DROIT SOCIAL INTERNATIONAL ET EUROPEEN

DROIT SOCIAL INTERNATIONAL ET EUROPEEN

Bibliographie E. MAZUYER – Harmonisation sociale européenne M.A MOREAU – Normes sociales, drt du travail et mondialisation Dalloz 2006

^{Lundi 4 octobre 2010}

Ex : Technicien ou cadre qui travaille dans une entreprise de travaux publics dont le siège est à Nanterre. Il est envoyé deux ans à Riad = technicien ou cadre « mobile »

Quel est son horaire de travail ?

Peut-on lui imposer de travailler le jeudi et vendredi ? Samedi et dimanche ?

Quel est le droit applicable à la durée du travail de ce cadre ou technicien mobile ?

Ex : Un établissement ( : centre de travail) situé dans une /s préfecture de l’Hérault relève d’un grand grpe international qui décide stratégiquement de délocaliser l’activité depuis cet établissement français, vers la Roumanie.

Les travailleurs peuvent-ils s’opposer ou dénoncer cette délocalisation ?

Question de la représentation des salariés

Admettons qu’il y ait un CE en France, est ce qu’il peut obtenir du juge français la communication de documents détenus à l’étranger ?

(Affaire Renault et sa filiale belge : fermeture d’établissement)

Ex : Un bateau entre la Lybie et l’Italie avec de nb personnes de nationalités incertaines à son bord. Accoste en Sicile s/territoire italien.

Quelles sont les obligations qui pèsent s/ les autorités italiennes ?

Pb de migration.

Ex : En Irlande (pays à la situation financière critique), un courtier maritime fait faillite. Le liquidateur qui est désigné selon le drt irlandais ferme l’activité en 24h.

Un grpe de salarié peut-il se prévaloir d’un des drts fonda. proclamé par la charte des drts fonda. de l’UE : « tt travailleur a drt à une protection c/ les licenciements injustifiés » ? – Quelle est l’efficacité juridique de la charte des drts fonda. de l’UE ?

Efficacité ds le champ social du drt de l’UE

Art.6 du traité s/ l’UE : la charte a la même valeur que les traités.

Ex : Une grde entreprise « Global » fait des forages ds la mer de Thaïlande et de Birmanie mais pour viabiliser l’accès au port et aux commodités nécessaires pour transporter le matériel de forage elle sous-traite. Dans cette sous-traitance des enfants de -13ans travaillent 55h par semaine. D’autant que l’entreprise a adopté une charte éthique dite de responsabilité sociale de l’entreprise dans laquelle elle s’engage à respecter et à faire respecter par ses sous-traitants, notamment les conventions de l’OIT (interdit notamment le travail des enfants).

INTRODUCTION

Section 1 : L’objet du droit social international et européen

Regroupe l’ensemble des règles qui ont trait aux rapports du travail dans leurs dimensions internationales.                                                                            └> subordination ou autonomie :

-          entre les   rapports entre employeurs et salariés

-           rapports qui se nouent autour du travail

-

1/ Quelles dimensions internationales ?

Les migrations

Tout ce qui a trait à la mobilité de la force de travail (: des personnes et par extension de leurs proches …).

Les migrations intra-européennes

- la situation n’est pas la même quant à la densité de la population d’origine étrangère. Parmi les Etats membres seulement 3 ont une population d’origine étrangère située entre 6 et 9% (Allemagne, France et Belgique).

- Il existe une très faible mobilité intra-européenne. Le grd projet de l’Europe en termes de mobilité des travailleurs n’a pas fonctionné.

Ex : Europe des 15 : seul 1.5% de la pop. en moyenne venait d’un autre Etat membre.

- Nuance : il existe des mobilités importantes avec « esprit de retour », ce qu’on appelle des détachements ou des mises à disposition intracommunautaire. (Ex, grd grpe bancaire envoie un de ses cadres vers Hambourg, pour 2ans).

Directive 96-71 s/ les détachements européens : pb de conflit entre le drt du pays d’origine et celui du pays d’arrivée, notamment pour les salaires.

Histoire française de l’immigration :

- après WW1 la France a été pratiquement le 1^er pays d’immigration du monde (est -> ouest).

On peut dire que la Sté française a été forgée par les migrations (notamment dans les 20’s).

- critères d’extranéité : nationalité des parents et lieu de naissance. 3.6% pop. ressortissants d’Etats tiers.

- à la base seuls les érudits étaient naturalisés. Mauvaise image des immigrés totalement fausse.

La mondialisation des activités

L’internationalisation des activités est marquée par les mouvements de marchandises et de services. Les marchés de produits et de services restent des marchés distincts, structurés par le drt national.

La multinationalisation marque l’accroissement d’un phénomène d’une extrême importance dès les 60’s : l’investissement direct à l’étranger. L’entreprise déplace des capitaux pour créer des centres de travail en dehors de son marché.

(NB : un établissement n’a pas la personnalité juridique alors qu’une filiale est une unité de production dotée de la personnalité juridique).

Apparait l’entreprise multinationale qui connait une croissance forte.

La mondialisation c’est l’accroissement du commerce, des investissements à l’étranger, de la puissance des entreprises trans-nationales mais c’est surtt l’extension du modèle du marché. Toutes les institutions non marchandes perdent de leur puissance. C’est le recul de la capacité interventionniste de la puissance publique. L’action publique devient modeste voire impuissance et une concurrence entre les systèmes est née, conduisant à des alignements.

Un pays, pour rester compétitif va se désarmer (ex, baisser le niveau d’impôt = désarmement pcq moins de moyens pour l’Etat).

Est-ce que le marché, quand il est tout puissant, permet aux gens de vivre ensemble ?

CONCLUSION : Les politiques migratoires sont restrictives, au contraire, les produits et les services circulent de plus en plus et l’ordre mondial qui se construit est un ordre dans lequel migration et mondialisation ne vont pas dans le même sens. Sauf espaces privilégiés : espaces économiques intégrés.

Y’a-t-il un rapport entre la plus grande mobilité des capitaux et la moins grande mobilité des personnes ?

Naissance d’une figure juridique : le travailleur clandestin (bouge malgré les restrictions).

Figure du « sans papier ».

2/ Quelles règles ?

Les droits nationaux

1ers essors du droit social en Europe : GB milieu XIX – France et Allemagne fin XIX ; lié à la fortification de l’Etat (protecteur et redistributeur). D’où l’importance des règles nationales (ex. règles s/ les étrangers, la santé des travailleurs, les horaires).

NB : Histoire du travail le dimanche. 70’s en Europe, on a pensé harmoniser les règles d’ouverture des magasins le dimanche. Saisine de la CJCE  « est ce que l’interdiction du travail le dimanche n’est pas contraire à la libre circulation des marchandises ?

CJCE : « relève du choix des Etats ».

Le drt international du travail

Les conventions bilatérales

Nb. Ex, Tunisie et France s/ la mobilité ou la protection sociale.

               Allemagne et Pologne avant que la Pologne n’entre dans l’UE.

Les règles posées par l’OIT

OIT : NPC avec les autres OI.

Dernière de la SDN crée en 1919. Chapitre dans le traité de Versailles : C° de l’OIT.

Organisation unique en son genre : tripartite.

Conférence de l’OIT = organe délibérant

Siègent des représentants des employeurs, des salariés et des Etats mb.

Chaque pays à 3 délégations. Naissance de la première notion de représentativité syndicale : seuls siègent les syndicats représentatifs.

L’OIT élabore, adopte et veille à l’application de cv° (environ 200).

Efficacité juridique des cv° OIT au niveau national ? Applicabilité directe horizontale 

Cv° célèbre en France : N°158

NB : CNE et CPE – CDI l’employeur pouvait licencier sans motifs son salarié pdt 2ans.

Cv° 158 protège les salariés c/ le licenciement injustifié.

C.Cass 1^er juillet 2008 « l’ordonnance française n’autorise pas à écarter la protection pdt 2ans. Inopposable car c/r à la cv° 158 ».

Les règles posées par la CEDH

Le drt international privé classique : « le drt du travail international »

= règlement classique des conflits de loi et de juridiction.

Le droit régional

= drt européen. 2 traités :

TUE : (51 articles)

TFUE

Dispositions du traité TFUE : droit primaire	Dispositions de drt dérivé : règlements et directives	Cv° entre Etats membres
citoyenneté art.8 = 20 libre circulation des personnes art. 39 à 42 = 45 à 48 emploi art.125à 130 = 145 à 150 politique sociale art.136 à 141 = 151 à 161	- coordination des régimes de sécurité sociale pour ceux qui se déplacent (règlement qui change cette année : 1408-71). - directives qui lient les Etats par des objectifs communs en laissant normalement le choix de la méthode (ex. égalité)	- Cv° Bruxelles 1968 s/ conflits de juridictions dans l’UE (règlement 44-2001) - Cv° Rome 1980 s/ la loi applicable aux obligations contractuelles. (Règlement Rome 1 ou 593 – 2008). => Relèvent du contrôle de la CJUE.

Section 2 : Les méthodes proposées

Comment auj. la société internationale a réagi à la diversité des drts sociaux ?

_{mardi 5 octobre 2010}

1/ La coordination

Essayer de trouver des méthodes qui répartissent entre les ordres juridiques nationaux – répartir entre ces différents ordres, le traitement des questions pratiques. Règlement d’un rapport de drt affecté d’un élément d’extranéité. Chercher quel est le juge national compétent et quelle est la loi étatique compétente = ambition du drt international privé traditionnel.

NB : extranéité. Elément de drt rattaché à un ordre juridique autre que celui dont on parle.

Ex. couple franco-allemand qui divorce.

Comment le DIP règle ces pb de drt affectés d’un élément d’extranéité ?

Le modèle du droit international privé

Lire l’introduction d’un ouvrage de DIP

Mayer et Heuzé – DIP Montchrétien précis DOMAT éd. 2009

MIBOYET et DE LA PRADEL

MUIR-WATT puf

Le règlement du conflit de lois

Objectif : trouver quel est le drt qui s’applique à ce rapport de drt privé affecté d’un élément d’extranéité. 1 méthode principale et 2 méthodes concurrentes (qui ne jouent pas de rôle dominant) en drt positif : Méthode du conflit de loi

Consiste à rechercher dans un rapport de drt, quel est l’élément de localisation le plus pertinent pour ledit rapport de droit = élément de rattachement. Rattacher progressivement le pb des règles de conflit.

Dans les rapports qui concernent la personne la loi applicable est celle de la personne intéressée : élément de nationalité

En matière immobilière, la loi applicable est la loi du lieu de l’immeuble 

En matière de resp. Extracontractuelle la loi applicable est celle du lieu de production du dommage.

En matière contractuelle, la loi applicable est celle choisie par les parties

Une des difficultés du DIP est de savoir ds quelle catégorie on fait entrer un rapport.

La méthode du conflit de lois est une méthode d’aiguillage. Règle qui ne règlemente pas le litige mais elle permet d’identifier la règle applicable.

Rome 1 : détermine les règles de conflit de lois communes aux Etats mb ds le champ contractuel.

Rome 2 : unifie en Europe les règles de conflit en mat. extracontractuelle.

Méthode dite d’application immédiate des lois

Méthode nationale aussi mais au lieu de chercher quel est le rattachement pertinent ds un rapport de drt, on part de la loi pour savoir si elle déclare s’appliquer = démarche nationaliste.

Ex. Allemand s’engage ds la légion étrangère. Signe un engagement et se ravise.

Quelle est la loi applicable à la validité de son engagement ?

Prétend qu’il était mineur et ne pouvait pas s’engager seul

Méthode du conflit de lois : loi choisie par les parties.

Consultation de la loi nationale de la personne : question du statut de la personne (loi allemande).

MAIS : légion étrangère élément de l’organisation étatique française. Il faut regarder si la loi française se veut applicable. Méthode d’application immédiate.

Méthode nationaliste qui privilégie les lois de police : lois d’organisation de la Cité.

Méthode dite des règles matérielles

Ce sont des règles applicables exclusivement dans les rapports internationaux. Parfois posées par les cv° internationales et qqs unes sont d’origines nationales.

Ex.  Règle française s/ la clause d’arbitrage et les clauses compromissoires au niveau européen. La clause compromissoire est valide ds les rapports internationaux sans que l’on recherche le drt applicable. Règle matérielle qui régit la clause compromissoire.

Les règlements de conflits de juridictions

 Situation de litige dans laquelle il y a lieu de déterminer quel est le juge compétent.

Chaque Etat détermine en ppe la compétence internationale de ses juridictions

Convention de Bruxelles devenue Bruxelles 1 : unifie les règles de conflit de juridictions en mat. civile et commerciale.

Si la convention de Bruxelles n’était pas applicable quelle serait la méthode française ? : « La compétence internationale des juridictions françaises se détermine par extension à l’ordre international des règles de compétence territoriale interne ».

Le juge compétent s/ le territoire français est en ppe le lieu du domicile du défendeur : quand le domicile du défendeur est en France, les juges français sont compétents internationalement.

En l’absence de règles unifiées la plupart des pays ont encore qqs privilèges de juridiction : arts. 14 et 15 CC. Quand les règles sont unifiées, il n’y a plus de privilèges à l’intérieur de l’UE (sinon violation de la règle de l’égalité de traitement).

Valeur du modèle en drt social

NPC la distinction entre conflit de lois et conflit de juridictions : drt applicable et juge compétent.

Est-ce que cette distinction a autant de force en drt social ?

Probablement moins à cause de l’importance des lois de police. Admettons que les lois de sécurité sociale soient des lois de police, il est difficile d’imaginer qu’un juge étranger applique les lois de sécurité sociale française. Aussi difficile d’imagine qu’un juge français ne soit pas compétent quand des règles de sécurité sociales françaises sont en cause. MAIS attention, ce lien n’est pas inéluctable.

Règlement du conflit de lois

Importance en drt social des lois de police.

Ex. Les lois sur la représentation du personnel sont des lois de police. Elles s’appliquent lorsqu’elles décident de s’appliquer.

Est-ce qu’une Sté de drt belge (siège en Belgique) qui emploie 100 personnes en France, doit constituer en France, un CE ? : Lois sur la représentation applicables en France dès lors que le seuil de 50 personnes employées est atteint.

Importance des règles matérielles.

La loi est la seule source de règle en DIP classique. Importance de la production autonome des règles (le DIP ne dit rien dessus).

Or en drt social il existe une autre source majeure = l’autonomie coll.

NB. Cv° et accords coll. : règles produites par les acteurs sociaux eux-mêmes.

Les cv° coll. sont la source de nb règles matérielles. Ex. règles particulières pour ceux qui s’expatrient.

Règlement du conflit de juridictions

Deux originalités : Apparition d’autorités qui ne sont pas des juridictions : ex. Inspecteur du travail.

Comment déterminer la compétence internationale d’un inspecteur du travail ?

Le DIP s’intéresse plus aux conflits qu’aux litiges.

Ex. Entreprise finlandaise assure le transport entre Helsinki et Tallin. Entreprise de drt finnois. Le personnel coûte trop cher, l’entreprise veut délocaliser son siège en Estonie et faire passer le personnel progressivement /s l’empire du drt estonien. Grève appuyée par un syndicat londonien. L’entreprise plie et signe un protocole ds lequel elle s’engage à ne pas délocaliser. L’entreprise a saisi le juge anglais (syndicat anglais avait signé l’accord) pour dire que l’accord était nul pcq la grève portait atteinte à la liberté d’établissement (choisir l’endroit où une entreprise fixe son activité).  CJCE 18 déc. 2007

2/ Au-delà de la coordination

Le mouvement  d’harmonisation des drts sociaux

L’harmonisation n’intervient que dans qqs espaces éco. Intégrés (ex. UE).

Rapprocher les systèmes substantiellement pour qu’ils procurent en ppe les mêmes résultats éco. et sociaux.

Le drt européen fait coexister deux types d’autorités harmonisatrices : le Conseil et le Parlement d’un côté et les partenaires sociaux au niveau européen.

Quelle est la place des drts fonda. dans le processus d’harmonisation ? : Charte de 2000 et art.6 TUE.

Les systèmes sociaux sont devenus concurrentiels et cette concurrence donne lieu à une dérèglementation compétitive. Les pays font reculer leurs drts sociaux pour maintenir leur attractivité.

Quelles sont les manières de réagir à ce phénomène ? Ex. encadrement par les cv° internationales de l’OIT ou l’essor des drts fonda. peut constituer un encadrement.

Harmonisation communautaire

Concurrence entre systèmes sociaux

^11.10.2010

PARTIE I : LA COORDINATION DES DRTS NATIONAUX

TITRE I : Les rapports individuels de travail

Les formes de mobilité internationales sont diverses.

Exs. de mobilité temporaire : - ingénieur de chantier qui part 3mois s/ un chantier

                                               - dirigeant affecté dans un nouveau poste pdt 5ans (longue durée)

                                               - commercial (mobilité itinérante)

Chapitre 1 : En quête du drt applicable

Sources
Cv° de Rome  19 juin 1980	S’applique à ts les rapports après cette date et avant le règlement qui la remplace : 17 déc. 2009. Elle a un caractère universel même si elle ne lie que les Etats mb : elle s’applique quelle que soit la localisation des parties et des rapports. Art.6 ‘contrats individuels de travail’
Règlement 593-208 Adopté le 17 juin 2008 Règlement Rome I P.2155 et svts.
Jurisprudence et drt français	Avant le 1er avril 1991 chaque système national édictait ses règles de conflit. La jp française a été la matrice de la cv° de Rome (+Italie et Allemagne). Textes spéciaux s/ la mobilité internationale des salariés. Art.1235-1 du CdT ancien L.122-14-8  Art. 1261-1 CdT
Clauses contractuelles	Avenant au contrat qui vient modifier le contrat ds lequel on peut inclure une clause s/ la durée du détachement (envoi en Arabie Saoudite pdt 1mois renouvelable une fois…) indemnités d’expatriation  Quel est le statut fiscal de ces indemnités ? : charge inhérente à l’expatriation Clause s/ la protection sociale Soc. 11 oct. 1984 : Dirigeant de la filiale Malaisienne de Paribas contracte une maladie et décède au cours du rapatriement. La veuve et les enfants ont-ils drt à une rente accident du travail … ? Il y avait une clause disant que l’employeur assurait l’intéressé c/ les principaux risques de l’existence. L’employeur a donc été condamné. Clause attributive de juridiction Clause d’electio juris (élection du drt applicable) Les parties conviennent de la loi applicable

Ces règles de conflits, fixées par les différentes sources, sont-elles applicables directement par le juge ? La position actuelle de la C. Cass veut que non.

