objet, on ne peut pas les autoriser à choisir une loi étrangère sinon l’ensemble du droit des contrats pourrait être éludé par une simple clause. Le choix de la loi n’est possible que si le contrat est international. Qu’est-ce qu’un « contrat international » ?

Ø     Conception économique défend l’idée qu’un contrat n’est international que s’il met en jeu les intérêts du commerce international. Il faut qu’économiquement ce contrat intéresse plusieurs pays.

Ø     Conception juridique : est international tout contrat dans lequel se présente un élément d’extranéité soit relativement aux parties, soit relativement aux circonstances de sa conclusion ou de son exécution.

ð     Quel est le choix retenu ? C’est le critère juridique.

Ë Il existe des règles spécialement élaborées pour les situations internationales. Ce sont en général des règles qui sont plus libérales que le droit interne pour favoriser le commerce international.  C’est l’énoncé d’une règle matérielle de droit international privé qui nous donne une solution qui n’est applicable que pour les rapports internationaux. Pour ces règles-là, elles ne se applicables qu’aux contrats économiquement internationaux.

En conclusion, les règles de conflits ne s’appliquent que dans les relations internationales et n’a pas besoin d‘être vérifié sauf dans les 2 cas cités précédemment.

Ne faudrait-il pas introduire aujourd’hui un raisonnement qui ne serait binaire, mais trinaire : qui distinguerait 3 types de situations ? Il y aurait toujours les situations internes, les situations internationales. Cependant, entre la relation purement interne, et la relation internationale, on pourrait introduire la notion de relation intra communautaire : entre les Etats Membres. La construction de la Communauté Européenne a en effet une influence sur les solutions du droit international privé. Il y a Aujourd’hui un espace international un espace régional, et à l’intérieur, un espace national : l’espace interne. C’est un raisonnement qu’on trouve dans les systèmes fédéraux.

Une réflexion doctrinale est très importante pour mesurer les conséquences en droit international privé.

Ex : L’exception d’ordre public permet d’évincer une loi étrangère, mais une loi d’un EM ne peut pas être évincé aussi facilement. Par exemple, une loi qui autorise le mariage homosexuel en Belgique, on pourrait estimer qu’il s’agit d’une loi contraire à l’ordre public. On pourrait donc l’écarter. Mais il s’agit de la loi d’un Etat communautaire : opposer l’exception d’ordre public c’est donc contrevenir à la liberté de circulation des Belges.

§2. Les postulats du conflit de lois

A.     La vocation éventuelle des lois étrangères.

 Pour qu’il y ait une concurrence, il faut que la loi du for puisse entrer en concurrence avec des lois étrangères. Cette idée d’une concurrence virtuelle entre les différents systèmes juridiques présuppose que dans chaque système juridique il existe une norme apte à résoudre la question posée. Quelque soit cette question, il y a une norme susceptible de s’appliquer dans ces système qui entrent en concurrence, ayant des liens avec la situation.Ce postulat de l’existence possible d’une règle découle de la complétude des systèmes juridiques : de leur caractère complet, et de leur vocation à résoudre toute difficulté juridique.

En effet, ils sont tous confrontés aux mêmes problèmes sociaux, quelque soit les époques ou les pays : les questions relatives à l’état des personnes, aux échanges entre les personnes. L’idée que chaque système est complet et peut répondre à la question vient du fait que ne pas la résoudre c’est aussi d’une certaine manière la résoudre : une réponse négative reste une réponse. Pour toute les grandes questions, comme la dissolution du mariage, on a toujours une réponse, qui peut être l’indissolubilité du mariage.

Il faut aussi, pour qu’il y ait une vocation concurrente, admettre une présomption d’équivalence entre les droits. Si on est prêt à accepter d’appliquer une autre loi que celle du for, c’est parce qu’on admet que quelque soit la solution donnée à l’étranger, on peut tenir les différentes solutions comme équivalentes.

Ces postulats ont cependant des limites : quand le droit étranger va heurter des valeurs essentielles. C’est l’exception d’ordre public qui permet d’assurer cette correction, mais ce n’est as la seule manifestation du droit du for sur les droits étrangers. Le droit étranger n’est jamais placé sur un strict pied d’égalité avec la loi du for.

B.     Le titre d’application de la loi étrangère.

Il y a une difficulté : comment reconnaître un caractère obligatoire à une loi étrangère ? C’est la difficulté à reconnaître la juridicité de la règle étrangère. Les systèmes juridiques sont clos, ils ont leur propre cohérence, et une norme n’est une norme juridique qu’à l’intérieur d’un système juridique. C’est pour résoudre ce problème que beaucoup de théories ont été élaborées.

Celle qui fait aujourd’hui l’unanimité en droit international privé français

Le droit étranger se voit reconnaître un caractère normatif dans l’ordre juridique du for, en dépit de son extranéité, en vertu d’une règle du for qui est une règle de droit international privé dont l’objet est précisément de reconnaître la normativité des règles étrangères. Il y a réception du droit étranger dans l’ordre juridique du for, mais elle se fait par application de nos règles de droit international privé. Ce sont les règles de conflit de lois qui le font, et les règles de  conflit de juridiction qui reconnaissent aux jugements étrangers un caractère normatif. Ce statut va avoir des conséquences

CHAPITRE 2. LES MODES DE REGLEMENT DES CONFLITS DE LOIS

I.       La méthode de la règle de conflit

C’est celle qui a été historiquement la 1^ère a été conceptualisée. Une règle de conflit c’est une règle de choix entre plusieurs lois relevant de systèmes juridiques différents. Elle va présenter certains caractères :

-        C’est une règle indirecte : elle ne donne pas directement la solution du litige.

-        C’est une règle abstraite : la règle de conflit désigne une loi applicable en faisant abstraction de la solution que retient cette loi. La loi est désignée en fonction des liens de rattachement que la situation présente avec la loi. Le choix ne se fait pas au regard du contenu de la loi.

-       C’est une règle neutre : ce caractère n’est pas toujours respecté. Il existe des règles de conflits qui ont une certaine coloration substantielle : ce sont des règles qui choisissent la loi en ayant tout de même égard a contenu de la loi choisie.  Ce sont de règles de conflits orientées.

 §1. La fonction de la règle de conflit

On s’aperçoit qu’il y a toujours eu 2 attitudes possibles, selon que l’on veut donner à la règle une fonction politique, ou une fonction strictement technique.

-        Les auteurs qui ont prôné une vision politique du règlement du conflit de lois concevaient ce conflit comme un conflit de souveraineté étatique. Ils ont souvent présenté des théories dogmatiques.

-        Un autre courant recherche la solution la plus adaptée aux intérêts des individus impliqués dans ses relations privées internationales.

1. Les doctrines dogmatiques

L’auteur le plus dogmatique c’est un auteur français du XVI qui était à la fois un magistrat et un législateur : d’Argentré, Breton. Son objectif était de renforcer l’autorité de la coutume de Bretagne dans le souci de renforcer l’indépendance politique de cette région. C’est la raison pour laquelle il défend le principe de la territorialité des coutumes. Selon ce principe, tout fait produit dans le ressort d’une coutume devait lui être soumis.

Il y avait cependant une exception car les questions qui touchent  la condition des personnes devaient faire l’objet d’une application extra territoriale. Cette conception est très proche des doctrines souverainistes qui veulent protéger la population des normes édictées par des souverains étrangers. Cette doctrine a eu beaucoup de succès : on la retrouve au XIX dans les pays anglo-saxons par l’intermédiaire d’un juriste anglais. 

Un Italien Mancini, développe l’idée que ce qui fait le cœur d’une législation, c’est le lien avec l’idée de Nation : le principe c’est celui de la personnalité des lois, application de toutes les lois aux nationaux, ceux qui présentent un lien avec le législateur. Cette doctrine avait des objectifs politiques ; il fallait assurer l’unité italienne et assurer l’autorité de la loi italienne sur les Italiens qui immigraient dans les différents pays voisins. Ce principe de la personnalité des lois a eu une grande influence. Au début des travaux de la convention de la Haye, le critère le plus souvent reconnu était celui de la nationalité.

2. Les doctrines pragmatiques.

C’est vers le XI et XII que l’Ecole Statutaire, ou l’Ecole Italienne a été créée, à l’époque où les cités étaient soumises à leurs propres lois et qu’il fallait trouver une solution aux conflits des statuts (des lois des cités). Cette école raisonne par construction de catégorie : les statuts font l’objet d’une application tantôt personnelle, tantôt territoriale, en fonction de la question à résoudre. Cette démarche c’est l’origine de la méthode de la règle de conflits.

Cette méthode a été systématisée par un auteur allemand : Savigny. Son idée c’est que l’on peut appliquer des lois étrangères dans des relations avec des Etats qui représentent une communauté de valeurs. Ce qu’il faut retenir c’est que cet auteur a clairement détaché les conflits de lois et de l’idée de souveraineté étatique. Les Etats sont indifférents à l’application de leurs lois dans les relations privées internationales : ce qui compte c’est de trouver le rattachement le plus satisfaisant intellectuellement, de dégager pour chaque rapport de lois, son centre de gravité, afin de le localiser dans l’espace.

Aujourd’hui, il y a un renouveau de l’approche politique des conflits de lois, avec le phénomène de lois de police, et aussi avec celui de la communautarisation du droit international privé.

§2. La structure de la règle de conflits

 Il y a 2 types de règles de conflits :

-        La règle de conflit unilatérale

-        La règle de conflit bilatérale.

Ces 2 types de règles de conflits suivent 2 démarchent différentes :

-       Selon que l’on veut partir des lois pour délimiter leur domaine d’application dans l’espace, c’est la démarche statutaire : la démarche unilatéraliste.

-       On part des situations juridiques pour les localiser au moyen d’un critère de rattachement : c’est la démarche dite Savignienne : bilatéraliste.

A.     La structure unilatérale ou bilatérale de la règle de conflits

     Une règle de conflit unilatérale est la règle de droit international privé qui délimite le champ d’application internationale des règles matérielles du droit du for relativement à un type de question donné.

Ex 1: L’article 309 du Code Civil, anciennement 310. Cet article indique dans 3 alinéas les situations internationales, les divorces, auxquels la loi française s’applique. Elle s’applique si :

• Les 2 époux sont de nationalité française
• Les 2 époux ont leur domicile en France.
• Quand aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps.

Ex 2 : L’article 370-4, les effets de l’adoption prononcée en France sont ceux de la loi française.

La règle de conflit unilatéral ne pourra désigner qu’une loi française.

     La règle bilatérale est une règle de droit international privé qui relie un type de situation  à un ordre juridique donné.

Ex1 : article 311-14 du Code Civil « la filiation est régie par la loi nationale de la mère de l’enfant ».

La règle bilatérale est une règle à 2 branches, elle peut désigner :

• Une loi du for
• Ou une loi étrangère.

 Si on prend l’article 3 du code civil, alinéa 2 : « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française ». La formulation de cet article est unilatérale : la règle est énoncée comme étant une règle unilatérale. Cependant, c’est une règle que la jurisprudence a transformé en règle bilatérale.

Ainsi le 1^er alinéa : « les lois concernant l’état et la capacité de personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger », la jurisprudence l’a transformé en « l’Etat et la capacité des personnes sont régis par la loi nationale ». C’est une règle bilatérale.

Pour comprendre ce pluralisme, il faut rechercher le fondement de chacune des 2 méthodes :

1. Les fondements de la méthode bilatéraliste

C’est le principe d‘un traitement égalitaire entre les lois étrangères, et les lois du for. C’est une démarche très internationalise : on ne veut pas privilégier un système par rapport un autre, mais on recherche les objectifs du droit international privé : assurer la continuité des situations juridiques, la stabilité de l’état des personnes etc…

C’est une conception qui n’est pas sans défaut : ils apparaissent dans sa mise en œuvre.

     La difficulté à établir le contenu du droit étranger.

      A combiner dans un même litige l’application de lois de pays différents.

     Des problèmes de qualification, etc…

2. Les fondements de la méthode unilatéraliste

Elle insiste sur le respect de la cohérence des systèmes juridiques. L’idée qu’il y a un lien entre les différentes règles d’un système juridique, et qu’il y a un lien entre les règles matérielles et les règles de droit international privé. Pourquoi ce lien ?

Selon les unilatéralistes, une législation est élaborée en fonction de son champ d’application :

-       Dans le temps

-       International

Cette démarche considère que le droit du for ne peut pas déterminer la compétence internationale des lois étrangères, que chaque Etat doit être exclusivement compétent pour définir le champ d’application dans l’espace de ces lois. C’est la raison pour laquelle on ne définit jamais le champ d’application des lois étrangères. C’est le législateur étranger qui s’en charge : chacun décide pour soi. Cela repose sur le respect d’une prérogative étatique : déterminer le champ d’application des lois.

Cette méthode soulève des difficultés pratiques importantes :

-       Il faut éliminer une fausse idée reçue : il ne faut pas assimiler unilatéralisme et nationalisme

-       En cas de conflit positif de compétence c’est une méthode qui ne donne pas de solution.

 è Quelle est la méthode dominante ? c’est incontestablement la méthode de conflit bilatérale, sans doute parce que ses inconvénients pratiques sont moins grands.

B.     Les éléments d’une règle de conflits

Toute règle de conflit unilatérale ou bilatérale est constituée de 2 éléments :

-        Une catégorie de rattachement.

-        Un ou plusieurs critères de rattachement.

L’article 309 du Code Civil: sa catégorie de rattachement, c’est celle « divorce et séparation de corps ». Cet article a des critères de rattachement, notamment nationalité et domicile des époux. On peut faire la même constatation avec une règle de conflit bilatérale comme l’article 311-14 : sa catégorie de rattachement est « la filiation », et le critère de rattachement c’est la nationalité de la mère.

1. La catégorie de rattachement

Il n’a pas été possible de soumettre toutes les questions à une seule catégorie. Ceci c’est une catégorie dans laquelle une règle de conflit avait été écrite en matière de divorce et de filiation.

On peu faire la même observation comme la catégorie observations.

Ce sont par exemple les contrats qui obéissent à des rattachements particuliers.

C’est un phénomène croissant surtout avec la multiplication des conventions internationales et des règlements communautaires.

2. Le facteur de rattachement

C’est le critère qui permet de relier la situation à une loi, dans une beaucoup de cas il est susceptible d’une localisation directe dans l’espace, le lieu de survenance d’un dommage, le lieu de domicile d’une partie, le lieu de décès d’une personne.

Ceci suppose une activité intellectuelle préalable, ou le critère qui retiendrai l’existence d’un lien entre deux actes juridiques.

La localisation dans ce type de rattachement est intellectuelle et non plus matérielle, elle peut relever d’un lien entre une personne et un pays comme la nationalité.

1. La technique de rattachement

Le plus simple est le rattachement avec un critère unique un élément de la situation qui est choisi parmi d’autres. Ex : en matière de capacité le critère de la nationalité qui désigne la loi nationale. On peut avoir une application cumulative, on applique donc les deux lois nationales.

Les règles de conflit modernes ont des rattachements multiples :

-       Rattachement hiérarchisé et d’autres subordonnés. Ex : mariage loi nationale commune, à défaut, la loi du domicile commun, à défaut loi du for.

-       Rattachement alternatif : formes de contrat, on peut appliquer soit la loi du lieu de conclusion sot la loi qui gouverne le fond du contrat. Ex : Convention de la Haye de 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits.

o    Objectif de protection de la victime

o    Objectif de prévision du professionnel. Il faut éviter de lui appliquer une loi qui ne s’attend pas à voir appliqué.

o    C’est pourquoi la Convention de la Haye a des critères cumulatives : la loi applicable est celle du lieu ou le fait dommageable c’est produit mais à la condition que cette loi coïncide soit avec celle de la résidence de la victime soit avec celle du lieu d’acquisition du produit. C’est ce que l’on appelle un rattachement en cascade.

-       Rattachement flexible : c’est lorsque l’on ne peut pas définir un critère plus qu’un autre car il dépend des circonstances d’espèce. On applique la loi des liens les plus étroits, c’est au juge de déterminer quels sont les liens étroits.

o    Jusqu'à la C° de Rome, on considérait qu’à défaut de choix des lois des parties

Elle est aujourd'hui encadrée. Dans la C° de Rome on retrouve cette directive générale, mais elle présume que la loi des liens les plus étroits et la loi de la résidence habituelle du débiteur de l’obligation caractéristique du contrat.

La C° prévoit aussi la possibilité d’écarter cette loi si les circonstances font apparaître que le contrat présente des liens plus étroits avec une autre loi.

Ce type de rattachement est inspiré par ce que l’on appelle de principe de proximité, c’est celui qui veut rattacher une situation juridique avec le système juridique qui présente la plus grande proximité.

Mais le R. Rome I a retenu une technique différente, l’article 4 définit des rattachements particuliers pour différents types de contrats comme des présomptions générales. On le rattache au critère de la résidence habituelle.

2. Les finalités du rattachement

Pourquoi retenir plutôt l’un que l’autre, les principes obéissent à ce que l’on appelle la justice des conflits de lois ou justice conflictuelle par opposition à la justice matérielle qui inspire des solutions matérielles.

è Principes spécifiques du Droit International Privé :

-       Volonté d’assurer la continuité du statut des individus dans les relations internationales.

-       Le rattachement qui assure le plus cette continuité est celui de la nationalité car il permet d’assurer la permanence du statut

-       On a aussi le principe du respect des prévisions des parties.

-       Critère du choix de lois

-       Objectifs qui tiennent à la cohésion de la société du for

-       Le critère du domicilie est un critère qui favorise l’intégration.

-       Objective de l’harmonie internationale des solutions : c’est la recherche de solutions identiques dans les différents systèmes juridiques, le principe de proximité, qui est neutre sur le plan idéologique. Il est susceptible d’être adopté dans les systèmes juridiques car il est neutre. C’est pour ça que le principe a eu beaucoup de succès.

Ce principe de proximité est concurrence par deux autres principes :

Ê Principe de souveraineté : l’Etat est fondé pour certains rapports de droits à exiger que ces rapports relèvent de sont droit. Ex : rattachement du statut national. Application de la loi du lieu de situation des biens. La loi réelle présente l’avantage de conserver la maîtrise des biens présentés sur son territoire. On y voit une application du principe de souveraineté.

Ë Principe d’autonomie : principe du libre choix par les parties de la loi applicable. C’est le principe en matière de contrat, mais elle tente de se développer en dehors de la matière contractuelle, le chois de loi est une matière encadrée, c’est plus un droit d’option q’un véritable choix .

Dans le R. Rome II la victime d’un dommage peut choisir entre la loi du fait générateur ou la loi du préjudice/du fait dommageable, elle peut choisir celle qui lui garantie une meilleure indemnisation.

Ì Principe de substantialisme : c’est le principe selon lequel les droits de rattachement peuvent poursuivre des buts substantiels. La règle en matière de reconnaissance de droit naturel. Elle poursuite l’objectif de rendre le plus souvent valable la reconnaissance, la validité de la reconnaissance. On peut avoir des règles de rattachement d’inspiration différente.

Section 2. Les méthodes concurrentes

§1. Les lois d’application immédiate (LAI)

Elles sont aussi parfois appelées des lois de police ou d’application nécessaire, la particularité de cette méthode et de définir le champ d’application dans l’espace de certaines lois quelque soit la loi applicable à ces situations. Ceci sans recourir à la méthode de la règle de conflit, ceci sans passer par une règle de choix de lois.

La meilleure façon de définir ce principe est de dire qu’il s’agit des principes conçus pour les relations internes qui sont étendues à certaines relations internationales. Cette extension est nécessaire en raison de leur contenu. Ex : bans du mariage. Publicité obligatoire.

Les systèmes juridiques étrangers religieux comme le droit musulman s’appliquent dans les relations internes. Mais s’ils viennent se marier dans un autre pays, le droit musulman va vouloir s’appliquer, c’est le phénomène du droit de Police.

Les lois d’application immédiate sont nombreuses et la plupart sont d’origine jurisprudentielle, la plus grande et l’identification de ces lois.

1. Identification des lois d’application immédiate

Il faut une règle de droit interne qui étend son champ d’application à des situations internationales sans passer par la technique de la règle de conflit.  Article 311-15 du Code Civil « les effets de la possession d’état en matière de filiation sont gouvernés par la loi française dès lors que l’enfant a au moins l’un de ses parents résidant en France ».

Elle peut produire des effets positifs (création d’un lien de filiation) et des effets négatifs (celui d’interdire de détruire un lien de filiation).

Le législateur a voulu que ces règles s’appliquent à tous les enfants résidant France dont au moins l’un des parents réside en France. Ce sans avoir consulté la règle de conflit. Supposons que la mère de l’enfant soit étrangère en principe la règle de conflit désigne la loi nationale de la mère et pourtant l’article 311-15 applique la loi Française lorsque l’enfant réside en France ainsi que l’un de ses parents.