Arrêt Civ.1^ère 28 nv. 2006 Bull. 522

Mais une fois que la règle de conflit est invoquée par les parties, le juge doit rechercher le contenu du drt applicable.

Ex. Chauffeur routier conduit un camion. Litige entre employeur de drt espagnol et employé de drt français. Admettons que le drt applicable soit le drt espagnol : en Espagne, si le travailleur entend contester son licenciement il doit saisir le juge ds un délai d’1mois (5ans de prescription en France).

Revues à consulter Revue critique : R 2005 – p.728 Revue de drt social : DS.SOC Revue de drt du travail : RDT chronique drt d’ici drt d’ailleurs Code social européen – LITEC

Section 1 : Principes

1/ Principes relatifs à la loi applicable

Les règles de conflits en mat. de rapports internationaux de travail sont originales.

Quel est le drt applicable à la qualification du contrat ?

La règle de conflit dépend de la qualification du contrat et cette qualification dépend du juge saisi. Elle se fait lege fori ; selon la loi du juge.

Deux adaptations ; une de drt positif et une autre qui dépend du pays de détachement : exception pour le détachement intra-communautaire.

Art.6 Cv° Rome : la qualification ne se fera plus selon le juge saisi mais selon les règles communes – règles virtuelle car aucun juge ne s’est lancé dans la délimitation d’un champ d’application communautaire.

Jurisprudence française

Aucun texte général en France. Il n’existe pas de code du DIPrivé.

Deux tentations qui ont été consacrées en même temps : Première tentation

Le contrat de travail international est un contrat de travail comme un autre. Un contrat international est soumis à la loi des parties : loi d’autonomie (loi applicable = loi choisie par les parties).

Quand les parties ne choisissent pas : la loi applicable est la loi implicitement choisie (monnaie, langue du contrat = quête implicite) ou pays avec lequel le contrat présente des liens plus étroits : loi de proximité.

Ex. Arrêt 1^er juillet 1964 R1966 p.47 Note Simon Le-pitre ‘une sté de drt français a un représentant de commerce en Allemagne fédérale. Ce représentant est domicilié en Allemagne (représentant permanent). Licenciement – quelle est la loi applicable ? : On applique la loi française, choisie par les parties. Critique : employeur à un avantage majeur. Cass. donne raison aux juges du fond’.

Ex. Arrêt Soc. 21 janvier 2004 Bull.21 ‘entreprise de drt français avec une filiale à Singapour. Dirigeant resté là-bas pdt 16ans. « Par ces motifs la CA a caractérisé l’intention des parties de soumettre le contrat de l’intéressé à la loi de Singapour » : approuve le raisonnement des juges du fond.

Deuxième tentation

Considérer que les règles du travail (licenciement, santé, sécurité …) sont des lois d’application immédiate : lois de police qui s’appliqueraient donc dès lors qu’elles se veulent applicables. Elles se veulent au moins applicables quand le travail est effectué s/ leur territoire.

Ex. Arrêt Soc. 9 décembre 1960 R861’entreprise de drt tchécoslovaque avec représentant en France et ds le contrat existait une clause désignant comme applicable la loi tchèque et il était indiqué aussi qu’en cas de litige on recourrait à l’arbitrage. L’employeur décline la compétence du juge français quand le litige nait (clause compromissoire) – le salarié déclare que la clause compromissoire est nulle pcq il faut chercher la loi applicable au contrat et à la clause. La loi française paralyse en ppe les clauses d’arbitrage ds les contrats de travail. Les juges français estiment que la loi française s/ le statut des représentant de commerce est applicable à tt représentant de commerce travaillant en France et immédiatement’.

Cette méthode est relativement simple lorsqu’il en va de la loi du juge saisi.

Mais cette méthode est-elle universalisable ? : Si le travail a lieu en Allemagne, le juge français peut-il qualifier une loi d’application immédiate ?

Que faire en cas de conflit de lois de police ? (Ex. salarié envoyé deux semaines en Allemagne).

Ex. Soc. 31 janvier 2007 (méthode qui séduit encore) ‘correspondant à NY du Parisien Libéré de 1987 à 2001. Rentré en France, il saisit le juge français et demande l’application de la loi française pour toucher les indemnités prévues en cas de rupture de contrat d’un contrat de journaliste (15ans d’ancienneté = commission arbitrale fixe l’indemnité). Le Cv° de Rome n’est pas applicable. C.Cass « constituent des dispositions impératives de la loi française le statut légal des journalistes professionnels, institué par CdT. Applicable aux correspondants de presse, qu’ils travaillent s/ le territoire français ou à l’étranger ». La Cour ne dit pas c’est que l’entreprise de presse doit ê située s/ le territoire français.

Le dépassement

La jp française a dépassé cette opposition en effectuant une combinaison.

Arrêt Demoiselle Tuillier Soc. 31 mai 1972 R1973 P.683 Note Paule Lagarde : ‘Demoiselle engagée à l’époque où le Sénégal était une colonie française dans une entreprise au Sénégal. Le Sénégal acquiert son indépendance en 1960 et édicte un niveau code du travail en 1962. Son contrat est rompu après 1962 mais elle bénéficiait d’une CDD d’un an renouvelé à chaque fois. Elle demande la requalification de son CDD en CDI (en France la première loi s/ les CDD date de 1979) et demande le bénéfice du préavis que l’on doit en cas de rupture de CDI + indemnités. Cass. requalifie le contrat et lui accorde le préavis de 3mois. Combinaison de deux lois. » La loi normalement applicable est la loi du pays d’exécution habituelle du travail mais cette loi peut ê améliorée en faveur du salarié par la loi choisie par les parties.

Bi-latéralisation des lois d’application immédiate : supposons que la loi française se veuille applicable a tt travail exécuté s/ le territoire français, que les autres pays énoncent la même chose. La formule bilatérale résume tout « la loi applicable est celle de l’exécution habituelle du travail ». Règle de conflit propre au contrat de travail. Cette loi de police ménage le rôle possible de la loi d’autonomie.

Arrêt Royal Air Maroc 31 mars 1978 Bull.359  et Revue critique

Arrêt 21 mai 1991 Bull. 273

Drt de l’UE

Cv° Rome : consulter arts. 3 .4 et 6 Règlement Rome I : consulter arts. 3 et 8

Les règles de conflits européennes :

la loi applicable est la loi choisie par les parties : loi d’autonomie. Rappelée au début du texte s/ les contrats individuels de travail, art.8 Rome I. Le drt communautaire exclue le choix implicite ; « le choix doit ê expresse ou résulter des circonstances du contrat » + la cv° de Rome comme Rome I disent quelle est la loi applicable à défaut de choix expresse = loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits.

Les juges français font une application par anticipation dans les pays ou la cv° de Rome n’est pas encore applicable. Ex. 14 mars 2006 « instructeur d’une sté navale devenue une sté de conseil dans la formation militaire ; en Arabie Saoudite depuis 1990. Cv° de Rome non applicable (1^er avril 1991) et Rome I encore moins. Il a eu 11 contrats CDD successifs. Demande la requalification mais quel est le drt applicable ? : Cass. approuve le raisonnement des juges du fond ; a pu en déduire (contrôle léger) que les CDD successifs présentaient un lien avec la France. Utilise par anticipation des formules de règlements communautaires. 

Art.8 : « Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut ê dérogé par contrat, de la loi qui, à défaut de choix aurait été applicable » = la loi objectivement applicable offre la protection minimale à laquelle le salarié a drt.

^18.10.2010

3 commentaires : ce qui est privilégié est le lieu d'exécution du travail comme dans la jurisprudence française (pour contrat conclu avant 1991) on appelle en général cette recherche du lieu caractéristique du contrat, un lieu objectivement caractéristique, la recherche du lien de proximité, c'est là que s'exprime dans le contrat de travail l'identité du travail et du travailleur, et que se manifeste le pouvoir d'organisation de l'employeur. Enfin, la convention comme le règlement, ont l'air de suivre l'idée de combinaison en faveur du salarié, la loi choisie s'applique dans la mesure où elle apporte un plus, elle est plus favorable que les dispositions impératives de la loi qui aurait été applicable à défaut de choix. Protection minimale qui peut être améliorée par la loi choisie par les parties.

La mise en œuvre des règles de conflit : 2 grandes questions :

=> La première est abstraite ayant des enjeux pratiques considérables, que faut-il entendre par « dispositions impératives » ? un exemple, arrêt CA Grenoble 24 mars 2003 (revue RJS numéro 11 / 2003 1258), affaire qui concerne le sport cyclisme, une société de droit andorran recrute un entraineur, l'équipe Festina, affecté à la préparation du tour de France. Au cours d'une étape, il est arrêté dans sa chambre, on y trouve des préparations à usage de dopage, détenu, l'employeur s'en sépare sur le champ. Contrat rompu : va prétendre deux choses, le contrat est un CDI et non un CDD la rupture est une rupture abusive, l'entraineur belge, droit applicable ? La loi applicable est la loi choisie par les parties et la loi choisie ne peut pas priver le salarié du bénéfice des dispositions auxquelles la loi andorrane ne peut porter atteinte cad les dispositions de la loi du lieu d'exécution de la loi habituelle du travail dans la mesure où elles sont impératives, et la CA n'a pas de mal à dire que les règles sur la validité des CDI sont des règles fixées par la loi française impérative cad un contrat individuel ne peut y déroger. Ligne respectée par CC, arrêt 12 novembre 2002, revue critique R 2003 p 446, arrêt 12 mars 2008 n 0744654.

La CC vient de rendre un arrêt troublant dont la portée est difficile : 12 juillet 2010. 0744655. un chauffeur routier recruté par une société de droit espagnol, loi choisie par les parties est la loi espagnole, il est licencié pour faute grave. Le salarié va saisir le juge français, et l'employeur va prétendre qu'il est fort clôt, et invoque que la loi espagnole laisse aux salariés licenciés un mois pour agir, le délai d'action est d'un mois. En droit français, à l'époque délai de 30 ans, 5 ans maintenant. Le salarié va prétendre que la loi française est applicable à défaut de choix et lui offre la protection de ses dispositions impératives. Arrêt de cassation, CA avait donné raison au salarié « dès lors que le salarié n'est pas privé du droit d'accès au juge les règles de procédure aménageant les délais de saisine de juridiction ne portent pas atteinte aux dispositions impératives de la loi qui aurait été applicable en l'absence de choix. Deux lectures de cet arrêt : stricte sur ce qu'il faudrait appeler les règles impératives, ce qui vaut dire que dispositions au sens de l'article 6 ou 8 sont des expressions équivalentes à lois de police. Pour la CJCE, lois de police ne recouvre pas au sens générale dispositions impératives c'est un sous ensemble. Arrêt Arblade 23 novembre 1999, « constitue une loi de police une disposition impérative dont le respect est juge cruciale par un pays pour la sauvegarde des intérêts publics au point d'en exiger l'application à tout situation entrant dans son champs d'application quel que soit par ailleurs la loi applicable au contrat ». La cour essaie de circonscrire une sorte de norme impérative renforcée celles des lois de police. La cour de cassation se lancerait ainsi dans une restriction des normes impératives au sens des articles. La deuxième lecture, les délais de prescriptions de l'action en justice seraient des règles de procédure, elles n'intéressent pas le contrat individuel on est en dehors du champ contractuel, de l'article 6. Objection : on appliquerait une règle de procédure espagnole à un procès intenté en France.

Conclusion sur ce point: on aurait tout intérêt à distinguer dispositions impératives de lois de police, autrement dit pas d'assimilation des deux notions, pour des raisons textuelles d'ailleurs cad que les lois de police sont ménagées par convention de Rome, serait curieux que dans l'article 6 il était fait état des dispositions impératives on ait parlé des lois de police alors qu'il y a un texte particulier qui les vises.

=> 2ème problème de mise en œuvre : la comparaison entre loi choisie par les parties / loi objectivement applicable. La tendance qui semble se dégager de quelques arrêts, dont mars 2008 (plus haut) est de dire que la comparaison entre les deux lois, la plus favorable, doit être avantage par avantage pour le salarié individuellement. Lorsque la salarié invoque la protection de la loi du lieu d'exécution, c'est lui qui doit l'invoquer, l'employeur va à son tour dire que la loi choisie par les parties se suffit à elle-même. Le juge doit alors regarder si les deux parties invoquent une règle ayant le même objet et seulement si c'est le cas qu'il faut choisir la règle favorable si pas même objet alors elles se cumulent. Ex : hypothèse de licenciement, les parties choisissent la loi anglaise, le travail s'effectue en France. L'employeur se prévaut du droit anglais et le salarié du droit français, le droit français va être applicable en tant qu'il prévoit un entretien préalable mais possible pour le reste d'appliquer le droit anglais.

§2 Principes relatifs à la convention applicable

Article droit social 1997 page 352, la négociation collective dans ses dimensions internationales.

Quel est le droit applicable à une convention collective ?

Monaco, une entreprise connue audiovisuelle, beaucoup de salariés travaillent pour le compte de cette entreprise dans différentes villes, a négocié un accord collectif. Loi applicable à la validité de cet accord collectif ? Quand on a un contrat international de travail, quelle est la convention collective applicable, comment la déterminer ? Quel est le rattachement à utiliser ?

A/ Quel rattachement ?

Il existe dans le droit positif, deux formules qui paraissent obéir à des logiques très différentes.

Deux orientations :

=> la première, arrêt ancien 29 mai 1963, J 1964 p301 Clunet, « cristallerie d'Arques ». Affaire banale, une entreprise de droit français, une représentante en Italie. Le travailleur, va revendiquer une fois licencié l'indemnité de non concurrence prévue par la convention collective française, va perdre « la convention collective ne règle les rapports de travailleurs qu'entre les employeurs et salariés que sur le territoire métropolitain », les conventions collectives que s'appliquent que sur le territoire, la formule comme telle ne se suffit pas elle-même, cad que le contrat doit être exécuté sur le territoire français. Ce sont des normes donc auto limités, ne sont donc pas exportables, on ne peut pas l'appliquer à un travail effectué à l'étranger.

=> Deuxième orientation : exprimée dans un arrêt de la première chambre civile, 5 novembre 1991, Clunet J 1992 p 357. Le salarié à l'origine du litige, travaillait depuis longtemps au EU, pour le compte d'une maison d'édition, Bordas. Une fois le contrat rompu le salarié demande que le licenciement soit dit injustifié, et l'indemnité conventionnelle de l'édition. L'employeur invoquait la loi de l'état de NY, il n'a pas établi le contenu du droit de NY, dans ce cas-là en France on applique la loi du for cad du juge saisi. Et donc la loi française a été appliquée au titre de sa vocation subsidiaire, quand on n’arrive pas à établir le contenu du droit étranger. La CC, « l'application du droit français emporte celle des conventions collectives qui en font partie», plus de logique de territorialité ici. Arrêt 31 janvier 2007, même formule, difficulté avec cette formule, peut-on la généraliser ? Le bilatéralisme ? Cad que la même formule vaut quand la loi applicable est étrangère. Cad que si c'est la loi allemande qui est applicable est ce que ça emporte l'application de la convention collective.

On peut considérer qu'il y a deux questions différentes : la convention collective a-t-elle vocation à s'appliquer ?

(Dépend de sa nature de contrat ou de loi ou de règlement), les pays sont divisés, en France la convention collective est un complément de loi prévue par la loi elle-même, elle emprunte à la loi sont efficacité juridique (effet normatif). Dans des pays, nature de droit contractuel, elle est alors autonome.

Deuxième étape, les parties à la convention collective ont elles voulu rendre la convention collective applicable à l'étranger?

Cela dépend de la rédaction de la convention collective qui peut très bien se rendre applicable à des travaux exécutés à l'étranger mais quand les parties n'ont rien dit on va présumer que les parties ne l'ont rendu applicables que sur les travaux exécutés sur le territoire.

B/ l'application extra territoriale de dispositions conventionnelles et ses limites : Attention à des modalités : présence d'une clause expresse dans la convention collective est rare, la convention collective définit son champs d'application en se référer qu'à la localisation de l'employeur. Dans ce cas, on peut soutenir, qu'elle s'applique sur le territoire français même si le salarié travaille à l'étranger, dans ce cas elle est exportable. Enfin, dans les secteurs technologiquement avancé, chapitre sur l'expatriation, l'existence d'un tel chapitre montre que la convention a envisagé son expatriation territoriale.

Trois hypothèses où elle va être extra territoriale.

=> Un cas particulier : parfois dans un contrat international, il est indiqué que la convention collective restera applicable, rendue applicable par une clause du contrat ! Mais pas application extra territoriale de la convention collective.

Cette application extra territoriale a des limites : ex : des conventions prévoient une représentation des salariés, un tel accord n'est pratiquement pas applicable hors du territoire, elle peut prévoir des règles particulières sur la sécurité, ces clauses ne sont pas exportables. A l'époque : distinction clause personnelle exportable / clause réelle non exportable, ne sert à rien car pas possible de les distinguer.

Ne sont pas exportables les clauses qui supposent pour s'appliquer une collectivité de travail. On peut rendre exportable des garanties individualisables !! Il faut distinguer garantie d'organisation / individualisable.