Ce sont des intérêts d’ordre public auxquels il n’est pas possible d’y déroger. Phocion Francesckakis disait que « les lois de police sont les lois dont le respect est crucial pour l’organisation sociale, économique ou politique d’un pays ».

L’appellation « loi de police » identifie la finalité de cette méthode tandis que l’appellation loi d’application immédiate identifie le procédé lui-même.

Si l’on considère que c’est une loi de Police, l’article 311-15 et la seule loi d’application immédiate qui n’est pas une loi de Police. P. Mayer  disait que c’est une « loi d’application immédiate par narcissisme du législateur ». Le législateur de 1972 a élaboré la règle de conflit.

La jurisprudence a décidé qu’en matière de contrat de travail, cette règle était applicable à toutes les entreprises en France quel que soit la nationalité du salarié ou la loi applicable au contrat de travail.

Dans le domaine de la protection des consommateurs, on considère que les lois protectrices des consommateurs sont d’application territoriale et applicables à tous les contrats étrangers, ceci pour ne pas priver le consommateur de cette protection.

Ex : les mesures protectrices de l’enfant en danger sont d’application immédiate qui se trouve dans une situation de danger sur le territoire Français.

Le champ d’application de la loi dépend de son objet.

Lois dont l’application uniforme sur le territoire national à tout personne quels que soient leur nationaux ou aux nationaux quelque soit le pays dans lequel ils se trouvent répondaient à un besoin d’ordre public.

Il y a aussi des règles police qui visent à protéger les lois du for. Ex : CM 30 novembre 2007 -  la loi Française de 1975 protectrice des sous-traitants est une loi d’application immédiate applicable dans les opérations de sous-traitance internationale toutes les fois que le chantier se réalise en France.

La catégorie est donc flexible mais le danger et d’appliquer trop facilement la loi Française, c’est ce que l’on appelle le « lex forisme » application de la loi du for.

L’arrêt de la J CJCE du 9 novembre 2000 – Ingmar : la loi applicable aux contrats d’un agent commercial qui exerçait son activité au RU alors que le contrat était soumis à la loi américaine.

La directive communautaire a été transposée en droit Britannique, on se demandait s’il était possible d’appliquer la loi Anglaise comme loi de Police pour écarter la loi protectrice. La CJCE a estimé que les lois de transpositions de cette directive sont internationalement impératives.

Il s’agit d’une source communautaire et la qualification s’impose à l’égard des Etats membres qui l’ont transposé.

La CJCE a été sensible à la source communautaire de cette loi ce qui l’a conduite à reconnaître le caractère de loi applicable à ces dispositions.

2. Les conditions de mise en œuvre

On distingue des lois de police du for des lois de police étrangères

è L’applicabilité des lois du police du for

Toutes les fois qu’elle existe, le juge est tenu de l’appliquer, il doit le faire d’office. Elle esr reprise à l’article 9 du R. Rome 1.

è L’applicabilité des lois de police étrangères.

Peut-on écarter l’application de la loi A pour prétendre d’appliquer la loi B étrangère ?

Aujourd'hui, on admet pour le juge la possibilité d’appliquer une loi de police étrangère ce n’est pas une question d’opportunité d’appliquer les lois de Police étrangères.

Tout cela est consacré à l’article 9§3 du Règlement de Rome 1. Seules les lois étrangères du pays d’exécution du contrat peuvent être appliquées.

è Compatibilité des lois de police avec le droit de l’union européenne

Par l’application de cette loi de police, on crée des charges supplémentaires pour ce prestataire de services. On peut considérer que ces charges sont constitutives d’une entrave à la liberté, c’est pourquoi il y a incompatibilité avec les lois de police.

Peut se poser cette question.

J CJCE 15 mars 2001 : Il existe pour l’instant quelques arrêts de la CJCE qui disent que l’application d’une loi de police étrangère peut constituer une entrave, c’est le cas de par exemple des salariés détachés en Europe.

On considère que c’est une entrave car c’était fait d’une manière excessive.

§2. Le procédé des règles matérielles internationales (P177)

Ces sont des règles de Droit International Privé, car les règles internes ne sont pas adaptées au relations internationales, il faut forger des relations spécifiques pour les règles internationales et pour répondre aux attentes du droit international.

On parle des règles d’application immédiate, mais la règle matérielle internationale est celle qui écarte dans les situations internationales les prohibitions ou les limitations du droit interne. C’est principalement dans le commerce international que l’on applique ce procédé.

C’est le cas en arbitrage international ou l’on admet la validité de la clause compromissoire, ou le cas de la clause monétaire dans les paiements internationaux. Ou le cas de C° Internationales élaborées par la CNUDCI avec la C° de Vienne sur la Vente internationale de marchandises.

Elle est subordonnée au caractère international de la situation.

On peu considérer que la disposition de l’article 370- 3 al 2 du Code Civil édicte une règle matérielle de Droit International Privé. Elle concerne l’adoption internationale, les conditions sont régies par la loi de l’adoptant si célibataire ou par les lois des effets du mariage si se sont des époux.

L’adoption d’un mineur étranger ne peut pas être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution sauf s’il réside en France.

La raison d’être est d’éviter de porter atteinte à la loi matérielle de l’enfant. On prévoit une exception lorsque l’enfant est née et réside en France même s’il est d’origine marocain.

§3. Les interférences des méthodes (p. 181)

2 types, articuler plusieurs méthodes pou la possibilité de combiner plusieurs méthodes.

1. L’articulation de plusieurs méthodes

C’est comme une boîte à outil dont on se sert, on trouve d’abord des règles de conflit de lois bilatérales.

On prend l’exemple de l’adoption internationale. 

C’est ce que l’on appelle des règles de conflits orientés, c'est-à-dire de trouver un résultat matériel.

C’est celui auquel se profile une règle matérielle ex : article 311-17 du Code Civil.

La reconnaissance est valable si elle est conforme a telle ou à telle loi, c’est une idée de choix de lois. 

Il y a une autre règle qui combine les deux : règles protectrices d’une partie faible.

Comme les protecteurs du consommateur ou du salarié.

-Règlement Rome 1 article 6 : « en matière de contrat de consommation, les parties peuvent choisir la loi applicable, mais ce choix de lois ne peut pas priver le consommateur de la protection que lui assure les dispositions auxquels il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui aurait été applicable en l’absence de choix, c'est-à-dire en vertu de la loi de la résidence habituelle du consommateur ».

Il faut regarder si la loi de la résidence habituelle contient des dispositions protectrices, il faut comparer ces deux pour regarder celle qui est la plus protectrice. Soit c’est la loi de la résidence habituelle qui est la plus protectrice et on ajoute à la loi choisie des dispositions.

Ce système combinatoire est la transposition en Droit International Privé de la notion « d’ordre public de protection », ce sont des dispositions qui fixent un seuil impératif de protection auquel il n’est pas permis de déroger pour l’application d’une autre loi. C’est ce qui est appliqué pour le contrat de travail dans la Convention de Rome et le Règlement Rome 1.

§4. Procédé de la prise en considération du droit étranger

C’est un procédé qui est en pleine extension aujourd'hui, on vise des hypothèses dans lesquelles on consulte le contenu du droit étranger sans l’appliquer à proprement parler. En réalité on applique le droit du for mais il tiens compte du contenu du droit étranger.

Ex : le droit de la nationalité. A l’article 25 du Code Civil il est indiqué que la déchéance de la nationalité Française est subordonnée à l’existence d’une double nationalité. Le but est pour éviter le cas d’apatridie. C’est une règle du for qui s’applique, car s’agissant de la nationalité Française, c’est la seule capacité de déterminer l’attribution.

C’est un procédé distinct de la règle de conflit. On peut trouver un autre exemple, la mise en œuvre du droit applicable se réfère à une notion qui nécessite de consulter le droit étranger.

Ex : force majeure et responsabilité contractuelle.

L’utilité essentielle est qu’il y a des matières ou l’on ne peut pas appliquer des lois étrangères, mais on peut les prendre en considération.

C’est le procédé qui permet d’appliquer les deux lois au même temps. Il arrive que des situations présentent des liens avec plusieurs pays et tenir compte de la loi étrangère.

Un dernier exemple est celui d’un accident de la circulation ou les deux voitures son immatriculés dans les mêmes pays alors que l’accident à lieu a l’étranger, il faut considérer les règles de circulation d’un autre pays.

§5. La méthode de la reconnaissance des situations nées à l’étranger

On pourrait dire que c’est une application de la théorie des droits acquis, c’est le cas de l’acquisition d’un bien en conformité avec des règles étrangères.

Un auteur avantage de la méthode est d’aboutir à une meilleure coordination internationale des solutions. Le pays de naissance du droit et le pays de reconnaissance des droits. 

Il faut qu’elle favorise la coordination internationale des solutions.

1. Le phénomène

On constate dans un certain nombre de Convention Internationales l’utolisation d’uen méthode qui consiste au lieu de rechercher le droit applicable ne vertu d’une règke de conflit, a poser un principe de reconnaissance dans tous les États signataires d’un certain type de situation. Par exemple un mariage, un trust, un partenariat enregistré. Dès lors que cette situation a été crée dans un autre Etat signataire en conformité du droit qui lui est appliqué.

La C° de La Haye DE 1978 sur le mariage impose aux Etats signataire de reconnaître les mariages régulièrement célébrés selon le droit de l’Etat de célébration. Un récente C° de la Commission Internationale de l’Etat civil pose le principe de la reconnaissance à certaines conditions des partenariats enregistrés dans les autres États signataires en conformité avec le droit du pays d’enregistrement. Il fait l’économie du conflit de lois pour déplacer le problème sur le terrain de la reconnaissance des droits.

Mais qui décide du lieu de naissance de cette situation ? ce sont les individus concernés, ce qui fait que cette méthode a pour effet de conférer aux individus le choix du droit qui leur sera applicable en choisissant l’autorité qui a été saisie soit pour célébrer le mariage soit pour enregistrer le partenariat.

C’est à la fois un point fort et un point faible de cette méthode.

2. Les fondements et les limites de la méthode

Une première façon de justifier cette méthode est de la fonder dans le principe de la libre circulation des personnes en Europe. En effet reconnaître le statut qui leur a été conféré dans un pays donné, dans tous les autres EM de l’UE a pou effet qu’ils ne s’exposent pas à une modification de ce statut lorsqu’ils exercent leur liberté de circulation.

Ex : nom des individus. C’est une question qui touche à l’état de personnes. En principe le nom relève de la loi nationale, mais on peu imaginer que dans d’autres États une autre loi est compétente.

Les EM ne peuvent pas imposer une réglementation sur le port du nom dans le pays de résidence des individus, c’est une réglementation qui serait différente de celle que leur reconnaît leur loi d’origine.

De même une C° internationale de la Commission Internationale de l’état civil qui indique que les ES doivent reconnaître le nom qui est attribué aux individus dans leur pays d’origine.

On peut aussi fonder la méthode sur une idée de respect de droits acquis. Cette méthode a également l’avantage de bien respecter les droits fondamentaux et notamment dans le domaine de la vie familiale conformément à l’article 8 de la DDHC – respect de la vie familiale.

Si une vie familiale a été crée, les ES ont l’obligation de la respecter sous peine de porter atteinte à l’article 8.

è Limites de la méthode

À Pour reconnaître des situations nées à l’étranger, il faut que les États partagent une communauté de valeurs. On peu penser aujourd'hui que les États européens ont parvenu a ceci et que les législations internes des ≠ EM sont totalement équivalentes, fongibles. 

La limite est lorsqu’il n’y a plus de communauté de valeurs, ceci va donc déclancher une exception d’ordre public qui va empêcher la reconnaissance de la situation étrangère.

Á c’est une méthode qui conduit à reconnaître la validité d’une situation juridique, mais vas-t-on reconnaître les effets aussi ?

Tout dépend des effets. Ex : Partenariat enregistré, il a des effets directs, il organise la vie commune des partenaires. On ne peut pas les dissocier des effets mêmes de la création – organiser la vie commune des partenaires.

Mais qu’en est-t-il des effets plus éloignés, successorales ? les droits reconnaissent des situation différentes.

Ex : en droit Anglais le droit successoral est reconnu alors qu’en France non. La loi successorale détermine la vocation successorale. Si les partenaires se sont enregistrés en Angleterre mais qu’ils ont produits des effets (décès du partenaire en France) alors la loi successorale Française s’applique (car application en matière successorale de la loi du dernier domicile du défunt).

C’est une méthode qui ne peut jouer que ponctuellement, son demain d’application essentiel est celui de la création d’un statut par intervention d’une autorité publique, qui peut être celle qui a célébré le mariage ou qui a enregistré le partenariat. Ce sont des situations qui prévoient l’accomplissement de la formalité auprès d’une autorité publique.

TITRE 2. LA MISE EN ŒUVRE DE LA RÈGLE DE CONFLIT

Il s’agit d’étudier les différentes étapes du raisonnement lorsque l’on met en œuvre une règle de conflit.

La première question à se poser est celle de la qualification de la situation juridique, puis le mécanisme du renvoi, c’est une technique qui est utilisé quand il y a une divergence de rattachement entre le droit du for et le droit étranger compétent. Il y a le renvoi au 1^er degré et le renvoi au 2^ème degré. Il y a des phénomènes d’intolérance à l’application du droit étranger. Puis il faut introduire le facteur dans les conflits de lois dans l’espace, puis la question (traité entre la qualification et le renvoi) de la condition du droit étranger, quel est l’office du juge et quel est le rôle des parties.

CHAPITRE 1. LES PROBLEMES DE QUALIFICATION

Le mot « qualification » doit éveiller quelque chose. On ne peut pas faire du droit sans qualification, tout raisonnement juridique suppose une opération de qualification préalable. Il faut se demander si les faits rentrent ou non dans l’application de cette règle de droit.

En Droit International Privé, il y a une difficulté supplémentaire, peut être deux, la première est que l’on va rencontrer des institutions étrangères, et la deuxième est que les différents systèmes juridique ne retiennent pas nécessairement la même qualification pour les mêmes faits.

Il va y avoir des conflits de qualification.

On va distinguer selon que la qualification est préalable ou non au choix du droit applicable.

§1. La qualification préalable au choix du droit applicable

La qualification va commander le choix du droit applicable. Ça a d’abord été abordé par le conflit de qualification.

1. Le conflit de qualification

Pour qualifier le conflit de qualification, il convient de commencer par un exemple.

Le cas de la Cour de Cassation du 28 juin 2005 – Caraslanis – époux grecs de religion commune ayant célébré leur mariage en France selon la forme civile du droit Français. Il était donc valable en France. Mais la loi grecque impose une célébration religieuse.

Est-ce que l’exigence d’une célébration civile ou d’une célébration religieuse est une condition de validité du mariage de forme ou de fond ?

Il s’agit de la loi du lieu de célébration, c’est la loi nationale qui s’applique, la loi grecque.

Cette question doit être résolue par les juges Français en vertu du droit Français qui dit que ce qui prime est la forme.

Le principe est que la qualification doit se faire suivant les conceptions du droit Française, c’est ce que l’on appelle le principe de la qualification lege fori. Selon le droit Français c’est le caractère laïque du mariage qui est consacré, l’élément de célébration est donc une condition de forme.

On a donc conceptualisé le conflit de qualification, celui-ci existe quand une même question peut être classé dans des catégories différentes selon le droit du for ou selon le droit étranger avec lequel la situation présente des liens. 

La justification est très forte est d’une logique implacable, il s’agit d’impliquer une règle de conflit du for, chaque juge applique ces propres règles de conflit.

Il s’agit d’interpréter la règle de conflit du for, il faut l’interpréter au regard des conceptions du for.

On peut observer que si l’on applique le principe inverse, c'est-à-dire celui de la qualification lege cause (celui de la cause), le résultat c’est que l’on pourrait aboutir à des conflits de qualification qui seraient indéfinis.

La qualification lege fori présente l’inconvénient de valider un mariage qui peut être nul selon la loi nationale des époux, on a ce que l’on appelle un mariage boiteux.

Après l’application de la loi nationale aux conditions de fond, la loi nationale est déformée.

En réalité rien n’interdit de penser qu’au regard des conceptions du droit français le caractère laïque n’est pas juste une question de formalités, mais une question de fond. Mais ensuite si l’on qualifie cette situation de question de fond on n’aurais pas annulé le mariage célébré selon la loi Française. Ils auraient imposé la loi Française par le principe de laïcité.

On aurait pu dire que c’est une question de fond et que l’on applique la loi nationale du fond, mais il y a une loi de police du for qui impose à tous les mariages célébrés en France la forme du mariage civil préalable. On écarte la règle de conflit pour faire jouer la loi de Police.

2. L’extension des catégories du for

Ici il faut poser un principe méthodologique. Les qualifications en Droit International Privé sont autonomes par rapport aux qualifications du droit interne. Les catégories de rattachement des règles de conflit sont plus larges que les catégories du droit interne. C’est cette autonomie qui permet d’accueillir des institutions étrangères.

1. L’accueil des institutions étrangères

S’il existe une situation juridique qui est calquée sur une institution Française.

On se pose la question sur les mariages polygamiques, consensuels ou de personnes de même sexe. Cet accueil des institutions étrangères s’exprime par un adage :

« Placer l’étoffe étrangère dans les catégories du for ».

Ceci devient difficile lorsque l’on a faire à des situations étrangères avec des Institutions non reconnues.

Ex : Les Trust – Droit Anglais. Pendant longtemps ça a soulevé des problèmes de qualification, il s’agit de créer une relation triangulaire entre un constituant, le fondateur du trust, un trustee, celui qui gère le trust et un ou plusieurs bénéficiaires. C’est la nature des droits que le trustee détient sur les biens du trust, il a tous les droits d’un propriétaire sans l’être, mais le biens qui lui sont confiés ne font pas partie de son patrimoine.

C’est une Institution banale dans un droit de common law, mais qui serait difficile à qualifier et à situer dans une catégorie correspondante à un système de droit civil.

C’est au carrefour du droit des Contrats, des sociétés, des successions. La jurisprudence a décidé de traiter ça comme une institution sui generis. Ceci en utilisant la méthode la reconnaissance, en disant que le trust constitue en conformité d’une loi qui connaît cette institution doit être reconnue.

Ex : Kafala – Institution du droit musulman qui permet de confier un enfant à un tiers pour que celui lui prodigue les soins nécessaires sans créer de liens de parenté sur celui qui prend en charge l’enfant. La jurisprudence l’a assimilé a une délégation d’autorité parentale, cependant dans ce cas il y a une délégation d’une situation juridique et ce n’est pas le cas de la Kafala qui est une situation de fait. On peut donc l’assimiler à l’article 373 du Code Civil.

Le problème se pose sur la question de conférer le titre de séjour en France car on ne peut pas l’assimiler à une adoption.

2. Le respect des finalités du rattachement

La qualification montre bien le lien qu’il existe entre le choix et la catégorie du rattachement.

L’exemple du PACS

Le problème de qualification que soulève le partenariat enregistré est celui de la conception ou si on doit tenir compte de la source et de la nature contractuelle. On le rattache donc à la catégorie de contrat.

Pour choisir la qualification la doctrine a été amenée à s’interroger sur les conséquences qui en résulteraient quant aux critères de rattachement. Ce n’est pas un contrat comme les autres et doit avoir une incidence assez forte entre les partenaires. Il n’est pas opportun de consacrer purement et simplement la théorie du libre choix.

La grande différence avec le mariage c’est qu’il n’y a pas de régime ni de vocation successorale. Quelle serait la conséquence de la qualification du PACS comme un mariage ?

Il faudrait faire la différence entre les conditions de fond et les conditions de forme. Le rattachement même n’est pas facile si l’on applique au PE.

C’est pourquoi la doctrine avait proposé de retenir la qualification sui generis avec un rattachement spécifique. Celui qui s’impose est le lieu de l’enregistrement.

L. 12 mai 2009 – loi dans laquelle figure l’article 515-7 du Code Civil, les conditions de formation et les effets d’une PE, ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’autorité de l’État qui a procédé à son enregistrement.

§2. La qualification postérieure au choix du droit applicable

Dans l’hypothèse où l’on a qualifié la situation litigieuse et identifié la catégorie de rattachement : la règle de conflit et donc le droit compétent. A ce moment là peuvent surgir deux types de difficultés de qualification.

1. La qualification en sous-ordre

C’est la qualification qui doit s’effectuer au sein du système juridique étranger désigné par la règle de conflit.

On l’appelle la qualification substantielle, il faut identifier la règle à appliquer au sein du système juridique étranger.

Ex : droit des biens – la loi du lieu de situation du bien.