Section 2 : application de ces principes

Remarques : la qualification du contrat relève en principe de la loi du juge saisi (important pour les détachés), rappel pour les mobilités les plus sophistiqués grande importance des clauses contractuelles, enfin on va parler des déplacements dans l'emploi et non pas en vue de l'emploi (problème de migration).

§1 : Le travailleur sans lieu de travail stable : l'itinérant

Quelqu’un qui se déplace dans le cadre de son emploi dans l'espace international : question générale est quel est le rattachement objectif et l'illustration controversée est le naviguant.

A/ le rattachement objectif

Le DIP traditionnel comme la convention de Rome et le règlement retienne le lieu d'exécution habituel du travail.

Que fait quand il n'y a pas de lieu habituel ?

la jurisprudence française : peut-être illustrée par le plus vieil arrêt, Lautier contre Carton 9 novembre 1959, chambre commerciale. Une société de droit français, représentant en Amérique du sud, ses directives venait de France, lui travaillant en Amérique. Deux questions : la loi applicable au rapport entre ce représentant et son employeur ? Ce représentant revendiquait le bénéfice de la CC de retraité des cadres, est-elle applicable à quelqu'un qui ne travaille pas en France ? Est-elle exportable ? La CC s'est fiée à la CA, à quels salariés déclarait-elle s'appliquer, aux salariés cadres des entreprises situées sur le territoire français. Pour le rattachement : la CC va relever toute une série d'indices et va en relever un elle-même, il n'avait pas changé de domicile, et de l'ensemble des éléments les juges du fond ont déduit que la loi française était applicable, idée que quand il n'y pas de lieu habituel, on utilise la proximité, le pays qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. Découle de l'analyse de l'ensemble des circonstances contractuelles et extra contractuelles. = le principe de proximité à défaut de rattachement par le lieu d'exécution habituel.

La convention de Rome : Article 6, règles qui désignent la loi applicable à défaut de choix. Si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le salarié. La convention de Rome identifiait un rattachement objectif particulier, rattachement dépourvu de véritables significations, et donc ce rattachement commode mais discutable. L'article disait, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays auquel cas la loi de cet autre pays est applicable. La convention prévoyait que quand le lieu d'établissement n'avait pu sens on pouvait utiliser cette règle de proximité.

Le règlement Rome 1 : va apporter une précision. Article 8 §3. Dans l'hypothèse où il n'y a pas de lieu de travail habituel, le §2 renvoie au lieu d'exécution du lieu habituel, notion de détachement temporel, le §3 « si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base du §2, le contrat est régi par loi dans lequel l'établissement qui a embauché est situé ». Nuance introduite : le lieu d'établissement d'embauche est la bonne référence lorsque le §2 n'est pas utile. Important parce qu'on va essayer de prétendre que le travailleur est détaché temporaire. Ex : un cadre bancaire, géré par une société située à Francfort ou Paris, on va prétendre pour être toujours sous l'empire du §2 qu'on est détaché temporaire, des lieux de travail temporaires successifs. La loi applicable : lieu de travail habituel même si détaché temporaire.

Donc principe de proximité, solution à défaut d'une autre, et l'importance discutable que les textes européens donnent à l'établissement d'embauche (sont des indices), et apprendre à distinguer le travailleur itinérant et le travailleur détaché successivement dans des pays différents (§2).

B/ le cas du naviguant

Loi applicable et protection sociale applicable (chapitre suivant) ?

=> Loi applicable au contrat : question illustrée dans un très grand contrat du travail, Air Afrique début années 1980, la compagnie crée par traités entre des états subsahariens (côte d'ivoire, le Sénégal, la guinée), SA, employeur de droit privé, son siège administratif était à Abidjan, la compagnie a connu des tas de difficultés, elle a décidé d'africaniser son personnelle cad de se soustraire à l'empire de son personnel européen. Est-ce que ce fait est une discrimination admissible ? Le fait d'embaucher à la place des africains. Loi applicable au naviguant de cette compagnie ? La CC française a examiné différents aspects de la vie juridique de la compagnie dans 4 arrêts 28 février 1986, (droit social 1986 p406). Parmi les 4 arrêts, l'un porte sur la loi applicable au contrat. L'arrêt Noireaux, pilote qui estimait ne pas être bien placé dans la liste de séniorité (sorte de hiérarchie professionnelle : sert à désigner ceux qui ont vocation à changer les premiers de machines), question qui a surgi devant la CA et CC, quelle est la loi applicable au contrat de M.Noireaux. La CA a recherché la commune intention des parties, recherche la volonté implicite (condamnée aujourd'hui par la convention de Rome), va chercher à tout prix à trouver que la loi choisie est la loi ivoirienne, retient trois indices, travail fourni à bord d'avions immatriculés en côte d'ivoire (ce qui était faux ! Et n'a aucune signification pour le travailleur), d'autre part le contrat portait la mention fait à Abidjan (lieu de conclusion du contrat, mais a été fait à Paris), et il était marqué dans le contrat engagé pour servir à paris mais il était aussi indiqué qu'il pouvait servir d'autres lieux. = arrêt bizarre. Mais la cour de cassation, a dit, ayant déduit de ces circonstances desquelles il résultait que le contrat de travail exécuté en côte d'ivoire, que les relations contractuelles étaient régies par la loi ivoirienne, la CA a légalement justifié sa décision. La CC ajoute qu'elle prétend qu'il y a un rattachement objectif, elle ne cherche plus la commune intention des parties.

3 remarques : factuellement dans l'affaire inexacte, c'est donner beaucoup de poids à un choix que fait l'entreprise toute seule (l'immatriculation des avions). Une large partie du travail se fait à terre, on dit au sol, notamment la préparation des vols, la formation, ne se fait pas dans l'avion.

Dès les années suivantes, la CC a montré qu'elle était gênée de ce raisonnement, en 1992 assemblée plénière a été saisie, JCP 1993 22063 note Pierre Rodière. Hôtesse de l'air basée à Paris (elle y prenait son service, ce qu'on appelle la base d'affectation), fait l'objet avec d'autres d'une procédure de licenciement pour motif économique, et la compagnie Air Afrique licencie cette hôtesse sans autorisation (nécessaire à l'époque), selon la loi ivoirienne. La CC relève deux éléments, un l'hôtesse était basée à Paris et deuxièmement l'employeur avait demandé l'autorisation, il ne l'a pas obtenu (s'est soumis au droit français un instant), s'est tourné donc vers le droit ivoirien. Alternative : les deux indices sont traités de la même manière ou alors c'est un juge qui accorde de l'importance à la base d'affectation. Le rattachement est significatif, lieu repère, commence et y termine son service. La gestion d'une base aérienne se fait à partir d'une base d'affectation. Peut-être cet arrêt donne-t-il la place enfin au rattachement par la base d'affectation, sorte de substitut au lieu d'exécution habituel.

Le règlement Rome I : ajoute l'écho des discussions que suscite les navigants, article 8 §2, la loi applicable à défaut de choix, loi applicable dans lequel ou à partir duquel le travailleur en exécution de son contrat accompli son travail.

Arrêt CC rendu sous l'empire de la convention de Rome, 27 mai 2009, RJC 12 Septembre 2009 n750 : le litige oppose un personnel navigant commercial (hôtesse), a été engagée sur la base de Heathrow en 1992, est affecté en 1993 sur la base de Roissy jusqu'en 2003 est arrêtée pour inaptitude, va finir par être licenciée pour inaptitude définitive. Elle fait valoir dans ce litige, que la loi française est applicable et sous l'empire de la convention de Rome article 6, c'est avec la France que le contrat présente les liens les plus étroites, l'employeur avait rempli l'attestation française (Assedic). La CC (arrêt désespérant), la CA relève que le travail est effectué hors de tout établissement, contrant en langue anglaise signé à Chicago qu'était fait référence dans le contrat la convention collective américaine, elle a apprécié souverainement que les parties avaient entendu se soumettre à la loi des EU (pas de lois aux EU !!). L'arrêt applique la loi d'autonomie, volonté des parties appréciée souverainement par les juges du fond, pas de contrôle de la part de la CC. Arrêt qui fait abstraction de toute loi objectivement applicable, il surplomb les difficultés, applique simplement la loi d'autonomie.

§2 : La figure du déplacement du lieu de travail

A/ le grand cas : le détachement

La situation du salarié, qui se déplace dans un autre pays à la demande de son employeur pour une durée temporaire / avec un esprit de retour (on sait qu'il va rentrer même si pas d'indications de durée).

Hypothèse dans laquelle le salarié a une loi initiale de travail celle du pays où il a travaillé et l'on va se demander quel est l'empire de loi du lieu de détachement (loi locale).

La convention de Rome et le règlement Rome I avaient pris une position uniforme : à défaut de choix, loi d'exécution du lieu habituel est applicable même en cas de détachement temporaire. Donc si on regarde la réponse ici est simple. Loi du pays initial du travail. Mais il n'est pas possible de s'en tenir là et l'Europe a fait éclater cette question difficile d'un point de vue politique, juridique et social. Quel rôle peut jouer le droit local pour éviter que le personnel détaché sur le territoire ne vienne concurrencer le personnel sédentaire local ?

Ex : fin 80, époque de la construction du TGV atlantique, ligne Paris /Bordeaux en chantier, un inspecteur du travail y découvre des dizaines de travailleurs portugais, contrat de droit portugais, tarif portugais (était 4 à 6 fois moindre qu'en France). La convention de Rome à l'air de permettre ça, question d'autant plus compliquée que le droit communautaire depuis 1957 revendique la libre circulation de services permet à une entreprise située dans un état membre d'exécuter une prestation sur un autre état membre sans entraves à la libre prestation de service. Et donc si l'état de détachement entendait appliquer son droit local, problématique est de ne pas entraver à la libre circulation de services.

Quelles sont les règles locales que l'état de détachement peut imposer à l'entreprise de détachement et au travailleur détaché ?

Premier temps : problème abordé par la CJCE, construction jurisprudentielle, elle a commencé à étudier cette question dès 1979, arrêt 18 janvier « Waesemen ». Petit code que la cour a élaboré à parti de cet arrêt : elle a essayé de dire à quelles conditions un état pouvait prétendre imposer le respect de ses règles locales à un travailleur détaché.

Ceci en trois parties : la règle locale pour s'imposer, doit être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, 2) la règle doit être nécessaire à la réalisation de cette raison impérieuse et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour réaliser cet objectif (contrôle de proportionnalité). 3) la règle locale ne doit pas faire double emploi avec une règle déjà appliquée dans le pays d'origine.

La CJ a rendu deux grands arrêts, historiquement : arrêt qui concerne les TGV français, « RUSH portugesa » 27 mars 1990, C113287, et « Van der elst » 8 aout 1994 C43293.

_25.10.2010

[Actualisation : Arrêt ch. soc. 29 sept. 2010 n°09-68851

Affaire s/ des salariés d’une entreprise de prestation de service de drt suisse, service effectué s/ l’aéroport de Bâle-Mulhouse. La loi choisie pour s’appliquer aux contrats des salariés était la loi suisse. Les salariés revendiquaient le bénéfice des cond° impératives de la loi française. Selon art.6 Cv° Rome = lieu d’exécution habituelle du travail.

L’employeur revendiquait que la loi objectivement applicable était la loi suisse qui présentait des liens « plus étroit » avec le contrat.

C.Cass : « C’est à la partie qui se prévaut d’un lien plus étroit avec le drt d’un autre pays, d’en établir la preuve ». La loi d’exécution habituelle constitue une présomption de rattachement objectif.  « Le lien plus étroit ne peut pas dépendre de la seule volonté des parties ».

L’application du drt français emporte celle des cv° coll. qu’il rend obligatoire. « Les règles d’application des cv° coll. sont-elles mêmes fixées par des normes légales et impératives tendant à la protection du salarié ». ]

Conflit entre le drt du travail local et la libre prestation de service. La CJ dès les 80’s avait proposé une grille de combinaison : le drt local peu ê imposé au prestataire de service quand les dispositions qu’il veut appliquer sont liées à des raisons impérieuses, pas de double emploi avec le pays d’origine, n’aille pas au-delà du nécessaire :

But d’IG : CJ relativement ouverte (contrôle des mvts migratoires / Roche Portugeza 27 mars 1990  bon fonctionnement du marché du travail / protection des travailleurs).

Règle du double emploi : la loi en vigueur ne doit pas faire de double emploi avec une règle du pays d’origine. Mazzoleni 15 mars 2001 note E. Pataut : une entreprise de drt français de gardiennage et de surveillance est installée près de la frontière belge et assure ses activités en France et en Belgique (prestation de service). En Belgique, elle fait l’objet de poursuites pcq elle ne respecte pas le salaire minimum conventionnel belge. Double emploi avec le respect du salaire minimum français ? Equivalence avec ce que la Belgique entend imposer ? Si oui, les autorités belges ne peuvent pas entendre faire respecter le drt local.

Impérieuse nécessité : Van Der Elst 8 août 1994 autorités françaises voulaient imposer des règles françaises à une entreprise prestataire de service belge. « Le contrôle des mvts migratoires est un but légitime mais ne peuvent pas imposer des règles subornant les travailleurs à une autorisation préalable (ressortissants états tiers). Une simple information suffit ».

Condamnation Autriche 7 oct. 2010 Palhota : autorisation avec délai de 6semaines pdt lequel    les autorités contrôlaient la régularité de la situation des travailleurs.

BILAN => CJ : libéralisme très fort à l’égard des prestataires de service.

Faut-il imposer un resp., représentant de l’employeur, sur place ? Non. Il suffit d’une personne désignée parmi les salariés détachés.

Faut-il une autorisation ? Non simple déclaration

L’Etat peut-il imposer que des documents soient consultables sur place ? Oui. L’Etat peut imposer la tenue de documents sur place à la condition qu’ils soient strictement limités à l’activité sur place (pas à la comptabilité de l’entreprise).

Les sanctions doivent ê appropriées (ne pas décourager la prestation de service) : CJ « l’entreprise donneuse d’ordre peut se voir imposer une responsabilité solidaire avec le /s traitant par l’Etat ».

La construction jp ne donne aucune limite substantielle au drt local susceptible d’ê imposé.

Directive la plus controversée ds les dernières années : 96-71 du 16 déc. 1996.

Directive qui vise le détachement au sens large. Tt envoie pour une période limitée d’un salarié ds un autre Etat mb avec maintien du contrat d’origine (vise la prestation de service transfrontière, ma mobilité au sein des grands groupes, travail temporaire transfrontière). L’idée qui a présidé à cette directive et fortement réclamée (France et Allemagne fédérale) était de définir un noyau de règles qui s’appliquent dans l’Etat d’accueil. Savoir quelles règles l’entreprise prestataire de service, ou qui envoie un salarié doit respecter dans le pays d’accueil.

3 techniques pour définir le noyau selon la directive :

Définition par les sources des règles : les règles qui peuvent ê rendues obligatoires ds le pays d’accueil sont des règles étatiques, de source législative. La directive prévoit que des cv° coll. peuvent ê rendues obligatoires si elles sont d’efficacité générale¹ et qu’elles interviennent dans un secteur visé dans l’annexe de la directive ² (bâtiments et travaux publics exclusivement). Ruffert 2008 note Jault – Seseke : basse saxe (état fédéré allemand) veut construire une nvelle prison. Appel d’offres avec précision que le cahier des charges impose le respect des salaires normaux de la région. Une entreprise allemande est resp. de la construction et /s traite une partie importante du marché à une entreprise polonaise – salariés pays 43% au-dessous du salaire normal de la région. Le gv somme les entreprises de respecter le cahier des charges. Résistance et faillite de l’entreprise polonaise.

Q° préjudicielle : en imposant le respect du salaire minimal de la région, le gv basse saxe n’a-t-il pas méconnu le ppe de la libre prestation de service ? Oui. Le gv ne pouvait pas imposer le respect du salaire minimal parce qu’il ne résultait pas d’une cv° coll. d’efficacité générale.

1998 France invente appel d’offres avec salaires minimums.

Liste des mat. imposables à l’entreprise prestataire : durée max. du travail, durée min. des repos et des congés payés, salaires min. légaux, règles de sécurité et de santé, égalité hommes/femmes et autres règles de non-discrimination, règles de protection des femmes et des jeunes + conditions de mise à disposition des travailleurs (prêts de main d’œuvre interdits).

15 Etats mbs d’accord seulement pour définir le « noyau des règles intransgressible ».

Le noyau dur peur ê étendu par un Etat : art.3§7 « la liste est donnée sans faire obstacle à l’application de dispositions plus favorables aux travailleurs ».

art.3§10 « la directive ne fait pas obstacle à ce que les Etats étendent le domaine des règles imposé aux entreprises prestataires dans la mesure où il s’agit de dispositions d’OP.

2 règles : épicentre de ce qui oppose une 15zaine d’Etats à une 10zaine d’entre eux.

Arrêt 2007 Laval : boycott autorisé des entreprises en Suède quand l’entreprise ne veut pas entrer en négociation coll. Légalité d’une telle grève contestée devant le juge. Boycott pour faire respecter par une entreprise lettonne le salaire normal suédois. Grève peut ê considérée comme licite en ppe puisque + favorable aux salariés mais cour admet que le noyau était un max. Paralysie de la première règle d’extension.

La directive de 1996 ne dit rien des drt coll. et l’arrêt Laval montre la fragilité des règles s/ les relations professionnelles ds le cadre des prestations de service.

Fracture européenne : ds le cadre d’une q° préjudicielle, les Etats peuvent déposer des observations. Une 15zaine l’a fait et la ligne est nettement apparue : c/ Laval (grève licite) France, Suède, Allemagne, Italie, Luxembourg, Hollande « vieille Europe » et favorable à la s° Laval Rep. Tchèque, Pologne, RU, Danemark + Lettonie, Lituanie …

Sans doute la deuxième extension peut augurer un renforcement des règles applicables aux entreprises prestataires de service.