On ne regarde plus la qualification internationale, mais on sélectionne un système juridique compétent, c’est donc une qualification selon la conception du droit étranger.

2. Le renvoi de qualification

C’est une question intéressante mais l’on ne peux pas la comprendre si on n’a pas compris le renvoi, on la verra donc à l’occasion.

CHAPITRE 2. LA CONDITION DE LA LOI ÉTRANGÈRE

C’est le statut procédural du droit étranger.

Il ne s’agit pas de conférer au droit étranger une nature différente de celle du droit du for. C’est un droit qui est extérieur à l’ordre juridique du juge saisi, à l’ordre juridique du for. La difficulté vient de cette extériorité du juge.

En droit interne, on applique une maxime selon laquelle le juge est censé connaître le droit.

Jura novit curia.., il appartient au juge de connaître la règle interne, mai s’agissant d’une loi étrangère il serait difficile d’imaginer que le juge Français connais toutes les règles de tous les systèmes juridiques.

Ceci a une incidence sur les obligations des parties et du juge quant à l’établissement du contenu du droit étranger.

§1. Le régime procédural des règles de conflit

Le juge Français a-t-il l’obligation ou la simple faculté d’appliquer d’office les règles de conflit ? Ou Le juge n’a-t-il le droit d’appliquer une règle de conflit que si les parties en ont réclamé l’application ?

Ceci suppose que le juge ait eu une conscience du caractère international du litige.

Il y a des éléments qui ne figurent sur le dossier que si les parties les invoquent.

Est-ce qu’un juge peut s’emparer d’un élément de fait qui n’est pas soulevé par les parties ?

NON – il s’agit pour les parties d’alléguer les faits. Le juge ne peut pas avancer sa connaissance personnelle du fait. Cependant, si l’élément d’extranéité est dans la cause, le juge peut l’utiliser.

On se demande si le pouvoir ou le devoir de soulever la règle de conflit lorsque les parties ne l’ont pas soulevée ?  

1. L’office du juge

Evolution jurisprudentielle.

Ê Cour de Cassation 12 mai 1959 – Bisbal : «  … Les règles françaises de conflits de lois entend du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère n’ont pas un caractère d’ordre public. En ce sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application ». Il a été rendu à l’époque ou la loi espagnole interdisait le divorce.

Devant la Cour de Cassation a invoqué dans le moyen de la règle de conflit pour ne pas avoir appliqué la loi espagnole. C’est posé l’absence d’obligation pour les juges du fond d’appliquer d’office la règle de conflit. Critique par la doctrine qui a souligné que le caractère d’ordre public de la règle de conflit ne pouvait pas varier selon qu’elle désigne la loi française ou la loi étrangère.

Cette solution a été assortie d’une tempérament.

Ë Cour de Cassation 2 mars 1960 - Chemini: le juge n’a pas l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit, il a la faculté.

Ì Cour de Cassation 4 décembre 1990 – Coveco : la Cour de Cassation a abandonné cette distinction. La Cour de Cassation a énoncé le principe que le juge est tenu d’appliquer d’office la règle de conflit dans 2 cas :

-       Lorsque les droits en cause sont indisponibles

-       Lorsque la règle de conflit est d’origine internationale, c'est-à-dire issue d’une Convention internationale.

Le 2^ème critère a été abandonné par la Cour de Cassation. La Cour a pensé que ne pas appliquer une règle de conflit posée par une règle international c’était violer le traité et en conséquence c’était engager la responsabilité internationale de l’État Français.

L’article 55 de la Constitution pose un principe de hiérarchie des sources, la loi ne peut pas contredire le traité. Mais la C° n’impose rien sur le régime procédural de la mise en œuvre du traité. La seule obligation qui lui ait faite est de reconnaître au traité un traitement égal à celui de la loi nationale. Si la loi n’as pas à être appliqué d’office, le traité non plus. Il doit avoir le même traitement procédural.

Ne pas appliquer d’office le traité est une question de pure procédure, laissée à l’autonomie de l’Etat n’est pas mettre en cause la responsabilité de l’Etat.

Aujourd'hui les règles de conflit d’origine internationale se multiplient, de sorte que le critère va conduire à imposer au juge l’application d’office dans un très grand nombre de cas et notamment en matière contractuelle. Ces critiques ont finis par convaincre la Cour de Cassation qui est revenu sur la jurisprudence Coveco qui a abandonné le critère de la source internationale de la règle de conflit par un arrêt du 26 mai 1999.

Ù Est-ce que la source communautaire doit rendre les sources de conflit plus impératives que les sources ordinaires ?

La source de la règle de conflit n’a pas à influer sur l’office du juge. Il doit s’appliquer aussi lorsque la source est communautaire. Aujourd'hui, la jurisprudence de la CJCE n’as jamais imposé une application d’office du droit communautaire sauf quand il est impératif par son objet. Les règles de la concurrence sont contraignantes et doivent êtres appliqués d’office.

Pour le critère de la libre disponibilité des droit en cause. Si le droit en cause est indisponible le juge doit appliquer d’office la règle de conflit. Ce qui est confirmé par des arrêts récents. Dans tous les autres cas, le juge conserve la faculté d’appliquer d’office la règle de conflit, c’est le cas en matière contractuelle, en matière délictuelle …

On se pose la question de savoir, selon quelle conception on devrait apprécier le caractère disponible du droit en cause ? droit Français ou droit étranger ?

Aujourd'hui on considère que le caractère disponible ou indisponible s’apprécier par rapport au droit Français. La jurisprudence est essentiellement pragmatique.

L’idée est que le conflit de lois c’est une source de complications, d’autant plus qu’appliquer le droit étranger est difficile car il implique une recherche du droit étranger.

Le compromis actuel de la Cour de Cassation est important car il prend en compte les intérêts des justiciables.

2. La liberté des parties

Depuis un certain nombre d’années, pratiquement 30 ans, la Cour de Cassation admet que les parties peuvent conclure ce que l’on appelle un caractère procédural. C’est le terme choisi par la doctrine pour désigner l’accord des parties sur le choix du droit applicable. Cet accord ne peut intervenir qu’en cours de procès. Les parties peuvent d’un commun accord écarter l’application du droit étranger désigné par la règle de conflit, mais à la condition que les droit en cause soient des droits disponibles.

Cet accord est différent qu’il existe indépendamment de toutes les procédures que l’on appelle la clause de choix de loi ou la clause d’electio juris. C’est la clause qui existe dans le contrat pour choisir la loi applicable à ce contrat. Elle suppose un litige et les parties qui souhaitent écarter l’application de la règle de conflit.

Ù Les conditions de forme

On l’a rapproché de l’article 12 du Code de Procédure Civile, qui permet aux parties de lier le juge sur les qualifications par un accord express. On se demande s’il fallait un accord express sur le droit applicable. Aujourd'hui on a abandonné ce fondement, on vise plus que l’article 3 du Code Civil.

Ceci quand la Cour de Cassation forge une règle de Droit International Privé et qu’elle n’a pas de visa textuel disponible, elle vise l’article 3 du Code Civil. Elle décide que l’accord procédural n’est pas subordonné à un accord express, elle estime que le simple silence des parties sur l’applicabilité du droit étrangère peut valoir accord procédural implicite.

Est-ce qu’un simple silence sur le droit applicable, vaut comme accord implicite d’écarter la règle de conflit ?

Ù La portée de l’accord procédural

On se demande si les parties peuvent écarter l’application de la loi étrangère ?

§2. La question de l’établissement du contenu du droit étranger

C’est un droit étranger, se pose alors la question de la preuve du contenu et celui des pouvoir du juge Français dans l’application du droit étranger.

1. La preuve du contenu du droit étranger

1. La charge de la preuve

Qui doit rapporter la preuve du contenu du droit étranger ?  est-ce que ce sont les parties, si oui, laquelle ? est-ce que c’est le juge ?

Ê Cour de Cassation 25 mai 1948 – Lautour : litige en matière délictuelle – accident de la circulation en Espagne – la loi espagnole est applicable, mais qui doit rapporter la preuve du contenu.

C’est le défendeur qui soutient qu’en droit Espagnol il n’y a pas de responsabilité sans faute.

La Cour pose le principe suivant : « c’est à l’auteur de la prétention soumise au droit étranger de supporter la charge de la preuve du droit étranger ». en l’espèce l’auteur de la prétention était la demanderesse.

La sanction peut-être le rejet des prétentions ou l’application de la loi du for qui a toujours une évocation subsidiaire à s’appliquer.

Ë Com. 16 novembre 1993 -  Amerford : a posé la règle qui distingue selon que l’on se trouve ne matière de droit disponible ou non. Si les droits sont indisponibles, le juge doit rechercher le contenu du droit étranger. Si l’on se trouve en matière de droit disponible, il appartient à la partie qui prétend que le droit étranger aurait un contenu différent de celui du droit du for de le démontrer.

Il faut faire peser la charge de la preuve sur celui qui a intérêt à l’application du droit étranger.

Un droit est disponible lorsque les parties peuvent y renoncer par une manifestation de volonté ou l’aménager. Le droit indisponible c’est celui qui s’impose et qu’aucune clause ne peut écarter.

C’est une notion que l’on trouve dans le domaine de la procédure, on peut recourir à l’arbitrage si le droit est disponible.

Si le droit est disponible, c’est à la partie qui prétend que le droit étranger a un contenu de celui du for, de rapporter la preuve de ce contenu. Le juge applique le droit du for à défaut de preuve.

Si le droit est indisponible c’est au juge de rechercher le contenu.

Toute les fois que les juge recherchait d’office la loi applicable, il devait même d’office rechercher le contenu du droit étranger. Puis la jurisprudence rajoute que toutes les fois que le juge a l’obligation de l’appliquer il doit rechercher le contenu. Ceci quand les parties sollicitent l’application du droit étranger.

On s’aperçoit peu à peu que ce système s’émiette.

Ì Civ 1^ère et Com. 28 juin 2005 : la cour a supprimé la distinction entre droit disponible et droit indisponible. Il incombe au juge Français qui reconnaît applicable un droit étranger d’en rechercher soit d’office, soit à la demande d’une partie qui invoque le contenu de ce droit.

Le juge doit rechercher le contenu du droit étranger. Mais cela ne veut pas dire que le juge est le seul à procéder à la collecte des modes de preuve. Il dispose d’un certain nombre de pouvoirs que lui donne le Code de Procédure Civile, il peut demander aux parties de lui donner des informations, ou ordonner une mesure d’instruction. Il a un rôle actif, il doit utiliser tous les pouvoirs que lui confère le Code de Procédure Civile pour vérifier le contenu du droit étranger.

2. Les modes de preuve

On peut recueillir des infos auprès d’une autorité officielle ou auprès d’un juriste privé, auprès d’un consulat étranger.

L’inconvénient du recours au juriste privé est le risque d’impartialité, car ce sont les parties qui le sollicitent. On parle d’un certificat de coutume, et le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation. On peut aussi tenir compte d’un comportement des parties ou tenir compte d refus de l’une des parties de coopérer.

Ainsi, il existe des instruments qui visent à favoriser la coopération judiciaire.

-       C° de Londres de 1968 : coopération judiciaire dans le cadre du Conseil de l’Europe.

-       Coopération de juge à juge : il existe le réseau judiciaire européen, qui est une structure qui facilite les contacts entre les juges européens.

o    C’est un système qui épargnerait aux parties le coût des mesures d’expertise.

o    La conférence de La Haye vise pour la mise en place d’un tel système pour la mise en œuvre des différentes conventions internationales. Ex : Convention de La Haye sur l’enlèvement des enfants.

Conclusion

Les solutions sont imparfaites ou ébauchés, et là réside la plus grande difficulté du Droit International Privé.

2. L’application du droit étranger

Le droit étranger n’a pas le même nature que le droit étranger. Les juges du fond apprécient souverainement les faits et traitent le droit étranger comme le fait était une conception ancienne, car la Cour de Cassation considère que l’appréciation du droit étranger appartient aux juges du fond.

Cette solution vient en ce que le droit étranger est extérieur au système juridique du for.

Lais ceci a plusieurs conséquences :

-       Le juge Français doit applique le droit étranger tel qu’il existe sans rien y ajouter, il ne dispose pas d’un pouvoir créateur.

-       L’interprétation du droit étranger est une source d’erreurs, et les expériences montrent que lorsque l’on applique le droit étranger il y a beaucoup d’erreurs d’interprétation.

-       L’interprétation doit être le plus fidèle possible à comment elle existe dans le système juridique étranger.

è Limites

À Le contrôle de la dénaturation : la Cour de Cassation sanctionne la dénaturation du droit étrange, c'est-à-dire lorsqu’il y a une erreur flagrante. Il existe des cas de cassation pour dénaturation du droit étranger.

Á Le contrôle de motivation : ça n’est pas une motivation suffisante ou le fait que le juge s’est relise à l’analyse faite par l’une des parties, il pourrait y a voir sanction pour défaut de motivation. Les juges sud fond doivent motiver les solutions qu’ils retiennent.

On peut voir donc un début de contrôle fait par la Cour de Cassation.

CHAPITRE 3. LE RENVOI

C’est une technique qui est spécifique au Droit International Privé. Elle a été découverte quasiment par hasard par la jurisprudence à l’occasion d’une affaire qui a donné lieu à l’arrêt Forgo de 1878.

En l’espèce, un certain Forgo est décédé en laissant des biens, on s’interroge sur la succession de cet individu né en Bavière mais ayant résidé en France. Il avait comme parents des collatéraux ( ???? elle voulait dire des héritiers collatéraux). Pour les étrangers la loi du domicile de droit, ce qui entraînait une procédure particulière. Forgo n’avait qu’un domicile de fait en France et un domicile de droit en Bavière, mais selon le droit Bavarois la succession devait être régi par la loi du domicile de fait.

Selon le droit Bavarois, les meubles sont régis en matière de succession par la loi du domicile de fait du défunt. On s’aperçoit qu’alors que la règle de conflit Française désignait la règle de droit Bavarois mais que les juges Française appliquaient le droit Bavarois parce que

La Règle de conflits Française applique le droit le étranger et la règle de conflit étrangère désigne la loi Française.

Ceci suppose une double opération :

-       application de la règle du for qui désigne le droit étranger

-       applique la règle de conflit du droit étranger qui désigne le droit français. On dis que le droit étranger renvoi au droit Français.

Ex : Capacité d’un Suisse domicilié en France. La RCF désigne la loi nationale donc la loi Suisse, mais la RCS désigne la loi du domicile, elle renvoi donc à la loi Française, c’est ce que l’on appelle un renvoi au premier degré.

On distingue ainsi deux types de renvois :

Ê Le renvoi au premier degré : Il y a renvoi au premier degré lorsque la règle du for a désigné du droit étranger et que la RC du droit étranger retourne au droit du for la compétence car elles n’ont pas le même critère de rattachement.

Ë Le renvoi au 2^ème degré : Le renvoi au 2^ème degré est lorsque la RC désigne une loi tierce. Ex : capacité d’un Suisse domicilié en Angleterre. La Règle de Conflit Française désigne la loi nationale donc la Suisse et la règle Suisse désigne la loi du domicile, donc la loi Anglaise.

La jurisprudence a eu l’occasion à de multiples reprises de faire jouer le renvoi – Arrêt Soulié – justification du renvoi. La loi Française de Droit International Privé ne souffre nullement du renvoi qui est fait à la loi interne française par la loi de Droit International Privé étrangère. Cet arrêt poursuit en observant qu’il n’y a qu’avantage en ce que tout conflit se trouve ainsi supprimé et à ce que la loi Française régisse les intérêts qui naissent sur le territoire Français. Sur le plan théorique, ce renvoi est très difficile à justifier, car la méthode de la règle de conflit postule que l’on peut aussi bien applique le droit Français que le droit du for.

§1. La quête d’une explication rationnelle

1. Les explications logiques

-       Le renvoi délégation :  la RC du for délègue au Droit International Privé étranger le choix du droit applicable.

-       La théorie du règlement renvoi subsidiaire : proposée par Lereubours-Pigeonière. La RC du for offre une compétence au droit étranger. Si le droit étranger n’accepte pas cette compétence, on forme une règle de conflit subsidiaire. Ce raisonnement est habile par car il ne passe pas par la règle de conflit étrangère. Ceci avec l’idée que l’on ne peut pas appliquer un droit étranger si celui-ci ne veut pas s’appliquer. C’est un raisonnement qui évite des contradictions, mais il est artificiel car la règle de conflit subsidiaire est la même que la règle de conflit étrangère.

o    Des auteurs qui défendent la théorie unilatéraliste ont critiqué cette théorie car il ne faut appliquer une loi étrangère si celle-ci n’a pas vocation à s’appliquer.

2. Les explications pragmatiques

C’est une explication affinée par les auteurs. On est parti de la théorie défendue par le Doyen Batiffol. Pour lui le renvoi permet la coordination internationale des solutions. C’est pour ça que l’on appelle al théorie du renvoi coordination. Rien n’interdit de faire jouer le renvoie et regarder le résultat auquel conduit le renvoi. Si le résultat est utile, c'est-à-dire une meilleure coordination, il faut le faire jouer.

Il doit favoriser la coordination des lois, c’est pourquoi on l’appelle la théorie du renvoi coordination.

Elle est utile pour le renvoi au 2^nd degré qui peut aboutir à la coordination parfaite.

Ex : Suisse domicilié à Moscou épouse à Moscou sa nièce qui est aussi Suisse. Un juge Allemand est saisi de la question de savoir si se mariage est valable.

-       La RC Suisse et Russe soumettent la validité de ce mariage au droit Russe

o    La Loi Russe considère que ce mariage est valable

o    La Loi Suisse considère que ce mariage est nul

-       La RC Allemande désigne la loi nationale des époux= loi Suisse = mariage nul.

-       Si le juge allemand fait jouer le renvoi : il applique la loi Suisse et la RC Suisse désigne la loi Russe, il applique la loi Russe. Les 3 juges appliquent la même loi = la loi Russe, le mariage est valable quelque soit le juge saisi.

Ex : Affaire ZAGA – Mariage de deux Syriens en Italie. Le juge Français est saisi. Il applique la loi du lieu de célébration (le droit Italien), le mariage est nul car les deux exigent un mariage civil. La RC Italienne désigne la loi Nationale, il y a donc renvoi au 2^nd degré car en application de la loi Syrienne le mariage est valable.

Ceci n’est pas le même avantage pour le renvoi au 1^er degré qui renvoi au droit du for.

Depuis, on parle de renvoi fonctionnel.

C’est la même idée, mais on vérifie concrètement le résultat du renvoi. Si la RC désigne la loi nationale et que la loi nationale renvoi à la loi du domicile, on considère qu’il est opportun car l’application de la loi nationale est inspirée du fait qu’il y a un lien entre l’Etat et le sujet qui est son ressortissant.

Ex : rattachement des successions. En Droit Français, on a une RC dualiste qui varie selon que l’on rattache des meubles (loi nationale du défunt) ou des immeubles (loi de situation). Il a l’inconvénient de soumettre une même succession à une pluralité de lois et de provoquer des solutions complexes. Si la loi étrangère renvoi à la loi du for comme loi nationale, on peut soumettre l’ensemble de la succession à la même loi.

On peut dire que le renvoi corrige la règle de conflit Française. C’est le renvoi correcteur des rattachements.

§2. Le phénomène jurisprudentiel du renvoi

1. Le renvoi classique

Si le renvoi qui découle d’une divergence de rattachement entre la RC du for et la RC étrangère. Pendant longtemps ce sont les statuts successoraux et les statuts réels qui ont fait l’objet de renvois.

Aujourd'hui les applications jurisprudentielles du renvoi se raréfient et sont dues a plusieurs facteurs :

-       L’émergence de nouvelles règles de conflit incompatibles avec le renvoi. C’est le cas des lRC alternatives ou substantielles, c'est-à-dire celles qui poursuivent un certain résultat matériel. Il n’y a pas de renvoi possible pour la loi unilatérale. La loi d’autonomie est incompatible avec le renvoi, c’est ce que décide la jurisprudence, car il faut respecter le choix de lois des parties. Également en matière de régimes matrimoniaux.

La jurisprudence Zaga.

La loi tierce n’accepte pas la compétence qui lui est offerte. Il n’a pas donné lieu à une position de la Cour de Cassation.

Règlement de la succession d’un Anglais en Espagne présentée à une juge Français.

-       La RC Anglais désigne le droit Espagnol

-       La RC Espagnole désigne la loi du nationale

-       La RC Française désigne la loi du domicile.

o    Le renvoi a échoué 

Si la loi tierce n’accepte pas sa compétence le renvoi à échoué. Et on s’en tient à la première désignation opérée par le droit Français, la désignation du droit espagnol. Il faut rechercher si l’un des systèmes juridiques étrangers exclut le renvoi.