Art.3 §10 autre arrêt Commission c/ Luxembourg, 19 juin 2008 : le Luxembourg voulait rendre applicable à ttes les entreprises prestataires de service un contrat écrit + règles sur conflits coll. et jours fériés + règlementation du travail intérimaire … respect du min. légal ds ts les cas. Argumentation Luxembourg : ttes ces règles sont d’ordre public (ne peut pas y déroger au Luxembourg). Cour ne suit pas : « l’OP ce sont les lois de police au sens de l’art.9 Rome I c.à.d. celles qui sont exigées par un intérêt crucial ou lorsqu’une menace réelle et grave porte atteinte à un intérêt fonda. de la sté ».

CJ parvenue à réduire considérablement la faculté d’extension du noyau dur.

 Lutte c/ les faux détachements : entreprise va créer artificiellement une filiale ds un pays (ex. Roumanie), pour de la pure main d’œuvre. L’activité ne se déroule jamais en Roumanie. Il n’y a pas d’établissement réel ds le pays d’où vient la prestation de service. La loi française que le code du travail est applicable ds son intégralité.

Fermeture annoncée de la base de Ryanair à Nice L.1262-3 : R-330-2-1 décret 21 nv. 2006 pour compagnies Low Cost. Recours devant le CE 11 juillet 2007 qui admet la légalité et même la conventionalité « compatible avec le drt communautaire » du décret.

B/ Le petit cas : hypothèse du simple changement du lieu de travail : le déplacement sans détachement

E. Moreau revue drt social - Détachement sans esprit de retour.

- Arrêt ch. soc. 17 déc. 1997 Royal Air Maroc : salarié attaché commercial au Maroc en 1961 muté à Bordeaux en 1978. 1991 à Bordeaux, mise à la retraite selon le drt marocain.

- Arrêt 9 oct. 2001 Campos : cadre engagé en 1959 par la banque de la nation argentine. 1973 envoyé en France et devient directeur de la succursale de Pau en 1981. 1998 renvoyé en Argentine et refuse car modification du contrat selon drt français : licenciement pour faute grave selon drt argentin.

Quelle est donc la loi applicable ?

Il n’y a pas de règle de conflit particulière on devrait donc tomber ds le drt commun : loi du lieu d’exécution habituel au moment du litige. Loi normalement applicable : loi française car mutation vers la France.

Mais il y a au moins deux manières d’écarter la loi d’exécution habituelle : loi d’autonomie 

argumentation « liens plus étroits ». Arrêt 16 mai 2007 RJS juillet 2007 n°218. Salarié anglais engagé en 1975 par Bull UK. Travaille jusqu’en 1994 Affecté en France et licencié en 2002. « Après avoir relevé l’abs. de loi désignée la CA a observé que le détachement en France avait plus court que le temps effectué en UK + régime de retraite britannique à la demande du salarié. Déduction : même si exécuté en France, contrat lien plus étroits avec UK ».

3/ Modalités de l'employeur

Important de savoir qui c'est car:

C’est l'activité de l'employeur

C’est lui que l'on amène dent le juge, débiteur de l'obligation.

A - Détermination de l’employeur

Loi applicable à la détermination de l'employeur:

Loi du juge saisi car on la loi applicable au contrat peut dépendre de la structure du contrat de travail.

= loi applicable: loi du for

--> Pour savoir si un travailleur est détaché: consulter la loi du pays de détachement.

L'employeur est celui qui exerce le pouvoir de direction, le salarié est subordonné

--> Cass 19 juin 2007: selon l'interprétation de la CJEU : personne pour le compte de laquelle le travailleur a exécuté en sa faveur et sous sa direction des prestations en contrepartie desquelles elle verse une rémunération.

Mais il arrive souvent une dissociation entre bénéficiaire de la prestation et celui qui exerce l'autorité sur le salarié. Le critère décisif est donc Qui exerce le pouvoir de direction.

Depuis 1976 la Cass admet dans les rapports internationaux de travail des co employeurs, des employeurs conjoints:

- première hypothèse: confusion d'activité entre deux entreprises

- 2e: ex des grands groupes avec des cadres mobiles qui sont gérés pas une société du groupe qui assure la gestion des expatriés, ils travaillent intégrés dans une société locale;

Donc deux employeurs: un qui gère la carrière et un qui donne des ordres quotidiens.

Infra: pb de protection sociale applicable.

B - Le cadre de détermination de l'employeur

Le droit peut prévoir à la charge de l'employeur des obligations comme des obligations de reclassement.

Se pose alors la question de l'espace d'exécution de l'obligation.

Solution très modérée: le reclassement doit être recherché dans les sociétés du groupe même localisées à l'étranger,

Seule limite que la législation locale ne rende pas impossible le reclassement.

C - Le pb du transfert

Salarié français qui travaille ds une filiale d'un groupe situé en argentine "détaché auprès d’une société de droit argentin", muté.

Le groupe décide de se séparer de sa filiale.

Q: quel est le sort du personne en cas de transfert international d'entreprise?

Question pose au moment des nationalisations, sort du personnel? Loi applicable au transfert international d'entreprise?

JP du 23 octobre 1974: il statue sur les hypothèses d'une conséquence d'une cession forcée:

Arrêt qui a du mal a précisé la question que le juge devra résoudre:

Deux questions différentes = loi applicable à l'opération commerciale de cession?

+ Conséquences de la cession sur les contrats de travail? (transfert des contrats? rupture des contrats? résistance possible du salarié? cela relève de la loi du contrat de travail, lieu d'exécution habituelle à moins que la loi choisie par les parties offre des garanties supplémentaires pour le salarié).

JP du 13 novembre 2008: transfert d'une entité en Argentine: voir loi du contrat de travail.

Il existe une directive communautaire du 12 mars 2001 d'harmonisation des conséquences sur le travail des transferts d'entreprises "directive transfert".

La plupart des pays européens prévoient le transfert automatique des contrats aux nouveaux employeurs.

Si compétence d'une loi qui dit le contraire comme la loi Algérienne qui ne prévoit pas le transfert automatique:

Mécanisme de l'exception d'ordre public (au sens du droit inter) permet d'évincer la loi applicable quand elle contrevient dans son contenu aux exigences fondamentales du droit du for, droit du juge saisi.

JP 18 janvier 1989: loi étrangère qui ne connait pas de transfert automatique des contrats de travail ne heurte pas l'ordre public au sens du DI.

D - Article 1231-5 du C du travail

Salarié engagé par une société mère en France puis mis à disposition d'une filiale à l'étranger puis licencié par cette filiale,

Alors la société mère doit le rapatrier, le réintégrer dans un emploi équivalent et à défaut le licencier selon le droit français.

Il faut offrir au salarié certaines garanties pr encouragé à s'expatrier.

Ambition pratique se voit aux conditions posées pour que certains effets se produisent: Condition = être engagé en France par une société mère de droit français;  Travail en France au départ est nécessaire. Mis à disposition d'une filiale.

Filiale entité distincte, mais contrôlée. + Il faut un contrat avec la société filiale, mais en pratique il y en a toujours un car pour rentrer sur le territoire d'un Etat il faut avoir un contrat avec une société locale. Il faut que la filiale licencie

Si salarié malade à l'étranger: le droit applicable sera le droit saoudien: et la rupture pour maladie de longue durée est là-bas un cas de force majeure: Pas de licenciement ici donc le texte n'est pas applicable car il faut licenciement de la filiale.

=> Premier effet: obligation matérielle de rapatriement: obligation imposée au contrat

=> Reclassement dans emploi compatible avec des anciennes fonctions, obligation qui incombe à l'employeur.

=> Si la réintégration est impossible: la société mère doit le démontrer, elle doit licencier selon le droit français.

(Salarié licencié à l'étranger, la société mère peut-elle invoquer les mêmes motifs? si elle ne peut pas le reclasser; la Cass a énoncé très tôt que la société mère ne pouvait pas utiliser deux fois les même motifs).

Ce texte organise le contrat initial avec la société mère: quand le contrat avec la filiale cesse, retour au contrat avec la société mère à qui il incombera de faire le licenciement.

=> le texte ne subordonne pas son application au maintien du contrat de travail du salarié avec la société mère même parce que le contrat avec la société mère a été rompu.

Chapitre 2 : Le juge compétent

En DI trad, chaque Etat détermine la compétence nationale de ses juridictions.

Détermination de la compétence internationale des juridictions françaises se fait par extension à l'ordre international des règles de compétences territoriales internes.

En droit commun, dans les procès ordinaires, la règle de compétence est celle du domicile du juge du défendeur.

Article R 1412-1 C du travail: distinction: soit le travail est effectué dans un établissement soit hors de tout établissement.

- si dans un établissement: conseil des prudhommes compétent: juge le plus proche du travail.

- si hors de tout établissement, sans lieu de travail collectif stable: le juge compétent sera celui du domicile du demandeur.

Le texte prévoit que le salarié peut saisir le juge du lieu de l'embauche ou le juge du lieu où le travailleur est établi.

Deux compléments avec la directive de 1996: en cas de détachement en France le salarié pourra tirs saisir le tribunal dans le ressort duquel est exécutée la prestation en France.

Il existe des textes qui ne prévoient pas de règles de compétence: deux textes historiques qui instituent des privilèges de juridiction art 14 et 15 du Ccivil: le juge français peut toujours être saisi par un demandeur français. Il faut que le français se prévale du privilège et on peut renoncer à ce privilège.

SECTION 1: unification euro des règles de compétence internationale

Deux sources: C de Bruxelles 1968 qui unifie les règles de compétence en matière civile et commerciale.

Révision à chaque élargissement.

Règlement 44/2001 du 22 décembre 2000 "règlement Bruxelles1" ajoute à la C de Bruxelles:

I - L'œuvre de la Cour sur la base de la Convention de Bruxelles.

La C de Bruxelles s'applique à la matière civile et commerciale, le droit du travail en fait partie.

Les règles unifiées s'appliquent quand le défendeur est domicilié à l'intérieur de la communauté.

Dès lors que juge européen et défendeur non domicilié en UE, l'abolition des privilèges joue dans les rapports.

Convention de Bruxelles battue sur deux piliers pour les contrats: - premier pilier: compétence du domicile du défendeur

- deuxième pilier: règle spéciale pour les contrats article 5: compétence au tribunal du lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée.

                            --> l'obligation visée est l'obligation litigieuse

                            --> Pour trouver son lieu d'exécution il faut trouver la loi applicable au  contrat

= Double exigence écartée pour le contrat de travail

(CJ JP IVENEL 1982 premier arrêt: écarte le droit commun de la compétence contractuelle pour le contrat de travail,

arrêt MULOX 1993 affaire de 1992 obligation de prendre en considération pour l'application de la C de Bruxelles art 5 au contrat de travail "est toujours celle qui caractérise de tels contrats c'est à dire celle du travailleur d'exercer des activités convenus" = lieu d'exécution habituel du travail.

_ Commentaires:

Simplicité de cette construction pour le contrat de travail, au point même qu'il se détache du droit commun contractuel.

Cette construction retient comme rattachement juridictionnel le même que celui utile pour la détermination de la loi applicable.

La cour va aborder des pb pratiques par la suite qu'elle va résoudre: - 1ère hypothèse: que décider lorsque le lieu d'exécution du travail est hors de l'UE alors même que l'employeur a son siège dans l'UE?

JP société SIX 1989: un salarié d'une société de droit belge qui a surtout travaillé en Afrique.

La cour dit que dans un tel cas le salarié ne peut qu’invoquer l'article 2 (lieu de domicile du défendeur).

- 2ème hypothèse: que faire lorsqu'il y a plusieurs lieux d'exécution?

JP MULOX: la CJ va à partir de cet arrêt élaborer une interprétation de l'article 5 et la formule actuelle se trouve dans l'arrêt RUTEN 1997:

"Compétence du tribunal du pays où le salarié a établi le centre effectif de ses activités professionnelles et où à partir duquel il s'acquitte principalement de ses obligations à l'égard de l'employeur."

+ cas d'un salarié des transports terrestres par voie routière parcours à travers l’Europe dans lieu de travail fixe: dans ce genre d'hypothèse la Cass a utilisé la formule de l'arrêt Ruten.

La Cour est attachée à l'idée qu'en cas de pluralité de lieux de travail il y a lieu de détacher un lieu principal d'activités.

- 3ème hypothèse: pluralité de lieux successifs: lorsque le contrat a été suspendu puis il reprend pour une même société du groupe mais ailleurs: la Cour essaie de tenir compte du lieu principal en mettant l'accent sur une règle d'actualité (sauf si le lieu actuel est insignifiant) donc lieu principal et actuel.

JP Pugliese 2003

Pour l'essentiel, le R Bruxelles 1 entérine ces solutions.

II - Précisions apportées par le R Bruxelles I

_ Confirmations apportées:

Dorénavant, solutions propres aux litiges du travail.

Art 19: l'employeur ayant son domicile sur le territoire d'un état membre peut être attrait

--> Dans un autre Etat membre, devant le tribunal où le travailleur accomplit habituellement son travail où du dernier lieu où il a accompli habituellement son travail.

Donc cet article 19 codifie la JP.

Lorsque la CE s'est élargie notamment avec entrée de l'Angleterre etc la Convention de Bruxelles a été modifiée et cette modification trouve une trace dans le R Bruxelles 1:

Article 19 paragraphe 2 b: lorsque le travail n'est pas accompli habituellement dans un même pays, l'employeur peut être attrait devant le tribunal du lieu où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur. et règle spéciale quand plusieurs lieux de travail de même poids. Pourtant la Cour n'aime pas du tout ce rattachement et sous l'empire de la C de Bruxelles révisée au moment des élargissements la Cour a paralysé cette règle spéciale pour lui enlever tout effet.

Elle estime que le rattachement par le lieu d'établissement de l'embauche n'a aucun intérêt: JP Ruten 1997: il vaut mieux rechercher le centre effectif des activités prof et ou à partir duquel le travailleur s'acquitte de ses obligations …

=> la Cour invite à rechercher le centre de gravité de l'activité de travail.

Trois nouveautés:

- 1ère: article 18: prévoit l'hypothèse dans lesquelles l'employeur n'est pas domicilié dans l'UE.

Le règlement a voulu essayer d'européaniser le litige lorsque l'employeur possède un établissement à l'intérieur de l'UE et lorsque la contestation concerne l'exploitation de cet établissement.

Dans ce cas, bien que l'employeur ait son domicile à l'intérieur de l'UE, compétence aux tribunaux de l'Etat sur le territoire duquel se trouve cet établissement.

- 2ème: due à la CJ: pluralité des défendeurs: un salarié prétend avoir des co-employeurs: société de droit allemand et de droit américain en même temps dc 2 employeurs:

Peut-il saisir un juge euro?

L’un des co-employeurs à son siège dans un Etat membre donc il peut l'attraire devant ce même juge mais peut-il attirer les deux devant le juge naturel de seulement l'un d'entre eux?

Réponse positive jusqu'à présent: concentration des demandes devant un seul juge; texte général de la Convention de Bruxelles

MAIS changement avec R Bruxelles 1: hypothèse des codéfendeurs toujours prévue mais: les demandes doivent être liées par des liens étroits article 6

La Cour de justice a interprété cet article dans la JP GLAXO SMITH KLINE 2008: cet article de s'applique pas aux litiges du travail car cet article ne figure pas dans le chapitre spécial consacré aux

Contrats de travail (article 18 et s.) Argument purement "architecturale".

- 3ème nouveauté: article 20: actions formées par les employeurs: hypothèse où l'employeur est demandeur: le litige ne peut être porté que devant les tribunaux de l'Etat membre sur le territoire duquel le travailleur a son domicile.

SECTION 2: clauses attributives de juridiction:

Choix conventionnel de la juridiction compétente

Les parties à un contrat peuvent-elles convenir de la compétence de la juridiction d'un pays déterminé?

= question de l'efficacité des clauses attributives de juridiction.

C du travail: article L 1221-5: relayé par un article règlementaire R 1412-4: nullité des clauses attributives de juridiction, en droit français interne.

Rapports internationaux de travail?

-1ère étape Solution de compromis: issus d'une série d'arrêts rendus en chambre mixte le 28 juin 1974:

JP PERRAULT =  travailleur en Guinée dans une société de droit Guinéen: dans le contrat clause au profit de la juridiction de la capitale de Guinée: il va essayer de saisir le juge français une fois retraité pour faire des critiques à son employeur: mais juge français pas compétent selon l'employeur,

L’arrêt va donner effet à la clause attributive la Cappel a en conséquence estimé que ce contrat avec la clause en question n'était pas soumis aux dispositions des lois françaises de compétence interne. "Règle de la nullité de cette clause n'étant applicable qu'en cas d'infraction aux lois françaises".

L'arrêt veut dire que les règles françaises de compétence interne (qui servent dans l'ordre international à déterminer la compétence internationale des juges français), ne désignaient pas un juge français.

La nullité française ne s'applique que lorsque la clause évince ou tend à évincer un juge français qui à défaut serait compétent.

L'arrêt dit que les articles 14 et 15 ne peuvent jamais être invoqués contre une clause attributive.

- 2ème étape hésitations: JP ALLARD de la chambre sociale de la Cass du 8 juillet 1985: contrat entre salarié français et société de droit colombien soumis à la loi colombienne avec une clause attributive de juridiction:

Dès lors que le contrat revêtait le caractère d'un contrat international il s'en suivait que les parties avaient pu valablement déroger aux règles de l'article R 517-1.

Contrat doit avoir un élément d'extranéité + on peut alors écarter les règles de compétence inter du droit français.

JP SATOM mai 1987: clause attributive de juridiction dans le contrat: «Toute clause qui directement ou indirectement déroge aux dispositions de l'article R 517-1, étant réputée non écrite que le Conseil des prud'hommes de son domicile est compétent"

Jp 2004 janvier: hôtesse américaine aux USA pour société américaine, 5 ans plus tard mutée à paris avec partie de son travail au sol, elle a signé une note ou elle reconnait la compétence des juridictions américaines.

=> "dans mon cas, soit on considère que je travaille dans l'établissement à Roissy et alors le juge français du lieu de l'établissement est compétent donc la clause est nulle,

Soit on considère que je travaille hors de tout établissement les règles français donnent compétence au domicile du salarié."

La loi applicable au contrat étant la loi américaine, la clause est opposable aux salariés.

- 3ème étape retour au compromis 20 septembre 2010:

Une clause attributive  de compétence incluse dans un contrat de travail international ne peut faire échec aux dispositions impératives de l'article R 1412-1 du C du travail applicable dans l'ordre international.

La clause attributive est nulle lorsque le juge français est désigné compétent pour les règles territoriales internes.

 Le texte de l'arrêt dit qu’il est possible que les règles finales qui donnent une option au salarié, ne soient pas impératives, que l'option ne soit pas impérative,

Qu’un salarié puisse y renoncer n’est pas une clause attributive.

(=> fin q° de juridictions)

q° des pb d’arbitrage

E. Loquin « Justice et mondialisation en drt du travail » Dalloz 2010.

CV. Bruxelles et Règlement Bruxelles I ne disent rien de l’arbitrage. Pour déterminer si l’arbitrage est possible : drt commun. Chaque Etat détermine l’efficacité à l’égard de ses propres juges, des clauses d’arbitrage. 2 catégories : lorsque la clause a été élaborée avant tt litige (ex. insérée dans le contrat de travail) : clause compromissoire

En drt interne de la plupart des Etats mb de l’UE la clause compromissoire est nulle dans les rapports de travail (idem que clause attributive de juridictions) : règles d’O.P on ne peut pas y renoncer par avance.

En drt international : CCass raisonne pour la clause compromissoire comme pour la clause attributive de compétences Arrêt 9oct. 2001 Kis Cv. n’avait pas été qualifiée de contrat de travail. Consultant entre entreprise de drt français. Dans le contrat de consultant il y avait une clause d’arbitrage. Mexique. Saisine du juge du travail de Paris et l’entreprise présente un déclinatoire de compétence : clause compromissoire. La clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au salarié  qui a saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables. La compétence internationale des juridictions française se détermine par extension des règles de compétence territoriales internes.

Lorsque la clause a été conclue une fois le litige né : compromis.

En drt interne : valable en principe (Arrêt C.Cass nov.1984).

TITRE II : Les relations professionnelles transnationales

‘Relations professionnelles’ : relations qui se nouent entre des coll. de travail et leurs représentants élus ou non ; et des employeurs ou des groupements d’employeurs.

‘Transnationales’ : entreprise ou groupe de sté doté d’implantation s/ plusieurs territoires.

Incidence des entreprises transnationales s/ la condition des travailleurs 

Incidence s/ les conditions de travail

Attitude favorable ou hostile au développement des relations coll ?

Le propre des entreprises transnationales est la complexité de leur structure : 2 facteurs se conjuguent : Difficulté dans un groupe de sté d’identifier les centres de décisions.

L’entreprise relève de plusieurs ordres juridiques : cette pluralité se retrouve à l’intérieur de l’entreprise.

Faiblesse du DIP face à ces entreprises transnationales : Arrêt soc. 11 juillet 1989

Airbus = 4 sté dont une de drt français, une de drt allemand + anglais et espagnol qui avaient constitué un GIE dont le siège était à Toulouse.             La sté de drt allemand y envoyait une moy. de 500 ingénieurs. Elections professionnelles : est-ce que les ingénieurs étaient électeurs ? Le drt français que sont électeurs les salariés de l’entreprise sauf les salariés détachés pcq leur emploi dépend de l’entreprise qui les détache (ils sont électeurs dans l’entreprise qui les détache). Mais à l’époque en drt allemand, les salariés détachés ne sont plus électeurs : le présupposé de la règle française n’était pas respecté. Méconnaissance de 2 règles de valeur constitutionnelle.

Chapitre 1 : La représentation des travailleurs

Capacité pour des travailleurs d’investir des représentants appelés à faire valoir leurs intérêts auprès des dirigeants de l’entreprise.

Directive s/ le CEE du 22 sept. 1994 : révision directive 2009/38 du 6 mai 2009 entrée en vigueur le 5mai 2009.

Section 1 : Application nationale des règles de la représentation.

Les systèmes de représentation sont variés d’un pays à l’autre. Différents critères : organisé par la loi ou par d’autres sources de drt ? : Système légal ou non

Ex. en GB ce sont les usages : « shop steward » n’est pas prévu par la loi. 1980’s plusieurs lois s/ la représentation en entreprise. Mais pas de source légale.

Canal unique ou double canal : un système de représentation, syndical (GB – Italie) ou électif (Allemagne) ; soit double système : syndical + élu (France – Espagne).

Est ce qu’il existe une représentation de groupe ? : admis en France mais pas dans ts les pays.

Le rôle des représentants : quel pv ? Information, consultation, négociation, codétermination

1/ L’implantation des institutions de représentation

DIP  assez clair : les lois s/ la représentation des salariés sont, selon la C.Cass des lois de police. D’application immédiate. Arrêt soc. 3 mars 1988.

L’intérêt de cette qualification, c’est qu’il n’y a pas de règles bilatérales. Chaque loi détermine son champ d’application dans l’espace + cette loi de police est indifférente à la loi du contrat de travail ou à la loi de la sté.

La création d’institutions élues

Exemple du CE

Arrêt CE ASS. 29 juin 1973 compagnie internationale des wagons-lits.

Sté de drt belge.  5 établissements avec chacun un CEta. Q° juridique : cette sté de drt belge peut-elle se voir imposer la création d’un CCE ? La position de l’adm. Français était connue depuis 20ans, exposée dans une consultation d’André Rouast (Drt social 1947 p.51) : 2 propositions

On ne peut pas imposer un C.E à une sté dont le siège est à l’étranger pcq on rendrait la loi française d’application extraterritoriale.

CE : la seule circonstance que la sté ait son siège à l’étranger ne la fait pas échapper à la législation française + le CCE doit se réunir au lieu d’activité principal des activités en France.

Mécanisme d’adaptation de la loi française pour qu’elle puisse pleinement s’appliquer.

Il appartient à l’employeur d’instituer la participation d’un tel comité à ses activités d’employeur en France.

On ne peut imposer un C.E français à une sté de drt étranger

CE : le C.E n’est pas un organe de la sté. C’est un organe de représentation des travailleurs. Ce qui compte ce n’est pas la loi de la sté mais le lieu d’exercice de l’activité de l’employeur.

Le raisonnement doit il ê suivi pour le comité de grpe ?

Ex. groupe avec 3 sté en France et son siège aux USA. Doit-elle constituer un comité de groupe ? Wagon lit : « la seule localisation à l’étranger de la sté mère ne dispense pas de l’application du drt français » = comité de grpe entre les sté françaises ….mais l’adm. Française ne suit pas cette position et la nvelle rédaction du texte français exclue le raisonnement de l’affaire wagons-lits. Art. 2331-1 définit les conditions ds lesquelles doivent ê constitué des comités de grpe : « entre une entreprise dominante dont le siège social est situé s/ le sol français et les entreprises qu’elle contrôle ».

Installation des délégués

Série d’arrêts qui reprend la solution de wagons-lits : arrêt 14 janvier 2004 bull.17. La C.Cass étend ce raisonnement au DS dans l’arrêt du 3 mars 1988. « Les lois relatives à la représentation des salariés et à la défense de leurs drts et intérêts sont des lois de police s’imposant à tte entreprise exerçant des activités en France. Elles sont donc tenues de mettre en place des représentants du personnel à ts les niveaux ». Même si l’employeur est à l’étranger.

S’il n’y aucune difficulté quand les employés travaillent de manière stable, c’est plus difficile pour les salariés itinérants (ex. marins)

CCass « ils sont électeurs quand ils sont rattachés à une coll. de travail en France (idée de retour) mais ne sont pas éligibles. Obstacle pratique à l’exercice des fonctions de représentants ». Les détachés depuis la France sont électeurs.

Pour les itinérants : arrêt 23 sept. 2008 « seuls les salariés rattachés à l’activité de l’employeur en France bénéficient des lois françaises en France». Pour les marins on regarde le port d’attache.

2/ Fonctionnement

Quelles sont les attributions d’un CE installé dans une sté de drt étranger ?

Etendue des attributions

Wagons-lits « associés aux activités en France » : 2 hypothèses d’un CE

A-t-il drt à une information s/ la situation de la sté dans sa totalité ?

Ex. comptes : l’expert-comptable du CE a accès à toute info. Même pour les activités hors de France. Arrêt 6 déc. 1994

s/ quelles décisions le CE doit il ê informé et consulté ?

Ex. Mixte 28 fév. 1986 s/ achat d’avions effectué par le siège à Abidjan et les avions volaient entre Dakar et Paris. « Le CE n’avait pas à ê consulté pcq la décision était prise à Abidjan ». Tt dépend du lieu de décision.

=> Autre idée : tt dépend du lieu où les effets de la décision se produisent. Si la décision affecte sensiblement les conditions de travail en France des salariés : consultation du CE.

Mais dans le seul arrêt où la q° a été ouvertement posée la CCass a eu une position négative s/ ce point.

Le concours des autorités publiques

Cas d'un comité d'entreprise installé selon le droit français, dans une société de droit belge. Le comité réclame des informations selon le droit belge et ces informations ne sont pas données

(Documents comptables). Le CE peut-il saisir le juge des référés afin d'obtenir sous astreinte la protection de ces doc?

Comment exercer des attributions selon une loi donnée qui fonctionne selon une autre loi?

Quelles sont les limites posées à l'exercice de la compétence étatique?

Distinction de 3 compétences des Etats:

- compétence normative: nullement limitée dans l'ordre international / pas de limite juridique dans l'espace

- compétence d'exécution: qui appelle l'exercice d'actes de coercition ex de l'arrestation d'une personne, ou la saisie d'un bien. Compétence limitée au territoire.

- compétence de commandement: exercée par le juge lorsqu'il enjoint à quelqu'un de produire un document. Pas de limite, sauf probablement une imposée par la courtoisie internationale: on ne peut pas enjoindre à une personne d'exécuter à l'étranger un acte interdit sur le territoire du pays sur lequel il se trouve. = en pratique le juge français peut enjoindre mais doit versifier que la loi belge n'interdit pas la production de ces documents.

Un C d'établissement situé ds un autre pays peut obtenir le concours du juge qui peut enjoindre la production de documents, même sous astreinte. Les lois sur la représentation du personnel sont des lois de police qui sont en principe applicables dès lors que l'employeur a des activités d'employeur sur le territoire mais la représentation va connaitre des limites dans son fonctionnement,

la diversité des systèmes de représentations fait que dans le cas d'une entreprise transnationale, celle-ci ne sera jamais entièrement contrôlée.

SECTION 2: la règlementation d'origine de l'UE

I - Le contexte

A) Les origines de l'initiative

1973 la commission euro propose d'étudier le décloisonnement des systèmes de représentation "de participation" dans l'entreprise.

La commission dans un document avance 3 arguments:

- l'intégration des économies des EM ne tolère plus les frontières entre systèmes de participation.

- les entreprises transnationales doivent être traitées comme les entreprises locales

- tous les travailleurs doivent disposer d'un droit équivalent.

4 Questions:

Ce droit unifier devait il viser toutes les entreprises ou seulement les grandes?

Quel devait être le débiteur des obligations d'informer, consulté, négocié?

Comment organiser la représentation des travailleurs? Ou structure unifiée?

Prérogatives données au représentant? Consultation, négociation?

B) la proposition de directive

La commission va finir par élaborer une proposition de directive Vredeling/Richard du 24 octobre 1980: grandes lignes:

Idée d'imposer des règles aux entreprises à structure complexe et aux groupes de société quel que soit leur implantation dès lors qu'elles avaient plus de 100 salariés.

Mécanisme: idée que chaque représentation locale devait être informée et consultée sur la marge générale de l'entreprise ou du groupe.

12 articles, 10 ont été déchiquetés par le parlement européen (sous l'influence d'entreprise américaine car à l'époque membres pas encore élus).

Rien ressorti du parlement euro: proposition gelée.

Les grands groupes ont pris des initiatives à travers des négociations collectives euro:

- accord Thomson 1985, BULLE, Poulain puis dans les groupes allemands Volkswagen etc.

 Ces groupes ont décidé de faire naitre des instances européennes d'information et de consultation car cela leur donnait une image européenne (opération de marketing social) et surtout parce que cela leur a permis de tempérer l'ardeur des syndicats d'un pays quand ceux-ci ont du se confronter avec les syndicats d'un autre pays.

=> Ex de Thomson: syndicats allemands se mobilisent et les syndicats français aussi et l'entreprise réunit les représentants syndicaux français et allemands dans la même instance pour que les arbitrages se fasses avec leur concours. Dc apparition de représentations européennes de groupe créées par accord collectif.

22 septembre 1994 adoption d'une directive: assurer le droit à l'information et à la consultation des travailleurs dans les entreprises et les groupes d'entreprise à dimension communautaire.

Cette directive préserve, immunise les accords conclus avant son entrée en vigueur.

2 conditions pour préserver ces accords:

- qu'ils assurent une consultation transnationale

- qu'ils soient applicables à l'ensemble des salariés du groupe

Contentieux car les deux formules sont imprécises. Accord de révision postérieure bénéficie-t-il de l'immunité? Tendance : il faut se montrer libéral mais hésitation des juges à préserver l'accord révisé.

II - Le droit de l'UE

Accord imposait deux ans aux EM pour transposer la directive excepté pour la GB qui rentrera dans le rang avec Tony Blair 1997.

Directive refondue par la directive 2009/38 du 6 mai 2009 qui se substituera pleinement à la directive initiale de 1994 le 6 juin 2011.

OBJ: établir droit à l'info et la consultation des travailleurs dans les entreprises à dimension communautaire. Pour arriver à mettre en œuvre ce droit: une voie:

La négociation collective. Ce qu'organise la directive c'est une procédure de négociation destinée à mettre en œuvre ce droit à l'information et consultation.

Pièce centrale: instance de négociation, où et comment? Groupe spécial de négociation "GSN". La directive prévoit un mécanisme subsidiaire quand la négociation échoue.

Les règles ne sont pas des règles complètes mais doivent être transposé dans les droits nationaux (objet à atteindre et choix des moyens)

A) les entreprises et groupes concernées

La directive ne s'intéresse qu'aux grandes entreprises et aux grands groupes: 1000 salariés au minimum dans les EM et grâce à au moins 2 établissements ou filiales dans des pays différents avec au moins chacune d’entre elles 150  salariés

Les effectifs se calculent sur la loi de chaque pays d'implantation (mais sur deux ans)

La directive n'est pas un droit complet: simplement se borner à désigner quel est le droit applicable.

--> Que faire des stagiaires?

On estime qu'environ 2300 entreprises ou groupes sont concernées.

Question importante: notion du groupe de société: notion clef qui permet de comprendre est la notion de contrôle. Un groupe est constitué d'un ensemble de sociétés contrôlé par une autre et de celle qui contrôle. La directive donne une définition du contrôle: quand elle dispose de la faculté d'exercer une influence dominante sur une autre.

Définition assez générale et donc chaque E quand il transpose la directive est invitée à préciser cette définition, en France art L 23/31-1 du C de travail.

D'où la question de la loi applicable à l'appréciation du contrôle? Article 3 § 6 de la directive déclare que la loi applicable sera celle de l'état du siège de l'entreprise supposée exercer le contrôle.

Que faire des groupes dont la société dominante est hors UE ou des de celles dont le siège est hors UE mais avec filiales sur le territoire euro (IBM, COCACOLA)?

Seule localisation à l'étranger su siège n'exclut pas l'application de la loi française. On va prévoir que la directive est applicable mais la société dominante hors UE doit désigner un représentant à l'intérieur de l'UE ou si elle ne le fait pas sera considéré comme entreprise dominante qui emploie le plus grand nombre de salariés à l'intérieur de l'UE.

B) Innovation centrale : définition de l'agent de négociation

Négociation par la Direction de l'entreprise mais si groupe direction de la société dominante.

Qui va négocier au nom des travailleurs? Groupe spécial de négociation. La directive doit tenir compte de la diversité des droits nationaux.

Dans le groupe: au moins un représentant par E d'implantation.

Mode de désignation par pays: selon la loi du pays de situation de l’établissement ou de la filiale. Chaque pays détermine dans sa loi quel est le mode de désignation du représentant.

Article L2344. Droit français: quand il faut désigner un représentant de l'unité française: le représentant est désigné par les représentations syndicales parmi leurs élus au C d'Entreprise ou leur représentants syndicaux au comité d'entreprise.

Chaque pays fixe le mode de désignation de ses membres.

Procédure de négociation: entre GSN et la direction centrale. Quand demande faite par au moins 100 travailleurs c'est une obligation.

Il faut que les salariés d'une unité puissent obtenir des infos sur le groupe préalablement à la négociation

JP Borfost 2001 Kuhne 2004

La direction centrale de l'entreprise dominante doit répondre à toutes les demandes d'information nécessaires à la constitution de l'information et de la consultation transnationale à des fins de négociation. Et le représentant des travailleurs des autres unités. La direction centrale présumée doit les quêter auprès des autres filiales du groupe. Les filiales doivent transmettre les infos reçues du siège mais pas sûr qu'elles aient l'obligation directe de demander des infos à d'autres filiales.

Le JP Kuhne, société de droit suisse a résisté pendant 10 ans a des demandes d'information que lui présentait une filiale allemande et suédoise.

Si une majorité du GSM conclu l'accord c’est le mécanisme qui sera mis en place si pas de majorité c'est l'initiation subsidiaire qui s'appliquera mais si 2 tiers s'opposent à la naissance

Point sur CEE :

C) Encadrement communautaire

Le drt communautaire a donné un encadrement au mécanisme que la négociation coll. est supposée générer.