Il faut interroger le Droit International Privé du système désigné par la règle du for.

Dans la version classique des conflits de loi, le renvoi ne désigne pas une RC mais un système juridique.

Les Convention de la Haye comme les nouveaux règlements précisent que les règles de conflit ne désignent que les règles internes du droit étranger. Ceci parce que ces instruments visent à unifier les règles de conflits.

2. Le renvoi de qualification

Il peut y avoir une divergence sur la qualification, une question qui n’est pas classée dans la même catégorie de rattachement selon la règle du for et selon la règle étrangère. Ce qui soulève la question de l’éventualité d’un renvoi.

Ex : rupture des fiançailles entre deux Français dont la rupture se produit en Allemagne.

La divergence résulte d’un conflit de qualification et non d’un conflit de rattachement. En qualifiant la rupture des fiançailles, on fait appel à un renvoi de qualification.

Faut-il le faire jouer ? pendant longtemps la doctrine française s’y est opposé.

Aujourd'hui la doctrine Française a pris conscience que c’était le même problème car il faut distinguer la qualification internationale et la qualification matérielle.

La qualification internationale est celle qui détermine le choix de la loi, une fois que la loi est choisie, la qualification matérielle s’applique c'est-à-dire désigner la loi matérielle dans l’ordre juridique désigné.

Il n’y a pas de jurisprudence en France qui l’a admis.

Un arrêt du 11 mars 1997 qui l’a refusé car il s’agissait de la matière contractuelle.

On pourrait l’admettre, mais il faudrait retenir les mêmes exceptions et l’exclure en matière contractuelle.

CHAPITRE 4. LES MECANISMES DEROGATOIRES : LES EXCEPTIONS D’ORDRE PUBLIC ET DE FRAUDE A LA LOI

Il faut revenir sur la question de la vocation subsidiaire du droit du For. En dépit du postulat d’équivalence entre le droit du for et le droit étranger désigné par la règle de conflit, il y a une prévalence du droit du for. Cette prévalence se manifeste à tous les stades de la méthode conflictuelle, au stade du choix de la méthode. La méthode des lois de police met en avant le droit du for.

Cette question est résolue par des conventions internationales. Il peut y avoir une impossibilité temporaire d’appliquer la loi compétente.

Il peut y avoir aussi une impossibilité de déterminer le contenu du droit étranger. Dans ce cas, on applique le droit du for qui est la vocation subsidiaire.

Ceci est dû à une question d’ordre public ou à une fraude à la loi. Ce sont des exceptions que l’on va soulever.

I.       L’exception d’Ordre Public

Les Règles d’OP sont des règles auxquelles il est interdit de déroger par les Conventions privées (article 6 du Code Civil) ou en Procédure Civile.

L’exception d’OP international est un instrument entre les mains du juge pour évincer les dispositions du juge étranger compétent dont le contenu contredit des valeurs jugées essentielles dans l’Ordre Juridique du for. Ceci se présente comme une exception à l’application du droit compétent. Cette exception a son pendant dans les conflits de juridictions.

§1. La notion d’ordre public international

1. Le contenu de la notion

On ne peut pas donner de définition précise de cette notion, c’est un ensemble de valeurs jugées intangibles et supérieures aux seuls intérêts privés. Il y a un alliage de considérations politiques, morales et sociales.

C’est l’idée de valeur intangible, mais la source est très diverse.

La notion intègre les droits fondamentaux.

Les internationalistes distinguent les valeurs qui constituent le noyau dur de l’ordre public international.

L’arrêt Lautour du 25 mai 1948 a défini les valeurs d’ordre public comme des « principes de justice universelle considérées dans la conception Française comme dotés de valeur absolue ».

Ces valeurs sont le fondement de la civilisation Française. Parmi ceci on cite :

-       La protection de la dignité

-       De la liberté

-       De l’intégrité physique des personnes

-       L’interdiction d’un certain nombre de discriminations fondées sur la race, la religion et le sexe.

C’est ce qui constitue le noyau dur.

Il faut aussi distinguer des politiques Juridiques impératives, il peut y avoir des politiques impératives dans l’ordre interne qui ne présentent pas un tel caractère en Droit International Privé. Il faut avoir une conception restrictive de l’ordre public international.

Ex : loi de 1985 sur la protection des victimes d’accidents de la circulation.

Ceci est le caractère fluctuant de la notion car elle peut évoluer dans le temps comme dans l’espace.

Le caractère évolutif dans le temps est révélateur.

Avant ce qui était contraire à l’instant T ne l’est plus aujourd'hui. Ex : avant la loi du 1972 posant le principe de l’égalité des filiations, les droits étrangers sont plus égalitaires que le droit Français. Etaient écartés comme jugés contraires à l’ordre public. Après cette loi, la jurisprudence a adopté une position rigoureusement contraire.

Ceci concerne plusieurs domaines.

2. Les modalités d’appréciation

Il y a le principe de l’appréciation in concreto qui signifie que la contrariété à l’ordre public ne peut pas s’apprécier de manière abstraite. Il n’y a que l’application d’une loi étrangère dans les circonstances du cas d’espèce qui peut être jugée contraire à l’ordre public.

On évince la loi étrangère qu’en son application aboutit à un résultat choquant.

Ex : en matière contractuelle. Un contrat soumis à la loi Anglaise, celui-ci comporte une clause pénale. Le droit Anglais, respectueux de la force des contrats ne prévoit pas que le juge puisse exercer un pouvoir modérateur de la clause pénale. Alors que la loi Française donne au juge la possibilité de réviser les clauses excessives ou dérisoires.

Il se peut que les parties aient prévu des modalités de révision de la clause qui permettrait au juge de réduire la clause excessive. L’application de la loi Anglaise n’aboutit pas à un résultat choquant, car il respecte la volonté des parties.

Si l’on procède à une appréciation in abstracto, il y a  une différence excessive.

Ex : répudiation – contraire au principe d’égalité entre les époux.

Certain internationalistes ont dit que l’appréciation in concreto interdit de considérer la répudiation comme contraire à l’ordre public. Car on regarde le résultat et le résultat demandé ici est la dissolution du mariage à la demande d’un époux, et donc ceci n’est pas contraire à l’ordre public.

Ce qui est choquant est de lier le contenu au résultat de la loi.

Le deuxième principe est le caractère d’actualité de l’ordre public.

§2. Le régime de l’exception d’ordre public

1. Les conditions de déclanchement de l’exception

Il y a des conditions temporelles et spatiales, c’est le principe d’actualité de l’ordre public. C’est une notion fluctuante qui évolue dans le temps. C’est le principe qui commande au juge d’apprécier la contrariété à l’ordre public selon les conceptions du for au jour où il se prononce. Quelque soit la date de la naissance des faits litigieux.

Cette solution est une application du principe selon lequel la jurisprudence a un effet immédiat de toute évolution jurisprudentielle.

1. Les conditions spatiales

On a longtemps raisonné dans la conception de l’effet atténué de l’ordre public.

C’est une théorie jurisprudentielle qui repose sur l’idée que l’on ne peut pas s’opposer avec la même force à l’application des lois étrangères selon qu’il s’agit de créer une situation en France ou de permettre à une situation crée à l’étranger de produire des effets en France.

Arrêt Rivère de 1953 à propos de du divorce par consentement mutuel des deux époux. La cour considère que l’on ne peut pas opposer l’ordre juridique international à ceci.

Même exemple pour la Polygamie. 

2. L’ordre public de proximité

Paul Lagarde – L’idée est que pou déclancher l’exception d’OP, il faut vérifier que la situation présente un lien de rattachement significatif avec l’ordre juridique du for. Ce lien de rattachement peut être d’ordre territorial comme le domicile ou d’ordre personnel comme la nationalité d’une partie.

Ceci est un moyen de protéger le national Français contre les législations étrangères qui protègent le divorce en décidant qu’une femme de nationalité Française ne pouvait pas être interdite de divorcer par la loi étrangère.

Le lien de rattachement peut être fondé sur la nationalité mais aussi sur le domicile, donc cette théorie n’est pas nationaliste.

Aujourd'hui l’OPP connaît un grand succès doctrinal car on y voit un bon moyen de résoudre les conflits de civilisations. Il permet d’avoir une attitude plus souple, on ne rejette la loi étrangère que si elle doit s’appliquer à des individus que s’ils sont intégrés à la société Française.

Aujourd'hui cette théorie et non seulement bien accueillie par la doctrine, mais tente aussi de révéler par la jurisprudence. Mais ceci n’est pas évident lorsque des parties de nationalité étrangère veulent créer une situation qui porte atteinte à l’ordre juridique du for.

2. Les effets de l’exception d’ordre public

è Effet négatif : Eviction de la loi étrangère compétente

è Effet positif : on substitue à la loi étrangère, la loi du for, c’est ce que l’on appelle la vocation subsidiaire du droit du for.

L’éviction de la loi étrangère comme la substitution doivent êtres limités aux dispositions qui heurtent l’ordre public.

§3. L’impact des droits fondamentaux et du droit de l’union européenne

1. Les droits fondamentaux

Il y a eu une querelle doctrinale sur la question de comment faire respecter ces droits en Droit International Privé. Pour certains il fallait trancher la question en relation avec la hiérarchie des sources, ainsi les Principes qui font l’objet d’une protection par la CESDH, il doit ‘appliquer directement sans passer par la méthode de la RDC. Ceci est similaire à la méthode des droits de police.

Une autre théorie indique que l’on doit se servir de la méthode de Droit International Privé,  c’est la plus pratique tenant compte de l’internationalité de la situation. Ces Principes s’intègrent à l’ordre juridique international  et peuvent déclancher une EDP.

La querelle est de conserver toute la souplesse du mécanisme du Droit International Privé, celui de la continuité des situations juridiques.

On estime qu’il faut respecter la logique des droits fondamentaux, accepter certains enjeux selon les critères de la CESDH.

Mais le résultat est le même selon la méthode qui es choisie, quelque soit celle-ci, celle suivi par la CEDH ou le Droit International Privé, se rejoignent notamment au point de vue de l’appréciation in concreto. Puis il n’y a pratiquement aucun droit fondamental absolu (sauf la prohibition de la torture) les autres sont conditionnés, il doivent faire l’objet de restrictions, ces critères sont la prévisibilité, la légitimité et la proportionnalité.

La CEDH a toujours laissé une large marge d’appréciation aux Etats et rien n’interdit d’inclure les nécessités des relations privées internationales c'est-à-dire que la CEDH considère que les répudiations par exemple, est une atteinte au principe de l’égalité des sexes et quelle peut être admise  si elle répond à des conditions objectives, raisonnables etc….

La CEDH considère que la jurisprudence Française aujourd'hui est conforme à l’article 5 dur protocole n°7.

Il faut concilier le droit fondamental en cause et le besoin de sécurité juridique qui peut justifier la reconnaissance d’une situation.

2. L’influence du droit de l’UE

On présente souvent l’espace européen, comme un ensemble de pays partageant une communauté de droits. Dans ce cas on ne peut pas appliquer l’EOP. Dans les R. Rome 1 et Rome 2, une clause de sauvegarde de l’OP est incluse.

On peut parler de communautarisation de l’OP ou d’européanisation de l’OP, c'est-à-dire que la CJCE pet exercer un certain contrôle sur la mise en oeuvre de l’EOP dans les relations internes entre EM. Il ne faut pas qu’a ce moyen un État puisse porter atteinte à une liberté de circulation.

Il existe de la jurisprudence dans le domaine des conflits de juridictions, elle permet d’évincer un jugement étranger, mais lorsqu’il s’agit d’une jugement européen, la CJCE exerce un contrôle sur ce qu’elle appelle les contours de l’OP pour qu’il n’y ait pas entrave à l’une des libertés économiques.

II.     L’exception de fraude à la loi

Cette exception est une exception que l’on trouve dans plusieurs domaines du droit.

Les relations privées internationales sont propices aux fraudes. Ils peuvent se soustraire à l’application d’une loi normalement applicable pour se placer volontairement sous l’empire d’une loi plus favorable.

La fraude est difficile à sanctionner, elle vient de ce qu’il faut distinguer de ce qui relève de l’habileté et de ce qui relève de la fraude.

1. La notion

Ê Cas : affaire de la Princesse de Bauffremont – princesse Française, mariée à un Française mais qui voulait divorcer à une époque ou le droit Français interdisait le divorce.

Elle a d’abord obtenu selon la loi Fraçaise, la séparation de corps. Elle s’est installé en Allemagne est a acquis la nationalité Allemande, ce qui lui permettait d’obtenir la séparation de corps en France puis le divorce. Elle s’est remariée et est revenue en France.

Cour de Cassation 18 mars 1878 – la cour considère qu’il y a une fraude à la loi Française car l’obtention de la nationalité allemande n’avait pour but que l’éviction de la loi Française.

Ë Cas : Afffaire Leslie Caron – Leslie Caron et son frère son déshérités par leur père vivant aux USA, qui étaient propriétaires d’un immeuble en France, il constitue une SCI et l’immeuble se transforme en meuble.

Il constitue un trust sous l’empire de la loi Américaine.

La cour considère que Caron a opéré une manipulation portant sur la qualification du bien à seule fin d’échapper à l’application de la loi Française, la loi normalement applicable à cette transmission située en France.

Arrêt du 20 mars 1985 – La Cour de Cassation admet qu’il peut y avoir fraude par manipulation de la qualification.

1. La fraude et les notions voisines

La 1^ère notion voisine est celle d’abus de droit, elle suppose une manœuvre rendant artificiellement compétente une autre qui a une vocation normale à s’appliquer.

L’abus ne fait apparaître aucune modification artificielle des éléments de fait, les parties se sont contentées d’exploiter une situation préexistante, une liberté qui leur était donnée. Ce qui suppose une intention et un résultat anormal. C’est le cas de l’abus dans le choix de la loi applicable au contrat. Mais si tous les éléments sont situés dans un pays et si le seul élément d’extranéité est le choix d’une loi étrangère, on peut considérer qu’il y a abus.

Dans la C° de Rome cet abus est prévenu par application de la loi du pays dans lequel la situation est entièrement localisée.

La fraude se rapproche de la simulation. Lorsqu’il y a une simulation, il y a une situation réelle et une situation fictive, la sanction peut être de faire tomber le masque, par exemple un mariage blanc. Car les parties n’ont pas réussi à créer une situation réelle, elle fait apparaître une situation réelle.

Elle peut aussi jouer dans le domaine des conflits de lois et dans les domaines des conflits de juridictions.

Il existe aussi toute sorte de fraude dans le domaine des conflits de juridiction, il peut y avoir fraude dans la saisine artificielle d’une juge étranger, qui ne présent aucun lien avec le litige, ou fraude au droit de la défense d’autrui et une fraude au jugement qui consiste à demander au juge étranger de prononcer un jugement qu’un juge Français ne pourrait pas prononcer.

2. Les éléments constitutifs de la Fraude

Il y a 3 éléments :

-       Ê Elément matériel : manipulation qui permet d’extraire le fraudeur du champ d’application d’une loi pour le faire rentrer dans le domaine d’application d’une autre loi. La plus simple est celle de la manipulation du critère de rattachement par l’acquisition d’une nouvelle nationalité, d’un nouveau domicile ou par le déplacement d’un bien mobilier. La fraude peut porter aussi sur la manipulation de la qualification.

-       Ë Elément moral : ils ne deviennent frauduleux que s’ils ont été édictés par une intention frauduleuse. La preuve de la fraude est quelque chose de très difficile. Ce serait une manipulation qui n’a pas d’autre but que … le problème se pose aussi par rapport à la répudiation.

-       Ë Elément légal : il s’agit de déterminer de quelle loi il s’agit. Il n’y a pas de jurisprudence quant à la sanction du fraude de la loi étrangère mais les sanctions sont générales pour penser que les décisions du juge Français peuvent s’appliquer sur le fraude à la loi étrangère.

§2. Quelle est la sanction de la fraude

Elle apparaît rarement à l’état pur, il est rare que la situation crée soit parfaitement régulière, la sanction est de constater l’irrégularité et contribue à la création d’un situation juridiquement irrégulière.

2EME PARTIE. LES CONFLITS DE JURIDICTIONS

L’un des enjeux du choix du T compétent, c’est la détermination de la loi qui sera appliquée par le juge saisi.

Une autre voie aurait pu être de saisir directement les juges Français, si les juges se trouvent en France, il faut faire exequaturer les jugements étrangers.

La solution n’est pas la même selon que l’on saisit le juge suisse ou le juge Français..

Il existe en France une I° qui s’appelle le droit de prélèvement, c’est ce qui permet à un héritier français exclu d’une succession soumise à une loi étrangère de prélever sur les biens situés en France la valeur de ce dont il a été privé à l’étranger. Grâce à ça, les procès en France sont beaucoup plus intéressants.

Il y a aussi la question de l’exception de litispendance à internationale, l’effet est de demander au juge saisi en second de désister au profit du juge saisi en 1^er.

Cour de Cassation 30 septembre 2009 : reconnaissance d’un jugement étranger alors que le juge Français avait été saisi du même litige avant le juge américain. Ceci sans tenir compte de l’antériorité de la saisine du juge français. C’est une jurisprudence importante car elle montre qu’il ne suffit pas avoir saisi un juge en premier.

CHAPITRE 1. LES REGLES DE COMPETENCE JUDICIAIRE INTERNATIONALE

C’est la compétence judiciaire internationale des juges Français. Il s’agit de savoir de quel litige les tribunaux Français peuvent connaître. On ne peut pas admettre que les tribunaux Français puissent connaître de tous les litiges. Par exemple on ne peut pas admettre qu’un T Français pourrait divorcer deux époux mexicains résidants au Japon car il n’y a aucun lien avec la France. En revanche c’est tout autre chose lorsque l’un des époux est Français, il y a ce que l’on appelle un critère de compétence.

Ces règles sont  des règles de compétence directes parce qu’elles donnent directement les cas dans lesquels le juge du for est compétent.

è Considérations

Règles de compétence directe : règles unilatérales et matérielles.

-       Règles Unilatérales: Chaque État édicte lui-même les règles de compétence de ces propres T, on a souvent présenté comme une compétence exclusive des États fondés sur le Droit International Public car ça touche au service public de la justice et donc chaque État est compétent pour organiser la justice.

o    Les choses aujourd'hui ne se présentent plus sous ce schéma

-     Règles Matérielles : il s’agit de règles qui donne immédiatement la solution

è Les objectifs des règles de compétence

Il sont très variés. Le principe de souveraineté est à l’origine de deux dispositions, article 14 et 15 du Code Civil. Ce sont que l’on appelle un privilège de juridiction au profit des personnes de nationalité Française , en position de demandeur, article 14 ou de défendeur, article 15.

La raison d’être est une vision assez nationaliste. Il devait ouvrir la juridiction de ces T aux nationaux. L’aspect négatif est une certaine méfiance à l’égard des T étrangers.

Les autres sont celles inspiré par le principe de proximité, c’est la proximité d’un litige avec une juridiction.

Ça peut être la proximité entre le plaideur et le juge. Elle peut être envisagé sous l’angle des éléments de la procédure comme par exemple l’accès aux preuves.

Puis il y a aussi des objectifs d’ordre substantiel comme vouloir protéger une partie plus faible qu’une autre. Les clauses attributives de juridiction, dans les litiges internationaux bénéficient d’un traitement favorable, elles sont en principe licites. La validité se fonde par le principe d’autonomie de la volonté. Elle joue un grand rôle pour assurer la prévisibilité des solutions, la compétence n’obéit pas qu’a des considérations strictement procédurales.

è Les sources

Ê Les sources internes

Les différentes dispositions du Code de Procédure Civile

Ë Les sources européennes

-       R. Bruxelles I de 2000 

-       R. Bruxelles 2 bis de 2003

I.       Les règles de droit commun

Il y a tout d’abord les Articles 14 et 15 du Code Civil, ils ont un caractère subsidiaire qui ne peut jouer qu’au défaut d’une compétence ordinaire des tribunaux Français.

§1. Les privilèges de juridiction fondés sur la nationalité Française.

Article 14 et 15 du Code Civil.

è Article 14 : «  l’étranger, même non résident en France, pourra être cité devant les tribunaux Français pour l’exécution des obligations pour lui contractées en France avec un Français ». Il fait l’objet d’une interprétation large par la jurisprudence, il s’applique dans toutes les matières sauf exception.

è Article 15 «  Un Français pourra être traduit devant un T de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger ». C’est la réciproque de l’article 14. Il s’agit d’établir un privilège de juridiction. `

La jurisprudence a transformé une difficulté dans un véritable droit au profit d’un défendeur Français à être jugé en France.