L’encadrement est assez léger et concerne 4 points : - L’information : dans la directive de 1994 qui a créé le mécanisme il n’était rien dit s/ l’information. A cause de nb débats depuis l’adoption de la directive, celle de 2009 donne qqs éléments notionnels : « il s’agit de transmission par l’employeur de données afin de connaitre la connaissance du sujet traité et de l’examiner ». 2009 précise quelles sont les modalités de l’information- moment, contenu … doivent ê appropriés, peuvent permettre de procéder à une évaluation en profondeur de l’incidence éventuelle de la décision et de préparer le cas échéant la négociation.                                       └ l’information doit ê préalable à la décision

Certaines informations sont confidentielles et ne sont pas diffusées. Mais lorsqu’elles peuvent entraver le fonctionnement des entreprises il peut y avoir un mécanisme de contrôle du caractère confidentiel de l’information.

La directive européenne est plus libérale que le drt français pcq il ne prévoit pas de rétention de l’information. Ex. préparation d’une prise de contrôle d’une entreprise. En France on doit informer le CE avant la décision et on peut leur demander de tenir l’information confidentielle. En drt communautaire, le choix peut ê de fait de ne pas donner l’information (nuance). Avec peut ê une intervention du juge des référés.

- La consultation : les entreprises de souches anglo-saxonnes font marquer leur hostilité à une consultation préalable de principe. En GB certaines grdes entreprises soutenues par le gv prétendaient que l’important était d’informer les représentants et de les consulter sur les csq une fois la décision prise. La directive de 2009 semble avoir consacré l’idée de consultation préalable : échange de vue et de dialogue. Principe de l’utilité : les informations doivent pouvoir exprimer un avis concernant les mesures proposées. L’exposé des motifs de la directive parle même « d’anticipation ».

Le drt français qui a transposé cette directive a été interprété par la jp française comme imposant la consultation préalable. Arrêt Ch. soc. GDF 16 janv. 2008 – RJS avril 2008 p. 279 J.P Lhornould.

- Une formule dont le sens est mntn débattu suggère fortement (encadrement) que le niveau central européen doit ê saisi (informé, consulté) lorsque la ou les q° concernent l’ensemble des entreprises ou l’ensemble du groupe. Mais l’exposé des motifs indique bien que l’on est au niveau des effets potentiels au moment où on saisit. Et ils peuvent ne pas concerner de la même manière tout le groupe. Ex. Fermeture de deux unités de production, une en France et une en Allemagne ; les effets ne seront pas les mêmes dans chaque unité du groupe.

En France ces niveaux posent des pb : Ex. Renault et fermeture de sa filiale belge.

Quand il y a un CEta. + CE dans les filiales + CEE au niveau du grpe : comment articuler les consultations ? La directive ne se prononce pas. On peut en déduire que les procédures n’ont pas en drt européen, a ê hiérarchisé. Le drt communautaire peut supporter des procédures parallèles. Mais le drt national peut imposer un certain ordre pour les instances nationales. Pour l’instant les juges français sont divisés.

Ce qui a été prévu en France c’est que l’accord créant le CEE peut venir supprimer le niveau du grpe français. En drt français existe 3 niveaux : un premier niveau : l’établissement

l’entreprise

Le groupe

Puis un 4^e si le groupe est européen : groupe ou entreprise européen.

Le drt français prévoit que le 3^ème niveau saute s’il y en a un 4è. L.2341-1.

Aussi, quand la procédure de négociation débouche s/ une instance de représentation, dans cette instance de représentation née par accord coll., la représentation doit ê équilibrée : quid ?

Ex. total activité pétrole + chimie. Les deux activités doivent ê représentées à proportion du chiffre d’affaire ? Est-ce que ça vise les catégories de travailleurs ? Ou en fonction des hommes/femmes ?

Tous les équilibres doivent ê surveillés alors que la directive énonce un ppe général.

Lorsque la négociation coll. instaurée par la directive et les règles nationales de transposition, soit n’a pas débouché, soit a débouché s/ l’emprunt des dispositions subsidiaires : un CEE ou de CE groupe est prévu et sa composition ressemble au GSN (groupe spécial de négociation) et doit ê informé s/ les q° importantes qui intéresse le groupe ou l’entreprise, il doit ê consulté et il est prévu un fonctionnement minimum – une réunion mensuelle s/ l’ensemble de la situation du grpe ou de l’entreprise  + réunions supp. En cas de « décisions affectant considérablement les intérêts des travailleurs ».

Observations : Difficulté de fonctionnement pratique à raison notamment de la pluralité de langues. Réunions très coûteuses.

Etudes récentes (2009) font apparaitre qu’il y a dans les entreprises concernées, il y a eu 908 accords décomptés. Partage égal entre 4 souches : 140/908 viennent d’Allemagne (sté dominante ou direction centrale en all.) 140/908 USA – 110/908 RU – 100/908 France. La taille de ces groupes est essentiellement composée d’entreprise de +10 000 salariés.

Le point le plus délicat observé en pratique est l’intervention du CEE dans les restructurations. + Quid du CEE d’une entreprise cédée ? Normalement un accord doit prévoir le sort des représentants mais qqs fois ce n’est pas prévu. Il faudrait alors renégocier.

Ce qui a été prévu dans la directive est une information et une consultation. Est-ce que cela débouche s/ des négociations coll. européennes ? Accord conclu 28sept. 2010 EADS prévoit des accords coll. transnationaux  - Liaisons sociales 12 oct. 2010

Chapitre 2 : L’action collective

Section 1 : Conflits et grèves

Article d’Etienne Pataut droit social 2005 p.303.

Il faut distinguer deux familles de conflits qui ne se présentent pas pareil en drt international.

1/ L’action à dimension internationale :

L’action internationale de solidarité

Mythe de la grève de solidarité internationale.

Auj. ces grèves de solidarité ont lieu dans des groupes de sté. Ex. Michelin 70’s : usine à Clermont-Ferrand en grève par solidarité avec une filiale en Italie.

Se pose donc une q° : quelle est la loi applicable à l’action coll ?

3 éléments.

CJCE 2004 : pb de grève internationale avec q° du préavis de grève. Pb de la compétence du juge. NPC q° soulevée devant le juge n’était pas celle de la loi applicable mais du juge compétent. La CJCE est saisie pcq il existe le règlement Bruxelles I en mat. de compétences juridictionnelles qui prévoit le cas d’action en resp. civile. On a demandé au juge communautaire si la règle de comp. juridictionnelle était applicable ici.

Armateur danois qui contestait le préavis de grève donné par un synd. Suédois et était contestée la compétence du juge danois.

Pour la CJCE la grève est traitée comme un fait juridique.

Rome II : règlement s/ la loi applicable aux obligations extracontractuelles entré en vigueur en 2009 prévoit dans un art.9 la loi applicable à la resp. Du travailleur ou d’une organisation du fait des dommages causés par une grève. Le texte s’applique aussi et donc détermine la loi applicable, à la resp. de l’employeur du fait des dommages causés par un lock-out (action patronale destinée à déstabiliser les synd. ou les travailleurs : ferme l’entreprise pendant une grève. Peut ê préventif, concomitant à la grève ou postérieur).

La loi applicable est celle du pays dans lequel la grève ou le lock-out est ou a été engagé. Lieu du déclanchement. Rattachement territorial.

Le droit français, dans l’arrêt ch.soc. 3 mars 1988 « la loi ou les lois applicables à la représentation des travailleurs et à la défense de leurs intérêts professionnels sont des lois de police ».

Dans un pays comme GB, la protection des grévistes n’existe que lorsque l’action n’est dirigée que contre l’employeur.

Ex. grève en France et filiale en GB fait grève par solidarité. S’ils ne réclament rien à leur employeur, ils ne seront pas protégés.

Alors que l’Europe a fait naitre la plus grde liberté de circulation des capitaux et des entreprises, les mouvements coll. sont encore segmentés.

La protestation et le boycott international

Boycott : ne pas accepter d’ê employé par une certaine entreprise (fin des 90’s boycott d’entreprise de bâtiments qui ne payaient pas) boycott de produits.

Cas célèbre de tentative de boycott en France. Entreprise de mouchoirs en papiers à fermer une usine à coté de Rouen. Les travailleurs ont appelé au boycott des produits.

Quelle est donc la loi applicable au boycott ? : tension entre la loi où le boycott est lancé et loi du lieu où les préjudices sont subis, art.9 Rome II.

Si la loi française est applicable : le drt français admet-il le boycott ? : Probablement non. L’action n’est pourtant pas interdite, les salariés ne sont pas des concurrents et agissent dans la défense de leur intérêt professionnel.

Action triangulaire : mettre de son côté les consommateurs. Peut avoir une forte efficacité dans une sté de consommation à très forte publicité.

2/ Les actions locales qui affectent des rapports internationaux de travail : La grève est un sujet s/ lequel on observe de grdes différences d’un Etat à l’autre. 4 contrastes : Grève = action du syndicat (Allemagne)

Grève = droit individuel (France- Italie- Espagne) / Grève = droit constitutionnel (Italie – France – Allemagne)

Grève = protection indirecte (GB) / Liaison de la grève avec l’employeur (GB – Allemagne)

Moyen de pression avec des revendications professionnelles précises / Moyen d’expression (moyen de participation)

C’est important de déterminer non seulement la loi applicable à la grève mais aussi la loi applicable à l’incidence de la grève s/ le contrat de travail.

Ex. arrêt Montalev 8 oct. 1969 – revue critique 1970 p.684. Entreprise de bât. Région grenobloise. Etait attributaire d’une partie d’un hôtel dans les îles vierges. Envoie aux îles vierges une équipe de travailleurs. Accès au chantier refusé. Les travailleurs font grève. L’employeur les licencie. Q° : quelle est la loi applicable au licenciement ? Quelle est la loi applicable aux effets de cette grève s/ le contrat de travail ?

C.Cass « les juges du fond ont estimé que les salariés n’avaient pas commis de faute privative des indemnités pcq ils ont pu croire la grève licite s’agissant pour eux d’obtenir une amélioration de leurs conditions de travail ». La loi française parait avoir été appliquée mais à quel titre ? : Si les employés n’avaient pas été de bne foi, la loi américaine aurait été appliquée. N’y a-t-il pas une seule loi qui s’applique à l’appréciation du comportement et à l’appréciation des csq du comportement ?

Deux autres arrêts sèment le trouble : grève au Gabon de salariés français envoyés par une entreprise pétrolière  17 juin 1982 bull.401 – loi applicable était la loi gabonaise mais les salariés ne revendiquaient pas l’application de la loi française.

16 juin 1983 Afrique du Sud - Dalloz 1984 p.362. Des salariés sont envoyés par une grde entreprise de bât. Pour la construction d’un barrage. Avenant au contrat qui indique qu’ils s’engagent à respecter les lois locales. Font grève et sont licenciés pour faute lourde. Juges du fond : la clause est contraire à l’OP pcq elle faisait renoncer à la grève (interdite en Afrique du sud). CCass casse : raisonnement mystérieux. Cherche à ne pas troubler l’activité internationale des entreprises. La loi applicable est celle du contrat.

S’il y avait eu à distribuer, on combinerait dans un sens favorable au salarié. Des deux lois on peut appliquer celle qui reconnait le mieux le comportement qu’a eu le salarié (Montalev).

^{mardi 16 novembre 2010}

Section 2 : L’action syndicale et la négociation coll.

« La négociation coll. dans ses dimensions internationales ». Droit social 1997 p.352

1/ Agents syndicaux et droit syndical dans l’ordre international

Complexité et faiblesse du paysage syndical international.

En ppe on distingue trois types de structures.

Fédération syndicale internationale : il existait 3 fédérations internationales de syndicats (regroupements de syndicats nationaux) Confédération Mondiale du Travail 1920  - FSM 1945 – Confédération Internationale des Syndicats Libres 1949. C’étaient plutôt des regroupements sans activité de négociation : + politiques. Ces confédérations ont convergé vers la naissance en 2006 de la Confédération Syndicale Internationale ; présente à travers ses mb dans 156 pays et qui regroupe un peu +170 000 adhérents. N’a pas non plus pour l’instant d’activité de négociation. Présente auprès des OI pour faire entendre la voix syndicale.

Structures régionales : Ex. Confédération Européenne des Syndicats depuis 37ans, regroupe la plupart des syndicats des Etats européens + autres mb. Appartiennent à la CES des fédérations de secteurs (ex. regroupe synd de la métallurgie). Ce sont svt ces fédérations qui servent d’experts dans la naissance des CEE.

Structures d’entreprises : qqs entreprises ont des structures syndicales internationales (notamment métallurgie. Ex. General Motors, Ford, Toyota … ont des conseils syndicaux internationaux). Rôle d’échange d’informations. Ne deviennent très actives que quand elles jouent le rôle de CEE.

Le drt applicable à l’activité des syndicats internationaux

Les confédérations internationales du types CES sont des groupements de syndicats.

Quelle est la loi applicable à leur fonctionnement : pays où le regroupement est enregistré comme association, syndicat …

Au sens propre du terme, on ne peut pas parler de synd. international (Ex. CES = association de drt belge).

Comment apprécier la capacité de négocier de ces organisations ?

Ex. CES : d’abord identifier la loi qui lui confère sa capacité juridique : loi du groupement.

Ce regroupement engage-t-il ses mb quand il négocie ? : tout dépend des statuts et des délibérations spéciales qui peuvent conduire à donner mandat à l’organisation de négocier au nom de ses mb.

Ex. il existe du côté patronal, un regroupement en Europe. Business Europ (avant Union des Industries de la Communauté). En général elle n’a pas la capacité d’engager ses mb pcq ils ne lui donnent pas cette aptitude dans les statuts. Ce regroupement doit systématiquement se faire mandater par son AG.

Quel est l’effet juridique de l’accord conclu ?

Ex. CES et Business Europ concluent un accord

En somme, quand il s’agit de l’activité des OI une loi s’applique au fonctionnement + complexité de règles qui régissent l’activité de négociation de ces éventuelles OI.

Activité internationale des syndicats nationaux

Quels sont les pb d’activité internationale qui peuvent se poser ? Au moins 3 :

Q° de savoir si ce synd. Peut syndiquer des travailleurs qui travaillent en dehors du territoire. Si le synd. peut avoir des activités en dehors du pays dans lequel il est constitué : tout dépend des statuts.

Est-ce que le synd. Peut utiliser à l’étranger les moyens d’actions que lui donne la loi nationale selon laquelle il est constitué ?

Ex. DS nommé à Montpellier dans un grpe transnational. DS selon la loi française, demande à pv se déplacer aux USA siège de la sté dominante, dans le cadre de son mandat de DS (prends des heures de délégation et voyage payé par l’employeur). Peut-on utiliser des moyens syndicaux pour des activités internationales ? Rien ne s’y oppose si c’est utile pour l’exercice du mandat. L’entreprise peut tenter de prétendre que ce n’est pas dans le cadre du mandat syndical (dans la sté ds laquelle il a été désigné).

Un synd. Créé selon une loi donnée peut-il agir en justice dans un autre pays ?

Ex. Affaire Airbus 1989. Un synd. Allemand est intervenu devant le juge français : Q° de la capacité générale du synd. D’agir en justice : définie par la loi nationale s/ l’empire de laquelle il est constitué.

Q° de procédure : loi du juge saisi définit si l’action engagée peut l’ê par ce syndicat.

2/ La convention et/ou l’accord coll. international

Deux volets :

Conv. Comme accord ou acte de volonté : éventuel caractère contractuel de la conv. Collective.

Est-ce que cet accord entre les parties crée des obligations ?

Il faut rechercher quelle est la loi applicable. Choix entre deux raisonnements : 1. aucune spécificité, la loi applicable est celle choisie par les parties ou rattachement objectif qui pourrait ê la loi du pays où la négociation s’est déroulée, s’il n’y a pas de choix explicite.

Ex. RMC sté de droit monégasque a conclu un accord coll. avec certains syndicats de Monaco. La CFDT confédération française entend adhérer à l’accord.

Quelle est donc la loi applicable à l’adhésion ? « Vu art.3 CC et les ppes de DIP applicables en mat. de conv. coll. (mention du mot « ppe » : pas de textes à viser). « La loi applicable aux conditions d’adhésion est celle qui régissait les conditions de sa conclusion, lesquelles relevaient de la loi monégasque ». Loi du lieu de la négociation de l’accord.

2. L’accord coll. crée-t-il des drts au profit des travailleurs, des o° à la charge des entreprises adhérentes : q° de l’efficacité juridique de l’accord.

Ce qui est en cause c’est l’efficacité normative de l’accord. L’effet normatif varie d’un pays à l’autre, (en France c’est une efficacité normative qui s’applique à ts les employeurs mais pas à ttes les entreprises ; en Espagne il s’applique d’une manière générale) pcq les pays conçoivent différemment la « représentativité » ou la qualité des agents de négociation.

Un accord coll. international aura un effet normatif différent d’un pays à l’autre selon les exigences que chaque Etat formule quant aux conditions de formation de l’accord coll.

Ex. accord coll. conclu entre CEE et employeur, en France un tel accord n’a aucun effet normatif car n’ont d’effet normatif que les accords conclus par les OSR. En revanche il est possible qu’en Allemagne, il ait la même valeur qu’un accord d’établissement.

Ex. Accord EADS du 28 sept. 2010 – liaisons sociales n°198 du 12 oct. 2010 – négocié par des synd. Allemands, espagnols, français et anglais. La fédération européenne de la métallurgie (FEM) a été associée à cet accord et est né un grpe européen de négociation. Sorte de GSN (grpe spécial de négociation) qui joue dans ts les domaines. On a créé des règles spéciales de négociation. Pour qu’un accord vaille comme accord, il faut une majorité des 2/3 dans le grpe européen de négociation. Il n’est pas dit comment les futurs accords produiront une efficacité dans les 4 pays : probablement repris ds des accords nationaux.