Le défendeur F peut se prévaloir de l’article 15 pour s’opposer à la reconnaissance d’un jugement étranger prononcé contre lui.

Cette jurisprudence avait fait de l’article 15 une R de compétence judiciaire indirecte qui permettait de faire obstacle à la reconnaissance des jugements prononcés à l’étranger contre des Français.

Cour de Cassation 23 mai 2006 – Prieur : Dans cette décision, la cour décide que l’article 15 n’édictait pas une règle de compétence exclusive au profit des T Français, il ne permet plus de s’opposer à la reconnaissance des jugements étrangers. Il n’a pas pour autant été abrogé.

On a deux règles de compétence directe, l’une au profit de demandeur F  et une autre au profit du défendeur Français. Cette jurisprudence souligne le caractère nationaliste des articles 14 et 15. Il le dispense d’avoir apporté son action à l’étranger, il le dispense d’avoir porté son action à l’étranger et le dispense d’un déplacement géographique.

L’article 15 tempère cet avantage puisque avec cet article c’est le défendeur Français qui bénéficie de ses avantages.

1. Le domaine d’application des articles 14 et 15

1. Quels sont les bénéficiaires ?

Les privilèges des articles 14 et 15 sont attachés à la qualité de Français, qui s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales, on tient compte du siège de la personne morale. Ce qui compte c’est la nationalité Française appréciée au moment de l’introduction de l’instance. Ceci peut importe la nationalité de l’autre partie.

Lorsqu’il y a cession de droits, de contrat ou de créance, c’est en la personne du titulaire du droit invoqué que s’apprécie la qualité de Française. La limite est la Fraude. La jurisprudence a sanctionné la fraude qui ne veut qu’appliquer ces articles. Mais il sont souvent exclus par les C° internationales et les R de l’UE.

2. Quelles sont les actions couvertes ?

Les articles 15 et 15 ne visent que les conventions contractées. Mais aussi lorsque le litige porte sur des mesures d’exécution forcée devant s’exécuter à l’étranger. Il y a une compétence exclusive des T étrangers. Mais on peut faire jouer ces articles en cas de divorce.

2. Le régime des articles 14 et 15

La jurisprudence a limité ce domaine de 2 manières :

-       Principe du caractère subsidiaire des articles 14 et 15

-       Principe du caractère facultatif des 2 articles

1. Le caractère subsidiaire des articles 14 et 15

Ils sont subsidiaires par rapport aux règles ordinaires de compétence judiciaire. Ça repose sur les critères objectifs.

Ex : compétence du juge Français lorsque le domicile du défendeur est en France, la compétence des TF lorsque le contrat litigieux s’exécute en France.

Toutes les fois que les T Français sont compétents sur le fondement d’une règle objective, ordinaire, cela exclu l’application des articles 14 et 15. Ce sont des règles résiduelles. 

L’intérêt est de favoriser la reconnaissance des jugements Français à l’étranger, en effet si le juge Français retient sa compétence sur l’article 14 du Code Civil, mais que les éléments du litige sont situés à l’étrangers. Mais ce jugement ne sera pas reconnu. Ceci se retourne contre l’intérêt des Français.

En effet, les privilèges de juridiction, ne sont jamais reconnus à l’étranger, si dans ce litige il y a une règle de compétence ordinaire qui peut jouer comme celle du domicile du défendeur, est une règle qui sera reconnu à l’étranger, il faut aider le juge à fonder sa compétence su des chefs objectifs plutôt que sur les privilèges de juridiction.

Lorsque les Articles 14 et 15 s’appliquent, il n’y aucune compétence objective qui joue.

Ceci nous mène à distinguer entre la compétence générale et la compétence spéciale. Il faut choisir le T géographiquement compétent en France à condition que son choix ne soit ni arbitraire ni frauduleux, il faut qu’il se base dans des considérations objectives.

2. Le caractère facultatif de ces articles

La jurisprudence a toujours admis que les bénéficiaires pouvaient y renoncer, la renonciation peut être express ou tacite.

Pour L’article 14 c’est le demandeur F qui doit y renoncer. Comment peut-il y renoncer ? – plusieurs points.

-       Peut-on considérer qu’il y a une renonciation tacite, par une clause attributive de compétence ? – OUI

-       Saisine d’un T étranger.

Pour l’article 15, il est offert une compétence du T étranger, c’est donc au demandeur d’y renoncer, il n’est pas nécessaire que le défendeur F renonce à l’article 15, mais les choses peuvent se demander

Cour de Cassation 30 Sept 2009 : la Cour de Cassation a admis que le fait pour un Français de ne pas contester la compétence du juge étranger vaut renonciation implicite du juge étranger.

La question de l’office du juge, c'est-à-dire de savoir si le juge peut d’office fonder sa compétence sur les articles 14 et 15, se pose également ? ceci suppose que l’une des parties est de nationalité Française mais qu’elle n’est pas pensée à invoquer l’application de ces articles. La jurisprudence considère que c’est à la partie d’invoquer l’article 14, le juge n’a pas le pouvoir de soulever l’application d’office.

3. La question de la compatibilité des privilèges fondés sur la nationalité avec la CEDH

L’attribution de la compétence ne présenterait pas un caractère discriminatoire par rapport au plaideur de nationalité étrangère et qu’il soit contraire à la discrimination de la CEDH.

Ceci pour 2 raisons :

-       À l’article 14 ne joue pas de forme autonome, il doit s’agir d’un droit protégé par la Convention, ce qui peut être l’article 6§1 de la CEDH, dans la mesure où il protège l’accès à la justice et que la Cour à une conception particulière car elle englobe les obstacles de fait et de droit d’accès à la justice. De même pour le principe de l’égalité des armes, ce qui a exposé la France à une condamnation du fait de ces privilèges discriminatoires.

-       Á En matière internationale, le critère de la nationalité est important, il n’y donc pas d’égalité.

La conciliation entre ces deux textes est la suivante : ces deux articles ne seraient pas en soit contraires à la CEDH, mais ils pourraient le devenir si dans leur mise en œuvre in concreto, le privilège de juridiction conférait in avantage excessif à la partie Française et spécialement lorsque la partie étrangère serait une partie plus faible.

Ce qui est sûr c’est que depuis la jurisprudence Prieur et que l’article 15 ne dicte plus une règle de compétence exclusive au profit des T Français, les risques de violation de l’article 6§1 de la CEDH risquent de diminuer.

§2. Les règles ordinaires de compétence internationale

Au départ ce n’était pas prévu dans nos textes car les seules dispositions prévues étaient les fameux articles 14 et 15 du Code Civil, ceci n’a pas posé problème en raison que les Français ne s’était pas opposés.

Cour de Cassation 21 juin 1948 – Patiño – jusqu'à cet arrêt, les TF s’estimaient incompétents pour les litiges entre étrangers. C’est une conception fondée sur l’idée que l’Etat ne devait un droit d’accès à la justice qu’a ses nationaux et ne devait l’exercer au regard des étrangers.

Cour de Cassation 19 octobre 1959 - BELASSA – extension des règles internes de compétence à l’ordre international.

1. L’extension des règles de compétence territoriale internes à l’ordre international

Article 42 à 46 du Code de Procédure Civile – article 1070 du Code de Procédure Civile.

1. Le principe

La compétence internationale des T Français se détermine par application des mêmes critères  que les règles de compétence territoriale interne posent pour les litiges internes.

La justification est que dans les deux cas, compétence internationale et ou interne, il s’agit de localiser un litige dans l’espace et les objectifs à atteindre sont similaires – protection du défendeur (T du domicile du défendeur) – proximité entre le juge et les éléments du litige (compétence du T du lieu d’exécution d’un contrat ou éléments de preuves - .

La problématique est la même mais les solutions similaires.

è La mise en œuvre du principe

-       Article 42 : Pour étendre cet article à la matière internationale, il faut dire, si le domicile du défendeur est en France, les TF sont compétents. Mais on ne peut pas aller au delà. Il faut donc prendre le C de rattachement de ma règle et voir si ce critère est localisé en France ou pas. Mais dans le cas inverse, on ne peut pas se prononcer sur la compétence des T étrangers. 

-       Article 46 : en matière contractuelle, le demandeur a une option entre le lieu du domicile du défendeur, du lieu de la remise de la chose pour une vente ou du lieu de la prestation du service pour un contrat de service.

-       En matière délictuelle il y a l’option entre le T du domicile et celui du lieu du fait dommageable ou encore du lieu où le préjudice a été subi.

2. Les adaptions nécessaires

Le principe d’extension de compétence territoriale ne joue pas de manière mécanique, il peut soit être écarté soit être aménagé pour satisfaire les nécessités des litiges internationaux.

La règle interne va être adapté voir écartée si elle ne convient pas aux litiges internationaux.

Ex : en matière  de succession immobilière – c’est la règle de l’article 45 du Code de Procédure Civile qui donne compétence au T. en matière I si la succession comporte des immeubles situés à l’’étranger, la règle de l’article 45 ne sera pas étendue, le T Français du lieu de l’ouverture ne seront pas compétents pour statuer sur la dévolution d’un immeuble situé à l’étranger.

Ex : clauses attributives de juridictions – article 48 du Code de Procédure Civile – il n’autorise ses clauses qu’entre commerçants. C’est article n’était pas adapté aux exigences du commerce international car les clauses attributives de compétence sont utiles en matière de commerce international, elles ont un avantage de prévisibilité, non seulement quand au juge compétence mais aussi quand aux règles que le juge va appliquer. La jurisprudence a posé le principe de la licéité des clauses attributives de juridiction dans les litiges internationaux.

Sous cette réserve, elles sont en principe valables.

3. Les règles autonomes

Ce sont les chefs de compétence qui ont été spécialement élaborés pour les litiges internationaux, ils ont été conçus pour les relations internationales.

2 exemples :

À Exemple du droit de prélèvement. C’est une I° successorale qui protège les Français qui se trouvent privés dans une succession internationale, par application d’une loi étrangère, des droits qu’il auraient pu faire valoir si la succession avait été régie par le droit Français. C’est une exclusion successorale qui découle du droit étranger. C’est ce qui permet de prélever sur les droits situés en France, les droits dont ils ont été privés dans la succession internationale.

La jurisprudence Française est toujours considérée que les TF étaient compétents pour statuer sur les demandes de prélèvement.

Á Le déni de justice - le for de nécessité. Les TF sont compétents toutes les fois ou le demandeur peut établir qu’il se trouve dans l’impossibilité de saisir un T étranger. Ceci peut provenir d’un obstacle de droit (il n’existe pas de T disponible) ou d’un obstacle de fait. (pas d’accès au territoire du pays sans exposer sa personne à des risques).

La doctrine énonce qu’il faut un lien suffisant avec le litige pour pouvoir invoquer le déni de justice.

Ex : cas d’une jeune femme de nationalité Nigérienne.

La règle du for de nécessité est ancienne et peut être fondée sur la CEDH, et peuvent reconnaître la compétence des T Français quand c’est le seul moyen d’accéder à la justice.

II.     Les règles de compétence de l’Union Européenne

C° de Bruxelles de 1968 -- > R. Bruxelles 1 – c’est le texte le plus important.

Sous-section 1. La matière civile et commerciale en général

Applicable aussi en Suisse, Norvège et Islande (C° de Lugano révisé en 2007) ansi qu’au Danemark.

§1. Le champ d’application du règlement

è Champ d’application matériel

Matière civile et commerciale au sens large car elle inclut aussi le droit du travail, les litiges exclus sont ceux qui mettent en cause l’intervention d’une autorité publique agissant dans l’exercice de la puissance publique. La seule présence d’un organe publique ne rend pas inapplicable le règlement, encore faut-il qu’il veuille utiliser des PPP. C’est le cas aussi des questions relatives sur l’État des personnes et la capacité, les Régimes matrimoniaux, les faillites et l’arbitrage (discuté) . en principe tout ce qui touche à l’arbitre est exclu de ce domaine y compris la validité d’une clause d’arbitrage pouvant être discutée devant un juge étatique.

è Champ d’application spatial

Aujourd'hui le R s’applique dès lors que le litige se rattache à l’UE, soit à raison du domicile du défendeur dans l’UE, soit à la réalisation dans l’UE des chefs de compétence exclusive prévues par l’article 22 du Règlement soit enfin en raison de la désignation par une clause attributive de juridictions des juridictions d’un EM alors que l’une des parties est domiciliée dans l’UE.

Le règlement n’est pas applicable si le défendeur est domicilié sur le territoire d’un État tiers et qu’aucune juridiction d’un EM n’est exclusivement compétente.

Si le défendeur est domicilié dans un EM, le règlement s’applique sinon il faut une juridiction d’un EM compétente article 22 et 23.

Aujourd'hui la Commission a saisit les EM en vue d’une révision du R Bruxelles 1.

Ex : CJCE 1^er Mars 2005 – Owmusu : conséquences d’un accident produit en Jamaïque, victime Anglaise a porté son action devant les juridictions Anglaises. Forum non convenience – juge qui… tous les éléments du litige étaient situés en Jamaïque.

Le juge Anglais n’était pas le plus approprié pour connaître de ce litige. Ils peuvent refuser de se ressaisir d’une affaire, c’est la théorie du forum non convenience.

Esce que lorsque le juge Anglais est compétent sur le fondement de l’article 2 du R., interdit d’utiliser cette règle de procédure nationale Anglais, c'est-à-dire la faculté de se dessaisir car il ne s’estime pas comme le mieux placé ? 

On va s’intéresser de savoir si l’article 2 édicte une règle de compétence obligatoire qui interdit au juge d’un EM de décliner cette compétence ?

Õ Remarque : ceci y compris lorsque pratiquement tous les éléments du litige se trouvent localisés dans un État tiers. On se pose la question de l’impérativité de l’article 2 du R dans une relation jurisprudentielle entre un EM et un État tiers. C’est ce que l’on appelle une relation externe dans le jargon communautaire. Ù La CJCE répond – OUI – le système de règle de compétences posées par le R. Bruxelles 1 est obligatoire y compris dans les relations externes.

La C° de Bruxelles comme le R. contient des dispositions qui visent aussi des relations externes, elles n’ont jamais entendu se limiter aux relations intracommunautaires.

Le système de Bruxelles ne vise pas seulement la protection du défendeur, il existe aussi dans le but d’assurer la sécurité juridique au profit du demandeur, ceci par lui assurant l’accès à un Tribunal compétent.

La solution de cet arrêt peut s’expliquer pour des raisons politiques ou économiques, la CJCE considère que ce R contribue à la création d’un espace judiciaire européen qui répond à plusieurs objectifs :

À Assurer une lisibilité et de prévisibilité pour les citoyens européens et les ressortissants des Etats tiers.

Á C’est un moyen de renforcer l’attractivité des fors européens et c’est un moyen d’assurer une solidarité des EM dans la gestion des flux judiciaires, c'est-à-dire elle permet d’éviter que les États se fassent concurrence pour attirer vers eux certains contentieux ou pour repousser des contentieux. En effet l’activité judiciaire peut être source de profit pour les État, car il peut y avoir des conséquences d’ordre économique. Mais aussi des retombées qui tiennent à l’activité judiciaire elle-même (avantage pour les avocats).

Cette question se pose pour la révision du R, et notamment pour ce qui est du champ spatial d’application.

è Le champ d’application temporel

Il est entrée en vigueur le 1^er mars 2002 et il es applicable à toutes les actions intentées postérieurement à cette date (au Danemark il a été rendu applicable à partir du 1^er juillet 2007 ).

Les règles du R sont tantôt des Règles de compétence générale tantôt des règles de compétence spécial.

-       Compétence générale : l’article désigne « LES » juridictions des États membres. Ex : article 2 ; article 22.

-       Compétence spéciale : Désignent « un » T ou « le » T. ex : Article 5§1.

La pierre angulaire du système est le domicile du défendeur, car il produit beaucoup d’effets.

Il rend l’article 2 applicable lorsque le défendeur a son domicile dans un EM. On dit qu’il contient 2 règles :

-       Une règle d’applicabilité car le défendeur a son domicile

-       Un chef de compétence qui désigne les juridictions du domicile

On le retrouve comme critère de compétence des règles de protection d’une partie faible. Le moyen d’assurer la protection est la possibilité de saisir les T de sa résidence (ex : consommateur, assuré).

Mais le R ne dis pas comment doit être déterminé le domicile, il laisse cette mission au droit national en ce qui concerne les personnes physiques, pour les personnes morales le R donne la définition. C’est le lieu du siège social statutaire ou du lieu de leur administration centrale ou du lieu de leur principal établissement (article 60).

1. La compétence de principe du for du défendeur

Elle est consacrée à l’article 2. Sous réserve des règles particulières, le principe est la compétence des T du domicile du défendeur. À défaut de défendeur domicilié dans un EM, le R renvois au droit national, sauf lorsque peuvent jouer les règles de compétence exclusive.

2. Les règles spéciales

Une précision, ces règles spéciales ne s’appliquent que si le défendeur et domicilié dans un EM.

1. Les options de compétence en raison de la matière litigieuse

Ce sont des règles de compétence qui varient selon la matière, le point commun de toutes ces règles s’est de fournir une option au défendeur.

Le premier terme de l’option est le même dans toutes les règles, c'est-à-dire la compétence du T du domicile du défendeur, mais le demandeur peut saisir autre juridiction qui varie selon la matière litigieuse.

1. Le for du contrat

Le juge du contrat est déterminé à l’article 5§1 ( c’est l’article qui a soulevé le plus abondant contentieux, son interprétation est particulièrement complexe).

« Une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite, dans un autre État membre:

1) a) en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée; … »

Ce texte est issue de l’article 5§1 de la C° de Bruxelles). L’interprétation faite par la CJCE vaut toujours pour l’interprétation du point (a).

 Õ Difficultés :

À Qu’esce que la matière contractuelle / Un contrat ?

o    toutes les contestions portant sur l’existence d’un contrat.

o    Contestations sur la validité du contrat.

o    Y-a-t-il un contrat à la fin du contrat.

o    La matière contractuelle suppose l’existence d’un lien contractuel direct entre les parties ? il s’applique aussi pour les hypothèses des chaînes de contrat. La CJCE a écarté de la qualification de relation contractuelle, la relation entre le sous-acquéreur et le fournisseur. C’est action directe est une action délictuelle.  (CJCE 17 juin 1992 – Jacob Andte)

o    Les relations précontractuelles posent aussi problème. La CJCE  retenu la qualification délictuelle de ces relations, mais pour les loteries publicitaires, elle a retenu la qualification contractuelle.

Á Qu’esce qu’une obligation qui sert de base à la demande ? cela provient d’un ajout de la jurisprudence de la CJCE du 6 octobre 1977 – De Bloos – c’est l’obligation qui constitue le fondement de la demande. Dans un litige qui porte dans un contrat qui engendre une seule obligation, ça ne pose pas de difficulté, elle conduit à morceler le litige pour soumettre chaque obligation litigieuse à un T éventuellement différent. C’est lorsque les obligations ne s’effectuents pas dans le même pays.

Ce qui compte est l’obligation initiale, pour fixer la compétent on ne tiens compte que de l’obligation originelle mais les obligations dérivées sont fixés devant la même juridiction. C’est une façon d’éviter le morcellement du contentieux. Le CJCE a précisé que s’il y avait des obligations principales et accessoires, elles pouvaient être portées devant le lieu d’exécution des obligations principales.

Õ que faire s’il y a des obligations équivalentes ? il faut le supporter devant des juges ≠.

L’indemnité de rupture portée par un agent commercial a été considérée comme une obligation autonome faisant l’objet d’une localisation propre, aux motifs que cette indemnisation découle de la loi et non pas du contrat lui-même.

 Où fixer le lieu d’exécution de l’obligation ? CJCE 6 octobre 1977- Tessili – le lieu d’exécution de l’obligation doit être fixé par la loi applicable à l’obligation.

La Cour de Cassation n’a pas voulu suivre cette jurisprudence dans certains arrêts elle a voulu procéder directement à la fixation du lieu d’exécution au regard des circonstances de l’espèce (ex : 11 mars 1997). La CJCE a maintenu sa jurisprudence de sorte que les J° nationales se sont inclinés, ce qui prouve que le système n’était pas bon, ce qui était un problème lors de la transformation de la C° en R.

Dans la version du R, la règle ne s’applique que dans le cas (a).

« b) aux fins de l'application de la présente disposition, et sauf convention contraire, le lieu d'exécution de l'obligation qui sert de base à la demande est:

- pour la vente de marchandises, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées.

- pour la fourniture de services, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis … ».

Õ Simplifications :

Pour ces deux contrats, il n’y a plus de morcellement des obligations, toutes les obligations peuvent être contestées ou réclamées devant un seul T et celui-ci est déterminé par le lieu d’exécution de la livraison de la marchandise ou de la livraison du service.