TITRE III : La protection sociale

En présence de rapports internationaux, quelle est donc le drt de la protection sociale applicable ?

D’un pays à l’autre, les régimes de sécurité sociale sont très différents et peu importe la branche que l’on prend en compte.

Ex. l’Italie a tjrs eu un taux de chômage modéré. Il existe un énorme système d’indemnisation de l’invalidité : bcp de personnes en France qui seraient demandeurs d’emplois sont titulaires d’une pension d’invalidité en Italie.

Chapitre 1. Généralités. Le droit international classique : illustré par le drt français

Section 1. La méthode générale

La sécurité sociale est d’application « territoriale ». C.Cass arrêt 8 oct. 1998 bull. 417.

Art. L111-1 code de la sécurité sociale : référence au territoire : « lieu de résidence ».

1/ La détermination de la méthode utilisable

La méthode dite des « lois de police ». Au moins 3 considérations expliquent : quand existe une sécurité sociale, prise en charge publique de la gestion de certains risques appelés « risques sociaux » il y a une action publique au nom d’un intérêt supérieur, celui de la coll. : caractères des lois de police qui assurent la réalisation d‘un intérêt supérieur de la coll.

dans bcp de pays la sécurité sociale est un service public. Un service public définit son champ d’intervention et fonctionne selon la loi qui l’a institué.

Le drt à la protection sociale est un drt fonda. A travers à la fois, de conv. de l’OIT, la charte européenne des drts fonda et en France à travers le préambule de la C° 1946. Il existe un drt fonda. de tte personne à des moyens d’existence en cas de survenance d’un risque sociale. Justification des lois de police : sont des lois qui assurent les garanties d’exercice d’un drt fonda.

2/ Le domaine d’application de la méthode des lois de police

2 grds pb contemporains :

A. La nécessaire distinction entre relations de sécurité sociale et relations de drt privé.

Ex. Demoiselle Rabu victime française, qui travaille en France, d’un accident de la circulation pdt ses congés payés en Espagne. Renversée par un anglais.

4 liens. Parmi ces 4 liens quels sont ceux qui relèvent de la loi de sécurité sociale ?

1. Est-elle prise en charge par la sécurité sociale française ? : La loi française de sécurité sociale est une loi de police qui détermine son champ d’application et elle se déclare applicable à ts ceux qui travaillent et résident s/ le territoire français.

2. L’action éventuelle de Mademoiselle Rabu c/ le conducteur Hopkins est une action en resp. civile. Ca n’est pas un pb de sécurité sociale. La loi applicable est celle de la resp. Extracontractuelle.

3. Les rapports entre Melle Rabu et son employeur, si elle avait été en mission plutôt qu’en vacances, aurait-elle eu une action c/ son employeur en cas d’accident ? : C’est une q° de sécurité sociale pour les français. Si l’employeur a une resp. Limitée à la seule hypothèse de faute inexcusable c’est pcq il existe un régime de sécurité sociale.

4. La caisse française dont relevait Melle Rabu avait payé ses frais d’hospitalisation + indemnités journalières et cherchait à se retourner c/ l’auteur de l’accident. De quelle loi relève le rapport entre la sécurité sociale et l’auteur de l’accident ? : Arrêt Rabu 9 juillet 1980 bull. 639.

Pour savoir si la caisse est subrogée dans les drts de la victime, il faut regarder la loi de sécurité sociale. Mais l’étendue de l’action subrogatoire, c.à.d. quel est le montant que la caisse peut récupérer (pas plus que si Melle Rabu avait agi c/ l’auteur) : définit par la loi de la resp. civile. Loi espagnole, loi du lieu de l’accident détermine quelle est l’étendue de l’action subrogatoire.

B. Rapports entre sécurité sociale et prévoyance

Tout ce qui ne relève pas du régime légal de sécurité sociale. 3 hypothèses.

1. Il se peut, comme c’est le cas en France pour le chômage, que la loi confie aux partenaires sociaux le choix de définir le régime. On traite alors le régime complémentaire comme le régime légal.

2. Accords coll. Pb des plans de retraite négociés dans certains pays (GB ou USA). Prévoyance complémentaire ou retraite supplémentaire.

Ca n’est pas la loi de sécurité sociale qui s’applique mais l’encadrement prévu pour la négociation coll.

3. Efforts conventionnels proposés par la loi + efforts complémentaires autonomes (loi de l’accord coll) + action unilatérale de l’employeur. La plupart des grdes entreprises de souche anglaise ou nord-américaine ont des plans de prévoyance.

Ex. Salarié engagé aux USA en 1964 et muté dès l’année suivante dans la filiale parisienne. Y travaille 22ans. L’employeur et lui, cotisent au plan de retraite de l’entreprise. 12ans après sa retraite il cite son employeur devant le juge. Demande un rappel de pension. Employeur soulève la q° de la loi applicable au plan unilatéral de retraite ? : L’action est prescrite selon le drt applicable. Au moins 3tentations :

la loi applicable est la loi du contrat : avantage concédé au salarié par l’employeur, intégré au contrat. A travaillé 22ans en France = relève de la loi française.

Le plan de retraite de l’entreprise assure la réalisation d’un drt fonda. = présence de lois de police. Lesquelles ? Françaises ou américaines ? : Raisonnement écarté.

Loi applicable = loi de l’acte juridique qui institue la pension ; acte unilatéral élaboré et entré en vigueur à NYC. La loi applicable est donc celle du pays d’édiction de l’acte unilatéral.

C.Cass applique la loi de NYC « la CA a constaté que la validité du plan relève de l’Etat de NY et n’avait pas à faire application des lois de sécurité françaises ». Sans doute loi de l’engagement unilatéral de l’employeur mais la Cour ne détaille pas son raisonnement.

Section 2. Illustrations avec le drt français

1/ L’affiliation

L’affiliation au drt français de la sécurité sociale relève des énoncés du drt français. Il impose l’affiliation quand le travail est effectué s/ le territoire français et quand le travailleur travaille en France. Le siège de l’entreprise n’a pas d’importance et la nationalité du salarié non plus.

Ex. Peut-on en France distinguer selon la nationalité ? : auj. la réponse est sans doute non mais il a fallu une grde décision de la CEDH pour arriver à cette conclusion.

Arrêt CEDH 30 sept. 2003 affaire KOUA-POIREZ. Q° de l’accès à l’allocation prévue pour les grds handicapés d’un enfant ivoirien adopté par un français. A l’époque le drt français réservait cette allocation aux français et l’avait étendue en ppe aux ressortissants des autres Etats mb. Mais ce ppe d’égalité de traitement a été écarté pcq l’enfant n’était pas ressortissant d’un autre Etat mb et ce n’était pas une situation de drt communautaire pcq ni l’enfant ni l’adoptant n’avait bougé au sein de la communauté.

CEDH « le drt a une prestation sociale est un bien au sens du protocole n°1 de la conv.EDH et selon art.14 conv. EDH dès lors qu’il s’agit de la mise en place d’un drt : règle de non-discrimination ». La France ne pouvait pas distinguer l’accès en mat. de prestation en fonction de la nationalité.

La France abandonne le critère mais en trouve un aussi sévère. Loi récente s/ la CMU : subordonne à la régularité de la résidence.

^{Lundi 22 novembre 2010}

Régularité : conditions dans lesquelles un étranger entre s/ le territoire conditionne l’accès aux prestations sociales pour la majeure partie. Il faut en plus que le titre de séjour soit régulier. Cette exigence générale a vu sa constitutionnalité admise : décision du 13 aout 1993.

Accès aux prestations familiales pour les enfants d’étrangers : Civ.2^ème 15 avril 2010

Pb : doit-on tenir compte des conditions dans lesquelles les enfants sont entrés s/ le territoire ? – Existence d’un contrôle médical attesté lorsque l’enfant n’entre pas pour des raisons purement touristiques. La C.Cass a tenté de dissocier l’accès aux prestations familiales de la régularité du séjour des enfants au visa de l’art.14 CEDH qui interdit les discriminations + drt à une vie familiale normale (drt fondamental au sens de la conv). AP 16 avril 2004

Une loi de financement de la sécurité sociale (2006) avait tenté de neutraliser cette position de la C.Cass. Art. L.512-2al.2 de la sécurité sociale établi l‘exigence de la preuve de l’entrée régulière des enfants. La C.Cass a résisté « exigence disproportionnée et porte atteinte au drt à une vie familiale normale » + A.15 avril 2010 admet l’application pure et simple du nouveau texte. On va donc distinguer les enfants qui sont entrés régulièrement et ceux entrés par ex. au titre d’un voyage et qui restent s/ le territoire au bout de 3mois sans avoir opéré régulièrement leur entrée. Le Parlement français entend réglementer les conditions d’accès aux ressortissants d’états tiers à la sécurité sociale.

Les détachés temporaires sont réputés, pour les besoin de la sécurité sociale, travaillé en France et y avoir leur résidence. L.761-1 et svts code de la sécurité sociale.

Durée de trois ans renouvelable une fois.

Pour l’expatrié : le drt français ne lui est pas obligatoirement applicable, il peut demander son affiliation volontaire. Pouvait notamment cotiser au régime de base des retraites. L’Europe a considéré que ce régime était discriminatoire : au sein de l’UE on ne peut pas réserver un avantage aux nationaux. Il a fallu revoir le critère de l’expatriation. Depuis 1998 le compromis est le suivant : un employeur de drt français peut affilier, dans la limite de 10% de ses salariés, ses collaborateurs de nationalité étrangère.

2/ L’accès aux prestations

Il ne suffit pas d’ê affilié pour accéder aux prestations. Il y a parfois des conditions particulières. Il faut en ppe résider régulièrement s/ le territoire français.

Les prestations maladies

En nature (hospitalisation) ou en espèce (indemnités dues par la sécurité sociale en cas d’arrêt pour cause de maladie) ne sont pas dues quand les soins sont dispensés à l’étranger.

Ex. Quand le conjoint conserve sa résidence hors de France, il ne perçoit pas en cas de maladie les prestations françaises de la sécurité sociale.

Exception pour le drt français en cas de maladies inopinées à l’étranger (R.332-2 code de la sécurité sociale) + arrêt maladie consécutif à une maladie inopinée contractée à l’étranger.

Maladie accident du travail + maladies professionnelles

Les conditions générales ne suffisent pas.

Ex. Maladies professionnelles : il faut que l’exposition au risque soit survenue en France.

Prestations familiales

L’enfant doit ê entré et résider régulièrement s/ le territoire français.

D’où l’importance du drt au regroupement familial.

Chapitre 2. La coordination européenne des systèmes de sécurité sociale 

Dès 1957, figurait dans le drt primaire un engagement des Etats mb, de prendre dans le domaine de la sécurité sociale les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs avec 2 précisions : art. 51 du traité devenu art.48 « instituer un système permettant d’assurer aux travailleurs salariés migrants et à leurs familles, la totalisation (…) de ttes les périodes prises en compte par les différentes législations nationales + le paiement des prestations aux personnes résidant s/ les territoires des Etats mb ».

Totalisation : on ne va pas calculer les 40ans de cotisations (par ex.) dans le seul pays qui paie mais dans ts les Etats mb : (Ex. a travaillé 10ans en Allemagne, 20 en GB et 10 en France).

On doit payer la prestation même si la personne ne réside pas s/ le territoire de celui qui paye.

3 règlements successifs ont mis en œuvre l’engagement de l’art.51.

Règlement du 25 sept. 1958 (règlement n°3).

Règlement 1408/71 du 14 juin 1971

Règlement 883 du 25 avril 2004 avec règlement d’application – 987/2009 entré en vigueur le 1^er juin 2010

La réforme n’est pas extrêmement profonde (commentaire M. Fillon revue drt du travail 2009 p.403 + revue du drt sanitaire et social Dalloz N°1 de 2010).

Coordination : le choix est fait de ne pas faire naitre un régime particulier pour les migrants. Choix de coordonner les régimes existants pour assurer la libre circulation. On a préservé les régimes nationaux et on a extrait de ces régimes les dispositions qui pénalisaient la libre circulation.

Section 1 : Le domaine de la coordination

1/ Les prestations coordonnées

Le règlement 883 ne définit pas les prestations mais les régimes coordonnés. Ils sont définis par leur objet et par leurs sources.

L’objet des régimes

Règlement 102 de l’OIT.

Le régime le plus important dans l’ensemble ds Etats mb : maladie – maternité

régime vieillesse : pensions de retraite

Accidents du travail

Chômage

Prestations familiales

invalidité (tout dépend de la notion retenue)

Régime dit des ‘survivants ‘ : pensions de réversion

régime décès : différents des survivants et de la vieillesse

Cette liste pose en pratique 2 q° :

Que faire des prestations d’assistance qui peuvent avoir le même objet mais qui n’ont pas la même vocation que des régimes de sécurité sociale ?

Bcp de pays prévoient au niveau communal (coll. locale) ou au niveau provincial, les prestations variables selon la situation des intéressés : familles dans le besoin.

Ces prestations sont-elles coordonnées par le règlement communautaire : si oui, déterritorialisation : doivent ê versées quel que soit la commune de résidence.

Comment différencier es prestations coordonnées de celles qui ne le sont pas ? : Quel est le domaine des prestations de sécurité sociale ? Arrêt Biason 9 oct. 1974 « constitue une prestation de sécurité sociale (relevant donc de la coordination) les prestations octroyées en dehors de tte appréciation individuelle et discrétionnaire des besoins personnels ». Définition tjrs d’actualité mais quand une prestation est une prestation d ‘aide sociale (appréciée discrétionnairement), elle intéresse néanmoins le drt européen. Cette prestation tombe /s l’empire du drt communautaire au titre de l’art.7 du règlement 1612/68 qui prévoit « l’égalité de traitement pour tous les avantages sociaux entre ressortissants des Etats mb ».

Du côté des prestations de sécurité sociale il y a une règle totalisation et une règle de levée des clauses de résidence (sont exportables : dues quel que soit le lieu de résidence) et pas en mat. d’avantages sociaux.

Certains pays ont essayé d’exclure de la sécurité sociale des prestations non contributives : c.à.d. prestation versée par une coll. publique sans que le bénéficiaire ait versé la moindre cotisation. Ex. typique : prestations familiales des salariés. Auj. il n’y a plus de cotisations (pas pour les travailleurs indépendants). Des Etats qui ont des grds systèmes de cotisations non contributives, comme France et Allemagne, ont essayé de les réserver à leurs résidents.

Le poids franco-allemand a été tel qu’un accord politique a été décidé en annexe du règlement 883 : liste de prestations non contributives qui peuvent ê réservés aux résidents.

Arrêt CJCE 18 oct. 2005(7): France réservait une prestation aux nationaux – puis aux résidents. Condamnation par la CJCE.

Que faire des prestations de qualifications incertaines (Ex. prestations de formation professionnelle).

Quelle est à clé pour qualifier une prestation ? : Doit relevé d’un des régimes cités. Critère mis en avant par la CJ : fonction de la prestation. Si elle répond aux fonctions de l’un des 10 régimes, alors elle est coordonnée.

Ex. Prestations –dépendances. Bachelot doit faire ressortir un régime de dépendances. Mais pays comme Allemagne ou Autiche ont déjà des systèmes de prestations dépendances : prestations versées aux personnes qui ont perdu une autonomie suffisante pour subvenir à l’entretien de leur personne et de leur logement. Ou qui n’ont plus la capacité d’accéder à des revenus suffisants pour subvenir à leurs besoins (prestations en espèce). Prestations liées à l’état physique ou psychique de la personne.

Analyse des finalités et des conditions d’octroi des prestations.

La Cour a systématiquement dit que lorsque ces aides étaient destinées à qqn qui subissait une « menace de chômage » : même fonction que les prestations chômage – entrent dans la coordination.

Pré-retraites amiante en France pour personnes exposées : il s’agit de compenser le préjudice né d’une maladie professionnelle. Même fonction qu’une rente maladie professionnelle : coordonnée. Arrêt 9 nv. 2006 Nemec

La source des régimes

Les Etats mb n’ont cherché à coordonner en ppe que les régimes légaux. N’entrent pas en ppe dans la coordination, les régimes qui ont une autre source. 2      séries de précisions :

ces régimes légaux peuvent concerner une période d’affiliation rattachée à des travaux effectués hors de l’UE.

bcp de pays ont des régimes conventionnels et sont donc en ppe exclus de la coordination mais les Etats peuvent par déclaration, les intégrés dans la coordination.  En France : régime d’assurance chômage né d’accords coll., déclaré dès 1973 + régimes complémentaires de retraites organisés par accords interprofessionnels.

2/ Les bénéficiaires de la coordination

Au départ il y avait une trilogie : travail – famille – patrie.

Travailleurs

Arrêt UNGER 19 mars 1964 : hollandaise avait été salariée, sans emploi mais assurée volontaire pour régime hollandais. Séjourne en Allemagne et tombe malade. Demande au régime hollandais de rembourser les frais. Tentation hollandaise : pas de coordination. N’est pas travailleur. Cour : « la coordination bénéficiait à tt travailleur qui se déplace, quel que soit le motif de son déplacement. Travailleur = notion communautaire : « est travailleur celui qui est salarié, celui qui ne l’est plus mais qui l’a été ou celui qui est susceptible d’occuper un emploi ». » On est passé à la formule la plus ouverte. Définition que donne l’art.2 du règlement 883 de 2004.

Mb de la famille

2 q° débattues : Qui définit la famille ? Le drt communautaire ou les Etats mb ?

En mat. de sécurité sociale c’est en ppe l’Etat au titre duquel les prestations sont servies.

Les mb de la famille bénéficient-ils seulement de drt dérivés (chaque Etat mb décide) ou peuvent-ils revendiquer des drt propres (même traitement des individus) ? 