Ce lieu est déterminé directement sans passer par la recherche de la loi applicable au contrat (abandon de la jurisprudence de la CJCE).

Õ Difficultés :

À Il y a un problème de qualification, car la distinction entre vente est prestation de services n’est pas toujours difficile à assurer.

La Cour de Cassation a décidé que le contrat de distribution exclusive n’était ni l’un ni l’autre = oblige à appliquer le point (c).

« c) le point a) s'applique si le point b) ne s'applique pas » Õ Il revient à la jurisprudence de la CJCE, on revient au point de départ.

Á La localisation du critère. Il parle d’un lieu fixé en vertu du contrat. Qu’es ce que ça veut dire ? Peut-être que les parties aient fixé ce lieu dans une clause dans le contrat.

La CJCE avait déjà admis avant que s’il y avait une clause de détermination du lieu d’exécution du contrat, elle s’impose et exclu la recherche de la loi applicable à l’obligation.

En vertu du contrat, on donne un pouvoir au juge de rechercher d’après l’économie générale du contrat où situer le lieu d’exécution du contrat. Mais cet article s’applique aussi en cas d’hypothèse.

 Le lieu de fourniture des services. Il y a des cas clairs (ex : plombier à domicile), mais il y a plus de problèmes lorsque le service s’incorpore à un support matériel (ex : maquette), dans ce cas on considère que c’est le lieu de remise du support matériel qui caractérise la fourniture du service.

Õ CJCE 23 avril 2009 – Question de savoir si un contrat de licence d’un droit de PI était ou non un contrat de services. – NON – pour qu’il y ait service, il faut qu’il y ait engagement d’effectuer quelque chose, on s’engage à une certaine activité.

Conclusion

L’article 5 est une disposition fondamentale en matière contractuelle.

2. Le for des obligations alimentaires

C’est l’article 5§2.

« 2) en matière d'obligation alimentaire, devant le tribunal du lieu où le créancier d'aliments a son domicile ou sa résidence habituelle ou, …  »

La notion d’obligation alimentaire vise toute allocation de moyens nécessaire à la satisfaction des moyens nécessaire à la vie qu’il s’agisse d’une vente ou d’un capital.

La prestation compensatoire après divorce n’est pas qualifiée ainsi, elle rentre dans la matière alimentaire.

Il prévoit une disposition lorsque la demande d’aliment est accessoire à une demande relative à l’état des personnes.

« … s'il s'agit d'une demande accessoire à une action relative à l'état des personnes, devant le tribunal compétent selon la loi du for pour en connaître, sauf si cette compétence est uniquement fondée sur la nationalité d'une des parties;… ».

R.  19 janvier 2009 – pension alimentaire.

3. Le for du délit

C’est l’article 5-3 qui s’applique et cet article désigne le T du lieu ou le fait dommageable c’est produit ou risque de se produire :

« 3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire… ; »

Õ Qu’est ce que la matière délictuelle ? elle a été définie par la CJCE et a fait l’objet d’une interprétation autonome.

CJCE KALFELIS 27 septembre 1988 – la matière délictuelle comprends toute demande qui vise à mettre en jeu la responsabilité du défendeur.

Elle distingue les actions en indemnisation et les actions qui auraient pour objet de contester la légalité d’un acte. La Cour a précisé ensuite que dans les ensembles contractuels, l’action directe entre deux personnes qui ne sont pas directement liées par le contrat est également de nature délictuelle.

On s’aperçoit que la CJCE  considère que la matière délictuelle est la matière résiduelle. `

Õ Les difficultés 

-       Le fait dommageable : la CJCE précise qu’il concerne autant le lieu de production de l’événement causal que la survenance du dommage lui-même. Ex : C’est le cas en matière de pollution. CJCE -30 novembre 1976 – Mine de Potasse d’Alsace – c’est les deux. Ex : les médias et les dommages causés par internet.

Restriction au dommage initial , on ne tiendra pas compte des dommages indirects.

CJCE Fiona Chevil – 7 mars 1995 – l’alternative offerte à la victime lorsque les deux se produisent ne contiennent pas des termes identiques.

Devant le T du fait générateur elle peut obtenir la réparation de la totalité de son préjudice. Mais devant les T du lieu du préjudice, elle ne peut obtenir que la réparation du préjudice local.

La cour de Cassation suit le même raisonnement y compris pour les dommages issus des contrefaçons sur internet.

-       Cette disposition envisage un dommage futur, mais dont on craint la réalisation. On cherche donc à l’éviter.

2. Les règles de compétence dérivées

Elles se trouvent à l’article 6 du R.

Article 6-1 

« Cette même personne peut aussi être attraite:

1) s'il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l'un d'eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément; »

Il faut un lien de connexité entre les demandes.

Article 6-2

« 2) s'il s'agit d'une demande en garantie ou d'une demande en intervention, devant  le tribunal saisi de la demande originaire, à moins qu'elle n'ait été formée que pour traduire hors de son tribunal celui qui a été appelé; »

Ex : demande en garantie contra un tiers.

Mais ici il n’y a pas d’exigence de connexité car il y a priori un lien. La jurisprudence a précisé qu’il ne fallait pas utiliser cette règle à des fins de fraude pour ne pas attraire une personne devant un autre T qui serait compétent. Il ne faut pas que la demande soit fictive.

3. Les règles de compétence protectrices d’une partie faibles

3 catégories de parties sont prises en considérations :

Ê Assurés : T du domicile de l’assuré

Ë Consommateurs : T qui est censé le protéger. Ex : clause abusives – commission des clauses abusives. 

Ì Salariés : T du lieu d’exécution de son travail de manière habituelle

L’idée est de piser des règles de compétence dit symétriques pour compenser l’inégalité présumée des parties.

C’est pourquoi, la partie faible ne peut être attraite devant un autre T que celui qui est censé le protéger.

Pour l’assuré, c’est le T de son domicile, de même pour le consommateur. Pour le salarié c’est le T du lieu d’exécution de son travail de manière habituelle.

Quand c’est l’inverse, on peut admettre la compétence d’autres T, ainsi le consommateur peut agir contre le professionnel aussi bien dans les T de son propre domicile que devant la T du domicile du défendeur professionnel, de même pour le salarié.

3. Les règles de compétence exclusive

Article 22 du R. il y 5 chefs de compétence exclusive :

« Article 22

Sont seuls compétents, sans considération de domicile:

Ê    « 1) en matière de droits réels immobiliers et de baux d'immeubles, les tribunaux de l'État membre où l'immeuble est situé. Toutefois, en matière de baux d'immeubles conclus en vue d'un usage personnel temporaire pour une période maximale de six mois consécutifs, sont  également compétents les tribunaux de l'État membre dans lequel le défendeur est domicilié, à condition que le locataire soit une personne physique et que le propriétaire et le locataire soient domiciliés dans le même État membre; »

Ë    « 2) en matière de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales ayant leur siège sur le territoire d'un État membre, ou de validité des décisions de leurs organes, les tribunaux de cet État membre. Pour déterminer le siège, le juge applique les règles de son droit international privé; »

Ì    « 3) en matière de validité des inscriptions sur les registres publics, les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel ces registres sont tenus; ».

Í    « 4) en matière d'inscription ou de validité des brevets, marques, dessins et modèles, et autres droits analogues donnant lieu à dépôt ou à un enregistrement, les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé, a été effectué ou est réputé avoir été effectué aux termes d'un instrument communautaire ou d'une convention internationale. »

Î    5) en matière d'exécution des décisions, les tribunaux de l'État membre du lieu de l'exécution.

Õ  Conséquences :

-       le juge doit d’office exécuter ces règles de compétence exclusive

-       le jugement européen rendu au mépris d’une de ces règles ne sera pas reconnu 

o    ceci que si le critère de rattachement se réalise sur le territoire d’un EM

Ces règles sont reconnues de façon générale. C’est pourquoi on propose au moment de la révision, ce que la doctrine appelle l’effet miroir, c'est-à-dire que toutes les fois que les critères de rattachement  d‘une des règles de l’article 22 désigne les T d’un E tiers, les T des EM pourraient se dessaisir et se déclarer incompétents si ce T de l’État tiers est compétent en vertu de son propre droit national sur un critère qui est similaire que ceux retenus à l’article 22. 

Ceci vise essentiellement l’hypothèse dans laquelle le défendeur est domicilié dans un EM et que la compétence se réalise sur le territoire d’un État tiers.

4. Les règles fondées sur la volonté des parties

Õ  La clause attributive de juridiction : clause figurant dans un contrat par laquelle les parties désignent un T compétent ou les juridictions d’un pays déterminé.

En Droit International, il s’agit d’un objectif de prévisibilité qui est fort et qui plaide au soutien de validité de ces clauses.

C’est l’article 23 du R. Bruxelles, il pose très peu de règles de fond, il suffit que la clause ait été prévue à l’occasion d’un rapport de droit déterminant et que la situation soit internationale. (c’est la doctrine qui le précise).

« Article 23 : 1. Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire d'un État membre, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État membre sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue:

a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou

b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou

c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.

2. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite.

3. Lorsqu'une telle convention est conclue par des parties dont aucune n'a son domicile sur le territoire d'un État membre, les tribunaux des autres États membres ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n'ont pas décliné leur compétence.

4. Le tribunal ou les tribunaux d'un État membre auxquels l'acte constitutif d'un trust attribue compétence sont exclusivement compétents pour connaître d'une action contre un fondateur, un trustee ou un bénéficiaire d'un trust, s'il s'agit des relations entre ces personnes ou de leurs droits ou obligations dans

le cadre du trust;

5. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations similaires d'actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux dispositions des articles 13, 17 et 21 ou si les tribunaux à la compétence desquels elles dérogent sont exclusivement compétents en vertu de l'article 22 ».

Elle pose comme condition que la clause désigne les juridictions d’un EM et que l’une des parties soit domicilié dans l’État d’un EM .

Õ Régime:

-       Fond :  ce texte est muet, on considère que c’est droit national du juge saisi d’apprécier

-       Forme : écrit ou accord verbal , confirmation écrite, ou encore valable sans écrit s’il est conforme aux habitudes des parties ou s’il est conforme aux usages professionnels dans la branche considérée que les parties sont censées connaître.

Õ Effets :

-       Entre les parties : la désignation du T s’impose, il a une compétence exclusive

-       À l’égard des tiers : en droit maritime ça pose un problème. La CJCE dit que les effets dépendent de la loi applicable au contrat de transport maritime (connaissement). La jurisprudence Française s’est alignée récemment sur cette jurisprudence.

La clause attributive de juridiction ne peut pas déroger à une règle de compétence exclusive. Et des règles particulières existent pour protéger des parties faibles. Si elles sont conclues avant la naissance du litige ils ne peuvent pas priver la partie faible du T censé être le plus protecteur c'est-à-dire domicile de la partie faible. Lieu d’exécution habituelle du travail.

Article 24 – prorogation tacite de compétence.

« Article 24. Outre les cas où sa compétence résulte d'autres dispositions du présent règlement, le juge d'un État membre devant lequel le défendeur comparaît est compétent. Cette règle n'est pas applicable si la comparution a pour objet de contester la compétence ou s'il existe une autre juridiction exclusivement compétente en vertu de l'article 22 »

Dépend de la comparution volontaire des parties.

Sous-section 2. Les règles du règlement Bruxelles 2 bis.

R. du 27 novembre 2003 n° 2201/03.

C’est un peu une extension de Bruxelles 1 à la matière familiale, mais il y a des innovations qui concernent le champ d’application. Il couvre un champ d’application universel. Puis une volonté d’offrir le plus large choix possible au demandeur en matière de divorce.

Ce large choix permet aux époux de choisir l’Etat dont la législation leur est plus favorable.

§1. Le champ d’application du règlement

1. Le champ d’application matériel

IL est restreint. Il ne s’applique qu’aux actions en dissolution du mariage, qu’il soit réalisé par un divorce ou par une annulation du mariage.

En matière de responsabilité parentale , le domaine est large. Il concerne toutes les meures des protection d’un enfant en ce qui concerne la protection de sa personne ou de ces biens. Il utilise le terme de responsabilité parentale, qui est plus large qu’autorité parentale, ce qui vise donc les hypothèses de tutelle, les mesures de placement.

Il s’applique même si l’action relative à l’enfant est sans lien par rapport au divorce.

2. Le champ d’application spatial

Il n’y a pas dans ce R des règles d’applicabilité du Règlement qui définirait les litiges auxquels le R s’applique.

Le R est applicable dès lors que ces règles de compétence désignent les juridicitons  d’un EM.

Il suffit que l’un des chefs de compétence se réalise sur le territoire d’un EM pour qu’il soit applicable et que la juridictions désignée par le chef de compétence soit compétente.

3. Le champ d’application temporel

Le R est applicable pour toutes les actions introduites postérieurement au 1^er mars 2005. Entre le 1^er mars 2001 et le 1^er mars 2005 – c’est le R du 29 mai 2000 – Bruxelles 2.

§2. Les règles de compétence

è Dissolution :

Article 3 pose 7 chefs de compétence alternatifs.

« Article 3. Compétence générale

1. Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'État membre:

a) sur le territoire duquel se trouve:

— la résidence habituelle des époux, ou

— la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore, ou

— la résidence habituelle du défendeur, ou

— en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux, ou

— la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande, ou

— la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son «domicile»;

b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du «domicile» commun.

2. Aux fins du présent règlement, le terme «domicile» s'entend au sens des systèmes juridiques du Royaume-Uni et de l'Irlande . »

Il n’y a pas de hiérarchie entre ces chefs de compétence et sont à la disposition du demandeur.

La Cour de Cassation a  été saisi de la question de savoir comment interpréter la notion de résidence habituelle.

Cour de Cassation -  14 décembre 2004 – lieu ou l’intéressé a fixé avec la volonté de lui conféré un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts. Ceci ressemble à la définition du domicile.

è Responsabilité parentale

CJCE 2 avril 2009 – la résidence habituelle de l’enfant doit s’entendre comme le lieu qui traduit une certaine intégration de l’enfant dans un environnement social et familial. C’est une notion de fait.

Le règlement favorise le forum shopping car les juges n’ont pas toujours la même attitude en matière de pension alimentaire. Surtout en matière de divorce qui dépend des législations.

Se pose une question de conflit de procédure.

III.    Le règlement des conflits de procédure

Le conflit de procédure c’est le conflit qui résulte de la saisine de T de pays différents à l’occasion d’un même litige. On parle aussi de procédure parallèle.

Avec l’internationalisation des relations juridiques, les conseils sont beaucoup plus conscients de la potentialité de la saisine de juridictions de pays différents. 

Les rapports sont plus internationalisés. 

C’est un fléau car le procès est toujours une charge financière qui consomme du temps et d’argent, et donc ceci augmente considérablement.

Les conflits de procédure sont très difficiles à résoudre, il faut donc trouver une solution.

§1. En droit commun

Le moyen le plus connu de résoudre ces conflits est l’exception de litispendance internationale.

1. L’exception de litispendance internationale

En droit interne, cette exception existe, elle est régie par l’article 100 du Code de Procédure Civile qui fait obligation au juge saisi en 2^nd de se désister au profit du juge saisi en 1^er dans l’hypothèse ou ses deux juges ont été saisis d’un même litige sous 3 conditions :

-       Identité d’objet

-       Identité de cause

-       Identité de parties

Les avantages de cette litispendance est l’économie de procédure.

En Droit International Privé, il existe des limites, on refuse de l’étendre car il y a des différences en Droit International Privé, car les règles de procédure ne sont pas les mêmes et les règles appliquées au fond ne sont pas les mêmes. C’est pourquoi au lieu de choisir le critère chronologique, on utilise le droit du for.

D’un autre côté on peut argumenter en faveur pour la même raison qu’il y a des économies de procédure et l’on aboutit à des jugements unifiés.

Article 618 du Code de Procédure Civile.

La jurisprudence française a admis la recevabilité de l’exception de litispendance internationale.

Civ 1^ère 24 novembre 1974 – recevabilité de principe de l’exception de litispendance internationale.

La particularité conduit à l’adoption d’un régime différent. En matière internationale, on distingue la recevabilité de l’exception de ses conditions de bien fondé.

L’arrêt a posé le principe de recevabilité, mais a quelles conditions ?

-       il faut qu’il y ait une situation de litispendance (identité d’objet, de parties et de cause). Elle est fondée sur le modèle de l’exception de chose jugée, on a pu dire que c’était la chose en cours de jugement.

AP 7 juillet 2006 – suppression la condition d’une identité de cause pour la recevabilité de l’exception de litispendance internationale. Ceci pour inciter les parties à soulever dès la 1^ère instance tous les moyens susceptibles d’être invoquées, c’est le principe de la concentration des demandes.

Aujourd'hui il y a une situation de litispendance du seul fait qu’une affaire entre les mêmes parties est pendante devant 2 juridictions différentes. Elle se détermine donc par l’objet.

En matière internationale, cet assouplissement est intéressant car dès que les juges appliquaient leur loi dur for respective, il n’y avais pas de litispendance. Tandis qu’avec la conception large, il y avait …

-       Même demande et même parties

-       Que les deux juges soient concurremment compétents.

o    Au stade de la recevabilité on ne vérifie pas la compétence du juge étranger, elle intervient au stade de l’appréciation du bien fondé de l’exception. La jurisprudence a admis la recevabilité mais ça ne veut pas dire qu’il acceptera de se dessaisir au profit du juge étranger. Le juge Français se réserve un pouvoir d’appréciation. Il porte sur les chances de reconnaissance du juge étranger. Il faut qu’il rende un jugement susceptible d’être reconnu en France.

§  On ne peut procéder qu’a un pronostic de régularité du jugement étranger.

o    A ce stade on peut déjà vérifier la compétence de juge étranger.

Le juge français va s’interroger sur la saisine du juge étranger par le principe de loyauté, il vérifie qu’il n’y ait pas une saisine déloyale du juge étranger. C’est le cas de la saisine du juge dans les procédures parallèles. Si le juge français saisi en 2^nd s’aperçoit de cette déloyauté, il peut refuser de recevoir l’exception de litispendance. Les plaideurs français ont perdu l’article 14 et 15. – l’arrêt Prieur de 2006 – n’édicte plus une compétence exclusive du juge français.

22 mai 2007 – fer cometal – l’article 14 N’empêche plus l’accueil de l’exception de litispendance internationale lorsque le juge étranger a été saisi en 1^er.

L’accueil de l’exception reste une faculté pour le juge qui lui permet d’apprécier en opportunité qi’il convient ou pas de dessaisir au profit de juge étranger. On applique le critère chronologique.

2. L’exception de connexité internationale

Avec la connexité on est dans une situation proche de litige portées devant des T ≠, mais le litige n’est pas le même, ils présentent uniquement un lien de connexité.

Il se trouve à l’article 101 du Code de Procédure Civile en droit interne.

En matière internationale, il a été consacrée par la Cour de Cassation – 22 juin 1999 - :

-       il faut que 2 juridictions relevant de 2 Etats différents soient concurremment saisis de 2 instances faisant ressortir enter elles un lien pouvant créer une contrariété de décision.

-       Il faut que les 2 juges saisis soient compétents

En matière internationale, la connexité joue de manière facultative, le juge peut dans un premier temps surseoir à statuer en attendant l’issue de la procédure étrangère et lorsqu’il est rendu, il peut se dessaisir.

è On se demande si elle ne joue qu’au profit de juge saisi en 1er ?

En droit interne, l’article 101 du Code de Procédure Civile ne retient pas de critère chronologique.

Faut-il procéder à une évaluation des chances de reconnaissance du jugement étranger ?

Comme tout est subordonné à la connexité, faut-il admettre un contrôle de la Cour de Cassation sur la notion de connexité ?  - NON- La cour la considère trop factuelle. Mais il serait dangereux en matière internationale qu’il n’y ait pas de contrôle.

§2. Les solutions du droit communautaire

Les textes sont plus clairs, on retrouve les 2 exceptions.

1. La litispendance européenne

Article 27 du R. Bruxelles 1.

Il adopte le critère chronologique pour régler le système de procédure au profit du système saisit le premier.

Il ne s’applique qu’a la condition que deux juridictions soient concurremment saisies. Rien n’a été prévu dans le R dans l’hypothèse d’une litispendance entre le juge d’un EM et le juge d’un État tiers. Dans ce cas là ce sont les règles du droit commun qui s’appliquent.

-       Deux juges différents

-       Triple identité de parties, d’objet et de cause

La CJCE interprète largement ces notions, CJCE Gubitsch 1987 – demande en exécution d’un contrat dans un pays et une demande en nullité de ce contrat dans un autre pays. La CJCE estime que les deux demandes portaient sur la force obligatoire du contrat.

CJCE 6 décembre 1994 – droit maritime – navire Tatry – transport des marchandises détériorées, action en responsabilité contre le propriétaire du navire dans un pays et une action dans un autre pays du propriétaire du navire pour nier sa responsabilité.

Cette conception rejoint la solution proposée pour le droit commun.

Dans le R de Bruxelles 2 bis, En matière de divorce il y a rarement une identité de cause, il admet la recevabilité de la litispendance sans la condition de la cause.

Il admet un mécanisme qui permet de réunir des actions qui n’ont pas le même objet. Une demande en nullité et une demande en divorce. Il procède à un transfert d’action.

Le R Bruxelles 1 précise à quel moment doit être déterminée la saisine des ≠ juges.. on peut considérer le dépôt de la demande ou la signification. Le moment de la saisine s’apprécie au regard du droit national. (France = moment du dépôt ; Angleterre = signification de l’acte).

Ex : femme qui saisit le juge Anglais pour un divorce et le mari saisi le juge Français. Se pose la question de l’accomplissement des formalités. Heure.

Civ. 11 juin 2008 (la prof ne la trouve pas satisfaisante) – il faut déposer la question. Au demander à l’exception de litispendance la charge de prouver l’heure à laquelle il a saisit le juge étranger. Et c’est au défendeur d’établir l’heure de la saisine du juge Français.

Cette solution n’est pas satisfaisante car il y a une preuve impossible à la charge du défendeur.

è Les effets de litispendance européenne

≠ de celles du droit commun. Dans le R de B 1, il s’impose au juge qui doit la relever d’office. C’est le juge saisi en 2^nd qui doit se dessaisir au profit de juge saisi en 1^er. Il doit d’abord surseoir à statuer jusqu'à ce que l’autre juge se dessaisisse en 2^nd.

La CJCE fait une application stricte de cette règle, il a décidé dans une affaire ou il y avait litispendance entre 1 juge Italien saisi en 1^er et un juge Autrichien saisi en 2^nd alors qu’il y avait une clause attributive de compétence.

Juge italien : Espoir d’une justice lente. En France, c’est l’action torpille (torpédo).

CJCE 9 décembre 2003 – Gasser – c’est le juge 1^er qui doit statuer et c’est à lui de se dessaisir au profit du juge élu.

2. La connexité européenne

Articles 28 et 29 du R. Bruxelles 1.

Subordonné à la condition d’un lien si étroit entre les deux affaire qu’il y a intérêt à les instruire et les juger ensemble afin d’éviter des contrariétés de décisions.

Elle n’est qu’une faculté, ce n’est pas une obligation.

L’inconvénient est que ce critère est réducteur, surtout si l’on l’applique de manière rigide comme le fait la CJCE. Cette rigidité peut faire douter du caractère satisfaisant du règlement des conflits de procédure dans l’UE.

Conclusion : Quelles sont les techniques de common law pour résoudre les conflits de procédure ?.

On ne cherche pas le juge saisi en 1^er, on s’intéresse quel est le jueg le mieux placé pour traiter le litige. C’est le juge « more convenient » , de là dérive la théorie du forum non convenience, qui permet à un juge de common law d’exercer un contrôle sur l’opportunité de sa saisine dans l’hypothèse ou il est compétent. Il se demande s’il est opportun qu’il exerce cette compétence. Il se demande s’il n’y aurait aps un for alternatif plus convenient.

Il va vérifier les éléments de preuve, de procédure, d’exécution de la décision. Le comportement des parties et rechercher si l’une des parties n’a pas un comportement vexatoire ou abusif. C'est-à-dire qu’il se demande si le plaideur qui l’a saisit n’est pas en train de l’instrumenter au détriment du juge étranger, en d’autres termes s’il ne commet pas un abus de procédure.

S’il estime qu’il n’est pas le juge le mieux placé, il peut d’abord surseoir à statuer puis se dessaisir au profit du juge compétent.

C’est ce qui se passait dans l’affaire Owmuzu du 1^er mars 2005 de la CJCE.

Aujourd'hui, la théorie du forum non convenience est interdite dans l’espace européen. Dès lorsqu’un juge européen est compétent en vertu d’un chef de compétence du R Bruxelles 1, il doit statuer et donc est interdite l’exercice de cette théorie.

Dans l’hypothèse, ou il y aurait une situation de litispendance entre le juge Anglais et le juge Français, il ne pourrait pas y avoir d’exception que dans le cas ou les deux sont des juges de l’UE. La seule solution est d’admettre que le juge Anglais puisse accueillir l’hypothèse du forum non convenience que dans le cas ou il s’agit d’un État tiers.

C’est une affaire où il y avait une clause d’arbitrage et voulu saisir les juridictions d’un EM. (Grèce). Le juge Anglais a estimé que c’était une déloyauté et à fait injonction aux parties de se dessaisir.

CJCE- 10 février 2009 Alliance c. Ouest Tankers, la CJCE a répondu par la négative toujours au nom de la confiance mutuelle.

Cour de Cassation 19 novembre 2002 – la Cour a admis le droit d’obtenir d’un juge Français une injonction de se désister d’une procédure introduite en Espagne sous astreinte.

IL s’agit d’une faillite sauf que ce jugement n’avais pas été exequaturé en Espagne.

Cour de Cassation 30 juin 2004 – efficacité en France d’un « freezing order » prononcé par un juge Anglais, elle a accepté l’exequatur séparée de sa sanction , uniquement l’injonction qui est une sanction civile. Elle précise que cette injonction ne porte pas atteinte à une prérogative de souveraineté étrangère, elle a pour seul but la préservation des droits du créancier. Ceci à la différence des injonctions anti-suite. C’est ce qui s’appelle un « obiter dictum » c'est-à-dire qui n’est pas nécessaire à la solution du litige.

Les injonctions de gel, sont exequaturées mais les injonctions anti-suite non.

Cour de Cassation 14 octobre 2009 – Revirement : exeaquatur des injonctions anti-suite eurpéennes.

CHAPITRE 2 . LES EFFETS DES JUGEMENTS ETRANGERS EN FRANCE

On suppose que le jugement a été prononcé à l’étrange. Quel est l’accueil qu’on lui réserve ?

L’objectif de continuité des situations juridiques suppose la reconnaissance des jugements. on se demande aussi a quelles conditions on les reconnaîtrait.

On distingue les règles de droit commun et les règles du droit communautaire.

Le droit de l’UE est favorable à la reconnaissance des jugements.

I.       Les effets des jugements étrangers indépendamment de leur provenance

Sous-section 1. La nature des effets produits par les jugements étrangers

Il y a plusieurs façons de reconnaître les jugements étrangers. On peut tenir compte des problèmes théoriques.

Une norme n’a valeur de norme que dans le système juridique dont elle émane. Il faut que ces ≠ système prévoient des normes de réception des lois et des jugements étrangers.

Ces sont ces règles du for qui reconnaissent le caractère normatif du jugement étranger.

Ces règles sont celle de reconnaissance de jugements étrangers qui fixent les conditions auxquels ces jugements sont reconnus.

§1. La reconnaissance de jugement étranger

1. L’objet de la reconnaissance

Qu’est ce que reconnaître un jugement étranger ? la jurisprudence a consacré la notion de l’ efficacité substantielle d’un jugement qui vise la modification que le jugement opère sur la situation juridique des parties. Tout jugement opère une modification de la situation juridique des parties, ce qui est avec les jugements constitutifs, ils ont pour objet de dissoudre un droit . ceux qui e contente de reconnaître une situation juridique ont encore une efficacité substantielle qui va modifier les droits des parties.

C’est ce que l’on appelle l’efficacité substantielle d’un jugement. Reconnaître un jugement étranger est reconnaître cette situation juridique des parties telle qu’elle est produite par le jugement étranger.

L’autorité du jugement est son caractère indiscutable, c’est ce que l’on appelle l’autorité de chose jugée.

2. Les modalités de la reconnaissance

2 voies procédurales :

À La reconnaissance à titre principal

Á La reconnaissance à titre incident

Elle dépend d’un autre distinction, des jugements reconnus de plein droit et les autres soumis à la procédure d’exequatur.

Cour de Cassation 28 février 1860 – Bulkley – relatif aux effets d’un divorce prononcé en Hollande. La femme de nationalité Hollandaise voulait se remarier en France, il a été décidé qu’elle disposait de ce droit que son jugement de divorce étranger devait être reconnu de plein droit, c'est-à-dire dès son prononcé à l’étranger sans nécessité de procédure particulière en France.

Ce qui été décidé dans ce domaine, a été élargi par la suite, il a été étendu à tous les jugements rendus en matière d’état et de capacité des personnes.

Aujourd'hui le droit positif fait une ≠ entre les jugements constitutifs et les jugements rendus en matière d’état de capacité des personnes et d’autre part les autres jugements c'est-à-dire les jugements déclaratifs rendus en matière patrimoniale qui ne pourraient produire des effets qu’après l’octroi d’une procédure d’exequatur.

L’exequatur, terme latin qui signifie « qu’on exécute » est une procédure particulière qui a pour objet de conférer aux jugements étrangers, la force exécutoire.

Tout jugement devrait pouvoir être reconnu de plein droit car la nécessité de continuité juridique se manifeste aussi en matière patrimoniale.

Dans le domaine de litispendance internationale, qui est admise sans faire de distinction selon que l’on se trouve dans une matière patrimoniale ou non.

è La reconnaissance à titre incident

Elle n’est jamais inconditionnelle, elle est faite sous réserve d’un contrôle ultérieur de régularité du jugement étranger. On en vérifie sa régularité. Mais lorsqu’il est reconnu de plain droit, il peut produire des effets tout de suite sous réserve que l’une des parties émette des réserves. Cette contestation peut être exercée à titre principal ou à titre accessoire.

-       A titre principal  la partie agit en inopposabilité du jugement étranger.

-       A titre accessoire, ceci à l’occasion d’un autre procès, c'est-à-dire un procès en matière successorale. Ex : héritiers qui s’opposent sur la dévolution de la succession. Le conjoint va demander le jugement de divorce mais la femme peut le contester.

Lorsque le jugement est un jugement déclaratif patrimonial de plein droit, il faut attendre la procédure d’exequatur pour contester la régularité.

C’est une action utile lorsque l’on veut bénéficier de la force exécutoire.

§2. La force exécutoire des jugements étrangers

C’est la possibilité d’obtenir une exécution par la force publique, de faire produire au jugement étranger un effet coercitif sur les personnes ou sur les biens. Traditionnellement elle découle d’une autorisation du juge Français d’exécuter le jugement étranger en France.

On considère que cette force exécutoire touchait à la souveraineté étatique.

§3. Les effets autres que juridictionnels

Depuis une doctrine ancienne, qui remonte au début du 20^ème siècle, on admet 3 effets qu’un jugement peut produire indépendamment de leur reconnaissance.

Ê L’effet de fait (fête J) : il est perçu comme un élément de fait et non comme un élément de droit. Il n’est soumis à aucune condition, c’est la simple existence qui est prise en considération. Ex : jugement étranger sur la garde d’un enfant attribuée au père.

Ë L’effet de preuve : le jugement étranger comporte un certain nombre d’énonciation qui peuvent prévaloir comme des indices ou des préventions comme des modes de preuve, ils n’ont aucune valeur contraignante.

Ì L’effet de titre : le jugement étranger peut servir de titre toutes les fois qu’une règle juridique attache des conséquences au fait des titulaires d’un titre. Ex : un J étranger peut être la cause d’un enrichissement au titre d’un enrichissement sans cause.

La différence entre l’effet de titre et l’effet juridictionnel.

§4. L’influence de la CEDH sur la circulation internationale des jugements

C’est une question qui va se développer et on ne peut s’en tenir à quelques indices. Il est prospectifs et doctrinal.

La CEDSH peut exercer une influence à double sens :

-       Elle peut freiner la circulation internationale des jugements

-       Elle peut l’accélérer

La CEDH n’est pas insensible à la spécificité de la question de la circulation internationale des jugements au regard des garanties du droit a un procès équitable. Exécuter un jugement étranger ne peut pas être traité de la même façon que l’exécution d’un jugement national.

Il y a des incidences qui permettent d’identifier cette spécificité :

Ê L’article 6 peut faire à un juge exécuter un jugement étranger et de vérifier la loyauté de la procédure suivie à l’étranger.

CEDH 20 juillet 2001 – Pelligrini : la CEDH a condamné l’Italie sur le fondement de l’article 6 pour avoir accordé l’exequatur à un jugement provenant d’un État non signataire de la CEDH, il s’agit d’un jugement rendu par les T ecclésiastiques du Vatican. C’est un jugement d’annulation d’un mariage prononcé sans que la femme ait été invitée à participer à la procédure.

Que faut-il déduire de cet arrêt ? quand le jugement émane d’un État tiers : le juge requis doit exercer un contrôle sur la loyauté de la procédure étrangère. Ce contrôle est-il imposé quand le jugement émane d’un État signataire ? – non - .

On peut dire qu’a fortiori quand le jugement émane d’un EM, il faudrait aussi exercer un contrôle.

Depuis il y a d’autres arrêts qui montrent que la procédure d’exequatur doivent respecter la procédure de l’article 6, notamment en ce qui concerne le délai raisonnable, le contrôle ne doit pas être trop long, elle doit remplir les exigences de célérité prévues par l’article 6.

Le jugement étranger doit aussi bénéficier du droit à l’exécution et les États signataires doivent prêter leur concours à l’exécution effective d’une décision étrangère.

Arrêt Wagner 28 juin 2007 : condamnation du Luxembourg pour ne pas avoir reconnu un jugement péruvien d’adoption. Il y a des obligations négatives et positives.

La CEDH peut devenir un instrument pour contraindre les jugements étrangers, sur le fondement de l’article 6 ou de l’article 8.

Sous-section 2. La nature des décisions susceptibles d’effets juridictionnels en France

C’est le cas de décisions qui émanent des institutions autres que des juridictions.

§1. Il faut un acte émanant d’une souveraineté étrangère

Pour qu’un acte émane d’une souveraineté étrangère, il faut que cet acte ait été rendu par une autorité régulièrement investie par un État souverain étranger du pouvoir juridictionnel, le plus souvent, il s’agit d’une autorité judiciaire, mais dans certains pays le pouvoir de prononcer un jugement est conféré à des autorités religieuses ou administratives. Les autorités religieuses ont ce pouvoir, dès lors que l’État étranger lui a conféré, l’acte sera traité comme un jugement.

Cas. 17 avril 1953 – Rivière : effet atténué de l’ordre public – le divorce avait été prononcé par le préfet.

§2. L’acte doit rendu en droit privé

On parle encore de matière civile et commerciale, qui est celle utilisée aussi par les C° et les R. elle englobe toutes les questions de droit privé par opposition aux questions de droit pénal et de droit public définies comme celles qui mettent en cause la puissance publique.

Il y a des cas qui sont une pur limite. C’est le cas de décisions qui prononcent des peines privées, c'est-à-dire celle qui jouent comme une sanction qui n’a pas un caractère indemnitaire, ex : astreinte.

La jurisprudence considère que les peines privées relèvent de la matière civile. 

Cass. 28 janvier 2009 : la Cour de Cassation a exequaturé une condamnation à une astreinte élevée et considère que ceci relève de la matière civile.

§3. Il faut un acte juridictionnel

En Droit International Privé il est important de savoir quel est le domaine de la procédure d’exequatur.

Cass. 17 octobre 2000 : définition de … « toute intervention du juge qui produit des effets à l’égard des personnes ou sur les biens, droits ou obligations ».

Il y a 2 critères :

-       Un qui tient à la nature de l’organe – intervention d’un juge

-       Un autre qui tient aux effets de l’acte – sur les personnes

Ce double critère est critiqué car il est à la fois trop stricte ou trop large :

-       Stricte : on assimile a des jugements des actes qui peuvent émaner des autorités non judiciaires.

-       Large : il définit le jugement comme l’acte susceptible de produire des effets, par hypothèses toutes les fois qu’un organe intervient, son intervention produit des effets juridiques. Il ne s’agit pas de n’importe quel effet – effet substantiel par rapport à un effet procédural ou probatoire. Ce qui suppose que l’autorité a exercé un certain pouvoir d’appréciation ou un pouvoir de contrôle.

-       On doit faire une distinction entre les cas où une autorité n’a exercé qu’une rôle passif de réception d’un acte purement privé, voir un rôle d’enregistrement.

o    Ex : recueil légal d’un enfant dans les pays ou il n’y a pas d’adoption. L’acte en droit américain qui permet de déclancher une faillite – déclaration unilatérale du débiteur de se mettre en état de cessation de paiement. Homologation de l’acte d’une partie

Le caractère gracieux ou contentieux n’a pas d’incidence.

II.     Le régime de droit commun des jugements étrangers

C’est une matière qui a subi des évolutions.

Ê Cass. 19 avril 1819 – point de départ du régime actuel. Il abandonne la théorie du juge naturel, c'est-à-dire l’idée que la compétence judiciaire des T Français reflète un rapport d’allégeance entre les personnes de nationalité Français et le souverain, il leur donnait un droit à bénéficier de la compétence des T Français et les protégeait contre les jugements prononcés à l’étranger.

Les jugements étrangers prononcés contre un Français étaient réputés non avenu en France et ne pouvaient produire aucun effet. Les jugements prononcés contre un étranger produisent les effets.

Cet arrêt pose le principe qu’un jugement, même prononcé contre un Français peut produire un effet après un contrôle.

C’est la jurisprudence qui a défini la nature de ce contrôle. il n’existe aucune source textuelle au delà de l’article … du Code de Procédure Civile.

L’art L. 11-11 du COJ - - > L . 218-8 : pose une règle de compétence judiciaire pour donner compétence en matière d’exequatur au TGI statuant à juge unique.

Sous-section 1. L’autonomie procédurale des actions relatives aux jugements étrangers

Ces actions sont :

-       L’action en exequatur, action exercée pour faire exécuter le jugement étranger, la jurisprudence a crée une action qui est sans contraire, action en inopposabilité du jugement étranger, action par laquelle on conteste la régularité d’un jugement étranger.

-       A titre principal elle est soumise au même régime que l’exequatur

§1. La nature du contrôle

Le contentieux de l’exequatur est-il objectif ou subjectif.

-       Subjectif : porte sur les droit subjectifs d’une partie

-       Objectif : c’est une contentieux qui porte sur la légalité d’un acte

Le contentieux de l’exequatur, est-elle une façon de faire une procédure sur le fond du litige ? est ce qu’il recommence le procès ou est-ce c’est un contentieux qui porte sur la légalité ou régularité d’un acte ?

Même après cet arrêt on peut penser que le contentieux de l’exequatur présente un caractère subjectif, car jusqu'à 7 janvier 1964 – Melzer - le juge possédait un pouvoir de réformation du jugement étranger que l’on appelle le pouvoir de révision. C’est celui qui permet de juger en fait en droit l’affaire. Avec l’abandon de ce pouvoir, le juge de l’exequatur n’a plus le droit de substituer aux appréciations du juge étranger ces propres appréciations en droit en en fait. Il n’a plus comme mission que de vérifier la compatibilité avec un certain nombre de conditions. Ce sont les conditions de la réception du jugement étranger dans l’OJF.

      C’est devenu un contrôle objectif. 

§2. La procédure du contrôle

1. La compétence judiciaire

Il y a une compétence générale des T Française pour toutes les actions relatives à l’efficacité et à l’exécution des jugements étrangers en France.

On étend les articles 42 et 43 du Code de Procédure Civile – T du domicile du défendeur à défaut, il peut choisir le T de son choix, le T du lieu d’exécution du jugement ou le TGI de Paris en raison de sa position centrale. 

L’article R-212-8 du Code de Procédure Civile – donne compétence au TGI à juge unique mias dans le cadre d’une procédure contradictoire

2. La recevabilité

è Qualité pour agir

Qui peut agir en exequatur ou en inopposabilité d’un jugement étranger ? – La jurisprudence a étendue la qualité pour permettre les actions en exequatur à toutes fins utiles qui vise à faire reconnaître la régularité du jugement étranger. Dans ce cas, les deux parties ont qualité pour agir. Elle a également étendue la qualité à tout tiers ayant un intérêt à l’action.

Quand un divorce est prononcé à l’étranger, la seconde épouse peut avoir un intérêt à obtenir une décision sur le jugement de la régularité du divorce.

La jurisprudence a admis de façon large de la qualité pour agir :

-       les deux parties

-       les tiers

è L’intérêt à agir

C’est soit l’intérêt matériel d’obtenir l’exécution du jugement soit l’intérêt d’être fixé sur la régularité ou l’irrégularité du jugement étranger. La jurisprudence a exceptionnellement admis une action préventive avant tout litige afin d’obtenir une décision sur la régularité du jugement étranger. C’est la consécration d’une action déclaratoire, c’est surtout en matière d’état des personnes que la jurisprudence a ouvert cette action déclaratoire.

3. Les pouvoirs du juge

Le pouvoir du juge de l’exequatur est limité, il ne reprends pas le débat au fond et ne peut pas en principe statuer sur des demandes nouvelles, il doit uniquement confronter.

La jurisprudence a admis que le juge de l’exequatur peut connaître de demandes accessoires qui sont nécessaire à l’exécution du jugement étranger. Par exemple une JE de condamnation, il peut être nécessaire de le compléter ou de lui adjoindre une astreinte à payer une autre somme par jour de retard.

Condamnation à des intérêts moratoires.

Sous-section 2. L’objet du contrôle

Quelles sont les conditions que le juge doit contrôler ?

Elles sont été posée par l’arrêt Mulzer qui a énoncé 5 conditions :  (un arrêt de 2007 a modifie ces conditions)

À La compétence du JE

Á La régularité de la procédure étrangère

 l’application de la loi désignée par le RDC Française

à La conformité à l’ODPI

Ä L’absence de fraude à la loi

	La condition de l’absence d’inconciabilité avec un autre jugement n’apparaît pas.

 

Cass. 4 octobre 200 ?  – Bashir : il a supprimé la condition de la régularité de la procédure étrangère. Il faut vérifier l’ordre public substantiel et l’ODP procédural. (garanties de la défense)

Cass. Cornelissen 20 février 2007 : il a supprimé la condition relative à la compétence de la loi appliquée par le juge étranger.

1. La compétence du JE

C’est la compétence directe.

Cass . 6 février 1985 – Simich – il indique selon quelle méthode s’exerce le contrôle de la compétence du JE. 2 méthodes sont écartées :

-       au regard des règles françaises de compétences directes

-       au regard des règles étrangères de compétence, règles de juge étranger.

Il pose le principe de l’autonomie des règles de compétence indirecte, il faut des règles spécialement conçues pour l’appréciation du juge étranger. Elle se font dans le souci de la reconnaisse du jugement étranger.

Il sera considéré comme compétent dès lors que le litige présente des liens caractérisé avec le système juridique étranger.

C’est une appréciation qui s’exerce a posteriori par le juge de l’exequatur.

Dans l’arrêt Simich il s’agit d’une procédure de divorce, le JE Est considéré comme compétent en raison des liens enter le litige et le JE.

Cette appréciation souple de la compétence du JE est exclue dans les hypothèses ou les tF disposent d’une compétence exclusive.

III.    Les régimes des jugements européens

Le principe est général est le R de Bruxelles 1, puis les jugements rendus en matière d’autorité parentale qui sont soumise au R de Bruxelles 2 bis.

Ce régime avait déjà été élaboré par la C° de Bruxelles de 1968, il ne fait que simplifier d’avantage ce régime.

Sous – section 1. La procédure de contrôle

Le domaine de la procédure prévue par le R Bruxelles 1.

-       Champ d’application spatial : Il lie tous les EM aujourd'hui, y compris le Danemark ( avant il était exclu). Il ne concerne que quelques jugements européennes, les autres relèvent de la C° de Lugano.

Elle a eu pour objet d’aligner ces jugements sur le modèle du R. De Bruxelle.

-       Champ d’application matériel : il couvre les effets juridictionnels des jugements européens, c’est ce qui touche à le reconnaissance et à la force exécutoire. Car ils ont pour objet de permettre l’exequatur simplifié.

Certains effets restent en dehors de l’application du R, ce sont ceux qui ne relèvent pas des effets juridictionnels comme les effets de preuve et les objets de titre. Pour eux, c’est le droit commun des jugements qui s’applique.

§1. Originaire

C° de Bruxelles – le but est la simplification de la reconnaissance et de l’exécution des jugements.

è La simplification de la procédure

Elle avait mis sur pied un système sur deux phases.

Ê En 1^ère instance la procédure est une procédure unilatérale sur simple requête, c'est-à-dire que le demandeur n’était pas obligé de notifier l’acte à l’adversaire, il lui suffisait de déposer une requête. En France elle se faisait devant le TGI, le TGI compétent en la matière est le TGI du domicile du défendeur ou celui du lieu de l’exécution du jugement.

Cette procédure est encore la procédure à suivre en matière de dissolution du mariage et de responsabilité parentale, elle est formée devant la juridiction du compétente du domicile de l’un des époux, ou du lieu de résidence habituelle en matière de responsabilité parentale.

Il faut établir la régularité du jugement ou de le faire exécuter.

Il existe un principe de reconnaissance de plein droit des jugements européens, il signifie qu’aucune procédure n’est requise pour faire jouer les effets de cette reconnaissance.

Mais si l’une des parties la conteste, on peut introduire une action en inopposabilité au cours de laquelle la régularité sera soumises aux conditions de la convention.

Le juge saisi de la requête doit vérifier la régularité formelle de la demande, mais il y a aussi des motifs de refus de reconnaissance prévus aux articles 27 et 28, ils doivent être examinés par le juge dès la 1^ère instance.

Ë La 2^ème phase est après l’ordonnance d’exequatur, la possibilité d’exercer un recours devant la CA. A partir de l’appel, la procédure devient contentieuse. Dans le système de la C° de Bruxelles, on débat sur l’office du juge, on se demande s’il doit vérifier d’office la régularité du jugement européen. La C° était muette mais la jurisprudence a forgé un régime spécifique pour les jugements européens.

Il s’agit d’une présomption de … pour tous les motifs de refus des jugements européens.

L’appel a un effet suspensif d’exécution.

Le résultat de ceci est que l’on peut obtenir une ordonnance d’exequatur dans des délais brefs. La moyenne était de 3 semaines, mais dans beaucoup de juridictions européennes, elle variait de 24 heures à 3 jours.

§2. Le système révisé par le R. Bruxelles 1

Le RB 1 a voulu aller plus loin dans ce que l’on appelle le système de l’inversion du contentieux. C’est un terme qui vise les hypothèses dans lesquelles ont donne une prime au demandeur qui lui permet d’obtenir une décision …… c’est le défendeur qui prend l’initiative du contentieux.

Le R a supprimé tout contrôle de régularité au stade de la 1^ère instance, il a laissé les EM, choisir les autorités à délivrer la force exécutoire, comme il n’y avais plus de contrôle, il faut confier cette mission à d’autres personnes que le juge. la F a utilisé cette procédure.

Elle a confié au greffier en chef du TGI de constater la force exécutoire du jugement européen.

Le greffier en chef est aidé d’un certificat établit par le juge d’origine, il atteste à la fois l’authenticité du jugement et en cas d’une procédure par défaut et une signification faite au défendeur défaillant. Ce certificat atteste aussi de l’origine du jugement ce qui permet de contrôler que le jugement est bien applicable.

Aujourd'hui il est prévu que le juge d’origine établit un certificat d’origine.

Le greffier en chef est celui qui va poser la force exécutoire au jugement européen. Elle est confiée à un organe non juridictionnel. C’est une économie de temps pour les parties.

Si le greffier en chef refuse l’exequatur, le greffier en chef peut exercer une procédure devant le président du TGI.

Le R B.1 a supprimé dans cette première phase tout contrôle des causes de refus d’exécution.

Sous-section 2. Les conditions contrôlées.

Le contrôle était plus réduit qu’en droit commun, il y a beaucoup de motifs non contrôlés. Cette restriction a été renforcée par le R.B1.

§1. Les motifs non contrôlés.

Sans surprise la C° de B avait interdit toute révision du jugement le principe est posé à l’article 29 de la C°. Le juge de l’exequatur ne peut en aucun cas revoir les éléments de fait et de droit des jugements européens.

Article 27 4. De la C° - c’est l’hypothèse où la demande ne relève pas du domaine matériel de la C° mais le juge statue à titre accessoire sur une obligation alimentaire qui relève du domaine du règlement.

Le R aujourd'hui a abandonné tout contrôle de la loi appliquée.

En droit commun des jugements, il y a un contrôle important, c’est le contrôle de la compétence du juge étranger. Le contrôle de la compétence du juge étranger est exceptionnel dans le système de Bruxelles, le principe est qu’elle n’est pas contrôlée par application du principe de confiance mutuelle car les règles de compétence judiciaire ont été abandonnées.

Les règles de compétence exclusive font l’objet d’un contrôle. La confiance mutuelle a ses limites.

La 2^ème exception est le contrôle des règles de compétences protectrices des assurés et des consommateurs, celles des salariés de sont pas contrôlées.

Il y a une condition n’a pas été mentionnée, c’est celle de l’absence de fraude.

La condition de l’absence de fraude peut être contrôlée dans le contrôle de conformité à l’ODP qui peut s’étendre à une contrôle de loyauté de la procédure.

§2. Les motifs qui sont contrôlés.

Absence de notification de l’acte introductif d’instance pour permettre au défendeur de se défendre en temps utiles. (Article 34)

Double composantes.

L’occasion à été donnée à la possibilité de trancher cette controverse.

Cour de Cassation Civ 1^ère 16 mars 1999 - Bordéa : jugement Anglais présente à l’exequatur en France, un certain Bordéa voulait agir en diffamation en Angleterre contra un journal Anglais.

Etre condamné à une somme élevée ne peut pas être considéré comme une atteinte ?

La cour considère qu’en mettant à la charge des frais aussi élevés on l’avant privé de son droit d’agir en justice.

Pour la 1^ère fois un refus d’exequatur a été prononcé pour une affaire d’ordre procédurale. Il faut vérifier qu’il n’y a pas atteinte à un principe fondamental de procédure.

CJCE 28 mars 2000 - Krombach : Médecin allemand accusé d’avoir empoisonné sa belle fille au cours d’un séjour de vacances. Procédure pénale débouchée sur un non lieu pour défaut de preuves.

Action en France. Krombach n’a pas voulu comparaître devant la Cour d’Assise. Il a été condamné par contumace à indemniser le père la jeune fille, il a voulu faire exécuter en Allemagne la condamnation civile.

è Est-ce que la C° de Bruxelles à l’article 27-1 permet de contrôler la conformité aux principes fondamentaux de la procédure ou au principe du procès équitable ?

La CJCD a répondu de manière positive, elle s’étend à la procédure, elle peut constituer un refus d’exequatur.

CJCE 2 avril 2009 – Gambatzzi : les jugements européens peuvent faire l’objet d’un refus d’exécution en cas de contrariété à l’ordre public procédural.

Toute cette jurisprudence montre que la CJCE est scrupuleuse dans les obligations faites aux juges de l’exequatur face à des atteintes portées au droit au procès équitable.

Article 34-2 du R. elle vise les procédures par défaut, il faut vérifier dans cette procédure que le défendeur défaillant a bien été informé en temps utile pour préparer sa défense.

C’est une des causes d’irrégularité le plus fréquemment invoqué dans le contentieux.

Il a été ajouté à l’article 34-2 que ce motif ne peut être invoqué si le défendeur n’a pas exercé de recours à l’encontre de la décision alors qu’il était en mesure de le faire.

§3. L’existence d’un jugement inconciliable.

On distingue 2 cas :

-       Le jugement européen est inconciliable avec un jugement du for requis rendu entre les mêmes parties.

o    Dans ce premier cas, le jugement du for requis est un obstacle à la reconnaissance du jugement européen et ce quelque soit la date respective des jugements.

-       Le jugement européen est inconciliable avec un jugement rendu dans un autre EM, soit dans un EM soit dans un Etat tiers.

o    Il faut que les jugements portent sur le même objet et la même cause

Le système du règlement a maintenu un contrôle.

En dépit de ces simplifications et à la rapidité avec laquelle les procédures d’exequatur s’exercent, il y a une procédure d’harmonisation.

La commission a posé comme principe la généralisation de la suppression de la procédure d’exequatur. Les dangers sont révélés par la jurisprudence Krombach.

L’article 6 de la CEDH fait partie des principes généraux du droit communautaire. On voit mal comment le législateur peut faire une atteinte à l’article 6.

L’UE a élaboré plusieurs instruments qui consacrent des titres immédiatement exécutoires dans l’UE destinés à tester la possibilité d’un abandon généralisé de l’exequatur en France.

Ils sont récents

Sous section 3. Le titre européen immédiatement exécutoire.

Ils sont dispensés d’exequatur : ils reçoivent une force exécutoire dans le pays d’origine et peuvent faire l’objet d’une exécution forcée dans tous les autres Etats membres sans nécessité d’octroi d’exequatur.

Le règlement Bruxelles 2bis, dans le domaine de la responsabilité parentale, prévoit 2 types de décisions qui peuvent se voir reconnaître un caractère immédiatement exécutoire :

À Les décisions relatives à un droit de visite transfrontières, article 41.

Á Les décisions qui ordonnent le retour d’un enfant après son retour illicite.

Depuis, un règlement a eu pour objet principal d’instaurer un titre immédiatement exécutoire, le TEE : le titre exécutoire européen, par un règlement du 21 avril 2004, n°805-2004. Depuis, 2 autres le font aussi :

-       Le règlement qui instaure une injonction européenne de payer, du 12 décembre 2006, n°1896-2006 (IEP).

-       Le règlement qui instaure une procédure européenne des petits litiges du 11 juillet 2007 (RPL)

Un règlement du 18 décembre 2008 intervient en matière de recouvrement international d’aliments : 4/2009, qui n’est pas encore en vigueur.

Pour comprendre la mécanique de ces instruments, on va étudier de manière développée le modèle, le titre exécutoire européen, et ensuite les dernières procédures européennes uniformes.

§1. Le TEE relative aux créances incontestées.

1. La philosophie

Cette idée a été lancée par les huissiers qui se rendent compte que des créances qui feraient l’objet d’une procédure accélérée de recouvrement, par l’effet de la frontière,pouvaient donner lieu à des impayés, pouvant alors être la source de faillite. Pour y remédier dans les relations économiques transfrontalières, ils s’inspirent du modèle internationale pour proposer une techniques applicables aux relations transfrontières,qui s’appuie sur l’inversion du contentieux.

è Procédure d’injonction du droit interne.

Un débiteur se voit signifier une injonction de payer, délivrée à l’issue d’une procédure accélérée et unilatérale, intentée par le créancier.

• Unilatérale parce qu’il n’a pas besoin d’assigner le débiteur.
• Accélérée parce que le juge ne va pas statuer au fond sur l’existence de la créance. Dès lors qu’elle paraît fondée en son principe, qu’il y a une apparence suffisamment sérieuse, le juge va immédiatement délivrer l’injonction de payer. Là il y a 2 solutions.

Ø  L’injonction signifiée au défendeur va être contestée par celui-ci. Il a en effet un recours contre l’injonction. A ce moment là, un débat sur le fond de la créance s’instaure.

Ø  Le défendeur ne réagit pas à la signification de l’ordonnance, à l’expiration du délai de recours, l’injonction deviendra alors exécutoire. Si le défendeur ne conteste pas, c’est qu’en réalité, il reconnaît l’existence de la créance.

è Les relations transfrontières.

Quand on a une procédure qui a été introduite contre un prétendu débiteur, et que celui-ci ne comparait pas, ne conteste pas, se laisse condamner par défaut, et si après la signification de la décision prise contre lui, il ne réagit toujours pas, on peut conférer une force exécutoire à cette décision, non seulement dans l’ordre interne, mais aussi dans tous les autres Etats Membres.

Cette institution repose sur 2 éléments clés :

• La fiabilité de la notification faite au débiteur de la procédure.
• Que le débiteur ait pu exercer une voie de recours s’il conteste.

2. La technique du titre exécutoire européen

1. Son domaine

è La notion.

Il ne porte que sur un certain type de créance : des créances de sort d’argent déterminées et exigible.

Les créances doivent être incontestée, notion définie par le règlement. Il y a en fait 2 catégories de créances incontestées :

-       Les créances que le débiteur a expressément reconnu soit en acceptant une transaction, sans en reconnaissant la créance dans un acte authentique.

-       Les créances incontestées par le fait su silence gardé par le débiteur lors de procédure intentée contre lui.

Le règlement s’applique aussi aux décisions rendues à la suite des recours formés par le débiteur pour s’opposer aux décisions susceptibles d’être certifiées exécutoires.

è La procédure à suivre.

Le créancier qui dispose d’un droit, peut demander devant la juridiction d’origine, à ce que ce titre soit certifié comme titre exécutoire européen.

Le règlement prévoit que c’est la juridiction d’origine qui opère cette certification. Dans le code de procédure civile, c’est ce qui est prévu à l’article 509 : « le greffier en chef, en France, peut certifier comme TEE les décisions prononcées par sa juridiction ». ce n’est pas la solution retenue dans tous les EM. L’idée c’est que c’est un organe du pays d’origine qui va rendre ce titre exécutoire.

è La certification.

Le texte pose des conditions assez nombreuses.

-       Le titre doit porter sur une créance incontestée au regard de la définition vue précédemment, donnée par le texte.

-       Que la procédure d’origine ait respecté des normes minimales de procédure énoncées dans le règlement. Elles concernent principalement les conditions de notification au défendeur, et les recours qui lui sont ouverts. Le règlement prévoit que lorsque la notification n’est pas assortie d’un accusé de réception, le débiteur doit bénéficier d’un recours en réexamen, recours exercé devant le juge d’origine.

è Les recours.

Le règlement prévoit les recours possibles contre la certification. Il est possible de demander le retrait ou la rectification du certificat quand il a été conféré de manière irrégulière. En France, comme c’est le greffier en chef qui délivre le certificat, le recours lui ait également présenté : il doit vérifier sa délivrance. S’il refuse la certification, un appel est possible.

Dans le pays d’origine, il y a plusieurs recours envisageables :

-       Un recours sur le fond quand le débiteur réagit,

-       Quand les notifications ne sont pas fiables, il doit avoir un recours en réexamen, il peut s’opposer aux conditions de certification.

Cependant, une fois que la certification a été opérée, le titre devient immédiatement exécutoire dans les autres EM et ne peut plus faire l’objet de recours devant le juge du pays d’exécution.

Exception : on peut soulever devant le juge de l’exécution, une opposition à exécution s’il y a des titres inconciliables. Il peut y avoir un sursis à exécution quand le recours a été exercé devant le juge.

Exécutoire veut dire qu’il peut donner lieu à des mesures d’exécution forcée : il peut être le titre d’une saisie, sans nécessité d’une procédure d’exequatur, alors que pour les jugements de droit communs, l’exécution forcée est toujours subordonnée à l’octroi d’une exequatur. C’est alors une économie de temps et de procédure, et évite que le débiteur fasse effacer les éléments de son patrimoine. On voit bien l’intérêt recherché par cette suppression de l’exequatur.

Cela ne suppriment-ils pas les effets du défendeur ?On pourrait penser que non dans la mesure où il y a quand même des garanties qui lui sont données : de notification, de recours. Cependant, on se situe ici dans une dimension transfrontière.

§2. Les 2 nouveaux TEE

1. Le règlement IPE

Il institue une procédure européenne d’injonction de payer. Il s’ajoute aux possibilités offertes aux créanciers du TEE. Il a maintenant un choix :

-       Introduire une procédure selon le droit national, et faire certifier la décision comme TEE.

-       Introduire la procédure communautaire d’injonction de payer instituer par le règlement de 2006.

ð  C’est intéressant pour les EM qui ne connaissent pas les procédures d’injonction de payer, mais aussi pour des créanciers français parce que la procédure communautaire n’obéit pas aux même conditions : elle est délivrée plus facilement que dans le cadre national. Le juge n’a rien à vérifier.

La procédure européenne débouche sur une décision qui est directement exécutoire :on n’a pas besoin de procéder à une certification de la décision. Cette procédure est toute nouvelle.

2. Le règlement RPL.

La procédure des règlements des petits litiges a été instaurée par un règlement de 2007 pour les litiges dont l’enjeu n’excède pas 2000€. Si le montant du litige est très faible, il faut que la procédure soit particulièrement peu coûteuse et que le coût absorbe le montant du litige.

L’accès à la justice débouche sur une forme de justice très simplifiée : une demande émane d’un demandeur par écrit, et pour qu’il se dispense de l’avocat, il n’a pas besoin de formuler juridiquement ses prétentions. Il est ensuite appelé à répondre par écrit, et n’a pas besoin de justifier juridiquement ses réponses. Toute la tâche revient au juge qui doit aider les parties à trouver les fondements juridiques, et à déterminer les preuves. Il a un rôle de direction dans la recherche de preuve, par des moyens peu coûteux et rapide. C’est une justice de masse.

La décision qui est prise au terme d’une telle procédure, est immédiatement exécutoire dans tous les EM, sans avoir besoin d’une certification.