CJ : prestations vieillesse, famille et maladie a estimé depuis arrêt du 30 avril 1996 CABANIS-ISSARTE « les mb de la famille peuvent revendiquer des drt propres » (autonomie de la femme est assurée : n’est plus tributaire de sa qualité de conjointe).

Ressortissants des Etats mb

Les mb de la famille peuvent ê de quelque nationalité que ce soit, à condition que le travailleur bouge + le drt communautaire depuis 2003 étend progressivement le bénéfice de la coordination aux ressortissants des Etats 1/3 résidents réguliers s/ le territoire des Etats mb. Egalité de traitement acquis.

Section 2 : Les ppes de la coordination

Comment fait-on pr coordonner des régimes de SS pr q les ressortissants des EM et leur familles puissent circuler à l’intérieur de l’UE ?

Premier pilier : l’identification d’un dr applicable > La rg de l’unicité du dr applicable

Un travailleur relève d’une et d’une seule loi.

Qqn règles gnrles

La loi de SS applicable est la loi du lieu de travail : art 11§3 a) Rgt 833/2004. Un travailleur relève de cette loi et ne relève q de cette loi. Il n’y a dc plus, qd le Rgt est applicable, de cumul possible d’applica°, et par là mM il n’y a plus de cumul de cotisa°. Chq E n’est plus maitre de délimiter le chps d’application de son dr de la SS. Ttes les lois de polices q sont les rg de SS ont le mM chps d’application. Les cotisa° st donc payés dans un seul pays : le pays du lieu de W. Ce n’est pas une nvté

Pb particulier à propos de l’unicité et de la cotisa° uniquement due dans le pays du lieu de W : q se passe t’il qd l’employeur a son siège hors de l’UE ou hors du pays de W ? Ex : l’employeur est une société de dr all, le salarié W depuis 20 ans en Fce, loi fç applicable. Normalement c’est l’employeur qui paie les cotisa° ms Le Rgt prévoit la possibilité d’un accord avec le salarié pr q celui-ci veille lui mM au versement des cotisa° / pr q le salarié paie les cotisa° au nom de l’employeur. Une union de recouvrement spécialement désignée (normalement en Fce on paie les cotisa° aux URSAFF, une par département), qd le siège de l’employeur est hors de Fce, la cotisa° est due à l’URSAFF de Strasbourg.

L’unicité ne veut pas dire q l’on n’a pas le dr éventuellement à deux presta° ≠tes : les presta° d’un pays et les presta° d’un autre car il se peut q certains pays assurent des presta° à de simple résident, qui ne W pas sur le territoire. Pas de double cotisa° ms éventuellement double presta° comme un pays ne retient pas le lieu de W comme rattachement. C’est pr cela qu’a été inséré dans le Rgt de 1958 des rg anti-cumul…

Le lieu de W est dc le rattachement privilégié. Ce rattachement est un rattachement historique, il a été adopté en 1958 et il rappelle l’origine professionnelle de la SS. Il y a là « le signe bismarckien » Les assurances sociales conçues en All à la fin du XIXe s reposait sur l’idée de cotisa° de l’employeur et du salarié et dc n’assurait qu’une protec° sociale qu’aux Weurs.  A la ≠ce du système Beveridgien, auteur d’un plan de SS adopté en GB à partir de 1944 et qui donne la SS à ts les résidents sur un territoire, c’est un systM universel. Opposi° de la Fce avec un autre rattachement : le lieu de résidence. 

Si on n’a plus de W, ms qu’on continue à percevoir des presta° du système qui s’appliquait au Weur qd il travaillait, le Weur est considéré comme ayant tjs comme rattachement son ancien lieu de W. Ex : qq W pdt 30 ans en All, il perd son emploi et le système de SS all reste applicable. Il déplace son domicile en Autriche, mM s’il a déplacé son lieu de résidence il conserve le bénéfice de la SS mM s’il ne W plus en All ms on continue à considérer q le lieu de W ant est déterminant.

Il y a pourtant un abandon du lieu de W comme rattachement lorsque la pers perçoit une pen° de retraite ou une presta° à durée illimitée (invalides qui ne peuvent plus travailler). Si le retraité ou invalides restent au lieu de W pas de pb ms s’ils changent de lieu de vie, dans ce cas, parce qu’ils n’ont plus de lien avec le W, ils relèvent de la loi du lieu de résidence (Espagne), pas pr leur pension, ms s’ils sont malades.

Ds des œuvres audiovisuelles, on voit qu’un certain nb de fç travaillant en Fce avaient fixé leur résidence à la lisière de la Belgique, on appelle cela des « réfugiés fiscaux », ils prétendent dc relever du système fiscal Belge. Leur lieu de W étant la Fce ils relèvent du système fç. On a prétendu qu’ils devaient verser la CSG et la CRDS, financement de la SS assis sur l’ens des revenus. Ils ont prétendus q c’était un impôt qu’ils payaient déjà en Belgique. Ms la Fce a dit que c’était assimilable à une cotisa° et dc qu’ils devaient la verser. La Ccass a estimé q c’étaient assimilables à des cotisa° et dc qu’ils y étaient tenus

Des rg particulières ont acquis de l’importance tt en suscitant des difficultés

Le détaché au sens du Rgt 883/2004 (loi applicable au Ct, à la SS et la no° de détachement n’est pas la mM dans les deux domaines)

Art 12§1 Rgt 883/2004 : la pers qui exerce une A salarié dans un EM pr le cpte d’un employeur y exerçant normalement ses A et q cet employeur détache pr effectuer un W pr son cpte dans un autre EM demeure soumis à la L° du premier EM. Ds cette rg il y a bcp d’éléments de déf° des condi° pr q le détachement soit considéré comme effectif. Le résultat : le détaché reste soumis à la loi du pays de W d’origine. A quelles condi° est-on détaché ? Il y a trois éléments ppx :

Il faut un lien, et un lien persistant avec l’employeur d’origine pdt la durée du détachement. Si le salarié devient salarié d’une entreprise locale, il n’y a plus de détachement, d’où l’importance de l’identifica° de l’employeur. Le détachement exclu le prêt de main d’œuvre, sinon on relève de la SS du pays de détachement, nv lieu de W

Ds le nv texte figure une exigence : q l’employeur exerce normalement ses A dans le pays d’origine. On veut dc éviter les faux détachements et éviter qu’un employeur fixe artificiellement son siège dans un pays, y recrute un salarié pr le détaché dans un autre pays. L’entreprise a choisi la SS et va essayer q ce soit celle où l’entreprise a fixé artificiellement son siège. Des entreprises fç ont créé des entreprises relais en Roumanie ms en réalité elles n’avaient pas d’A là, elles avaient juste une boite au lettre… L’All et la Fce ont été les pays les plus vigoureusement hostiles à ces faux détachements et ils sont parvenus à imposer que le détachement ne soit reconnu q si l’employeur exerce réellement des A dans le pays d’origine, et dc q l’employeur ne soit pas seulement tourné vers les pays où ils détachent. L’All et la Fce ont été aidé dans sa direc° par la CJCE, qui av mM l’adop° du Rgt, dans un arrêt CJCE Plum, 9 nov 9 2000, C-404/98 : les rg sur le détachement ne sont pas applicables lorsque l’employeur n’a d’A q tournées vers le pays de détachement. Une entreprise all de construction avait placé son siège en Hollande ms n’exerçait son A en All. Soumi° à la loi de SS hollandaise pdt la durée de rattachement en All. C’est une fraude

Le détachement ne peut avoir en ppe comme durée maximum prévisible q 24 mois, et une interruption ne prolongerait pas cette durée. Cela est un effort de moralisa° du détachement. On ne peut pas, comme en dr fç, 3 ans renouvelable une fois, en réalité on prive les E du lieu de W réel de ressources de cotisa° et c’est l’entreprises qui choisit la SS dont relève ses salariés sin on laisse trop longtemps le détachement

Cette figure du détachement va poser trois q° pratiques

Est-ce q le détachement vaut / est applicable lorsqu’on recrute pr détacher ? On recrute qq en GB pr le détachement Belgique, est ce q c’est un détachement au sens du Rgt ? Oui à condi° q pdt une certaine durée, la personne relève de la SS de son employeur dc du pays de recrutement. Si on recrute et on détache le lendemain, ce n’est probablement pas un détachement ms on peut recruter et faire travailler un ou deux mois et détacher.

Est-ce q le détachement s’applique aux entreprises de W temporaires ou aux Weurs intérimaires ? Le premier gd arrêts sur les Weurs temporaires est un arrêt CJCE (rendu ss l’empire du Rgt n° 3 1958), Main Power, 17 déc 1970, C-35/70. A l’époque il n’y avait pas légalisa° du W temporaire en Fce. La légalisa° du W temporaire date de 1972, l’All connaissait cela av. Les entreprises de W temporaires peuvent se prévaloir des rg sur le détachement. Limite de l’arrêt Blum : c’est l’entreprise de W temporaire qui va fixer son siège dans un pays où elle ne déploie aucune A ou des A absolument légère et elle pratique l’envoi de Weur intérimaires depuis ce pays (envoi informatique car le Weur n’a pas besoin d’aller au siège de l’entreprise)

La Ccass vient le connaitre le cas d’une fraude au W temporaire. Un inspecteur du W trouve dans une entreprise de serrurerie de Corèze trois salariés, il vérifie leur état et situa° et apprend q ces trois salariés sont envoyés en mi° auprès de cette entreprise pr une entreprise de W temporaire portugaise. On découvre q cette entreprise de W temporaire n’a aucune A au Portugal ms elle sert à donner de la main d’œuvre ss le régime de SS portugais à des entreprises fç. La Ccass a estimé q la loi fç de SS était applicable dc elle a validé des actes de recouvrement de cotisa° (émis par les URSAFF sur les 3 ans) parce q ce n’était pas un détachement > 2^e civ, 5 avril 2007 n° 05-21.191. Illustra° des fx détachements

            Comment matériellement et administrativement sont organisés les détachements à l’égard des ciasses de SS ? L’employeur qui détache doit en fR la déclara° à l’organisme dt il relève / où il st installé (caisse primaire d’assurance maladie), il obtient alors un document appelé le Formulaire E 101 (va devenir formulaire A1 avec le rgt d’applica° 883/2004). Ex : il va à l’hôpital, il est détaché en Italie, il va à l’hôpital avec son certificat E101. l’hôpital intervient le systM de SS italien sera rbser par la SS fç. Le pays de détachement ne peut pas contesté le détachement si le salarié dispose de ce document, la CJCE a dit q ce doc emporte présomp° irréfragable de soumi° à la L° de SS du pays d’origine. => La seule voie jdc ouverte est d’aller dans le pays d’origine attaquer l’acte de délivrance du certificat. Ex : une compagnie irlandaises avaient des bases d’affecta° mM dans le sud de la Fce, le psdt a dit qu’il allait la fermé car il y avait un conflit avec la SS fç. La SS irlandaise délivrait avec une gde efficacité des certificats E101. Les autorités fç n’avaient pr seul moyen q de saisir un JA irlandais pr contester l’acte adf par lesqL a été délivré le certificat E101. Le salarié ne peut pas contester devant les jrdc° de l’E où il est détaché l’efficacité du certificat

Les salariés qui ont une A dans deux ou plusieurs EM

Travailleurs des transports. La Cpgnie Low Cost d’avion devrait relever de ce texte

Art 14 rgt d’applica° 987/2009 & art 12 Rgt 883. Il faut faire une distinc° pr les Weurs itinérants / mobiles :

s’il dépend de plusieurs employeurs ou s’il a une partie substantielle de ses A dans son pays de résidence > la loi applicable est la loi du pays de résidence. Ce serait le cas des navigants

c’est seulmt à défaut cad qd ils n’ont qu’un seul employeur et n’ont pas une partie substantielle de leur A dans le pays de résidence qu’ils relèvent de la loi SS de leur employeur / loi du siège

Si le tps passé est moins de 25% du tps de W dans le pays de résidence, il n’y a pas une partie substantielle dans le pays de résidence. Qu’est ce q le tps de W ? Est ce q le tps de trajet cpte ?

Tt cela serait relativement intelligible qu’il n’existait en dernier recours des possibilités d’accords entre caisses / ad° pr écarter ces rg. Ce st les accords de l’art 16 Rgt 1408. L’ad° fç de la SS ? L’ad° irlandaise peut conclure un accord inter adf qui déroge aux rg dt ns venons de parler, par exemple laisser à la SS irlandaises des naviguant pdt 12 ans alors qu’ils ne W pas en Irlande. Accord entre les fç et les GB sur la Cpgnie Easy Jet dt le siège est à coté de Londres. Ces accords ne st possibles q s’ils sont ds l’î des salariés

de qui parle t’on de l’î des salariés ? Est ce plutôt à un rattachement ou un autre ? On devrait dire q pr eux ce qui cpte est la meilleure protec° sociale possible ms l’employeur peut rép c’est le cout le plus bas car cela me permet de vous employer

est ce qu’il ya  un contrôle du juge ? La CJCE le laisse entendre ss des déci° retenues ss l’empire du Rgt anc => CJCE, 29 juin 1995, C-454/93

Les rg matérielles qui complètent ce premier pilier

Rg qui complètent les rg de conflit ms qui portent sur la substance des dr

L ‘égalité de traitement.

Art 4 : les pers qui résident sur le territoire d’un EM bénéficient de la L° de la SS qui leur ait applicable dans les mM condi° qu’un natl / qu’un ressortissant de cet E. Si un All relève de la SS fç, il en bénéficie comme un fç. Cette rg est tellement importante en matière sociale qu’il faut l’étudier globalement et c’est une rg de non discrimina° et non pas d’égalité de traitement.

Cela conduit à condamner les discrimina° directes cad les discrimina° qui existent dans les condi° d’octroi d’une presta° > cas de presta° réservées aux natx par la ncs. La CJCE a dit qu’on a pas le dr de réserver aux natx certaines presta°. Il n’y en a plus ds l’UE

Condamna° des discrimina° indirectes cad la condamna° de condi° apparemment neutre ms qui aboutissent à pénaliser plus substantiellement les non natx q les natx. Disposi° qui a un effet (pas un objet) discriminant Ex : Soc, 18 janv 2007 : une L° fait dépendre l’importance de l’indemnité journalière maladie du lieu de résidence du conjoint. L’indemnité est plus forte qd le conjoint réside sur le territoire. Majoritairement la dissocia° des couples cela concerne les Weur mobile.  Un fç qui W en Fce il est rare q sa famille vive en Italie. 

La totalisa° des périodes d’assurances

Le mot figure déjà dans l’art 51 Té devenu art 48. On doit établir l’unité de la carrière en matière de SS en dépit de la pluralité de systM de SS applicables. La loi applicable est loi fç / loi du lieu de W et on dde la liquida° de la pen° de retraite sur 20 ans et ensuite entre les régimes il y aura des compensa° : l’All va payer l’équivalent de 10 ans et la Fce 10 ans.

Un des pts délicats est de savoir ce qu’est une période d’assurance. C’est la L° applicable qui définit ce qu’est cela. Il y a bcp de salarié pr lesqL l’employeur est dispensé de verser des cotisa° et c’est l’E qui finance. Ex : les apprentis. C’est une période d’assurance car la Fce traite ça comme cela mM si l’employeur ne paie pas de cotisa°.

La conserva° des droits cad la levée des clauses de résidence

Ds ts les systM de SS foisonnent les condi° de résidence. On n’a le dr qu’à cette presta° si on réside sur le territoire fç, c’est mM une condi° gnrle du dr fç pr relever de la SS fç il faut Wer et résider en fce. Cette clause n’est pas opposable aux ressortissants des EM car qd le Rgt 883 s’applique la loi applicable est la loi du poays d’emploi et la résidence ne peut pas ê opposé au salarié.

Un britannique handicapé ap un accident qui avait fini de s’arrêter de Wer ms percevait des rentes d’alloca° pr les handicapés du systM anglais. Comme il ne travaillait plus, il a déplacé as résidence à Ténérif. Le régime GB a cessé de lui verser en exigeant une résidence pr pvr contrôler l’état du patient. Pr la CJCE, il n’en n’est pas q°, cette condi° de résidence n’est pas opposable, les presta° sont exportables

Un italien qui a travaillé en Fce, il prend sa retraite en Fce, c’est le systM fç qui lui erse sa retraite et il a le dr pr la complété à l’alloca° du fds natl de solidarité. Il décide de rentrer dans le réseau familial en Italie. La Fce coupe le versement du complément vieillesse. Première q° : est ce une presta° de SS ? Si s’en est une elle est exportable et la condi° de résidence n’est pas opposable ? Cette levée des clases de résidence a eu des incidences très importantes ms qui varient selon q les presta° st des presta° à lg terme (retraite) ou à court terme (presta° maladie)

Les presta° de lg terme

En ppe, la pen° de retraite est inaltérable mM si le bénéficiaire change son lieu de résidence ms il existe certaines presta° non contributives de long terme qui, à la dde de la Fce et de l’All figurent dans une Annexe du Rgt et ont été déclarées inexportables. Ce st plutôt des presta° invalidité en gnrl.

Les presta° à court terme

Sujet des soins à l’étranger, soins en dehors du pays dt la loi de SS est applicable. Ce n’est pas hors du pays d’origine ms hors du pays d’emploi ! Ppe : la loi normalement applicable est la loi du pays d’emploi.

1° Il y a une adapta° prévue qd le Weur n’a pas sa résidence dans le pays d’emploi (frontalier) : les pesta° en nature (cad l’hospitalisa°) sont prodigués par le systM du pays de résidence. Simplement le financement de l’hospitalisa° relèvera du pays d’hospitalisa°.

2° Hypothèse qd on séjourne temporairement hors du pays d’emploi. Il faut distinguer : le Rgt prévoit certaines choses et sur la base du ppe de LC la CJCE a ajouté certaines choses

Le Rgt fait une distinguer entre deux catégorie de soins :

les soins inopinés devenus ncsr  => utilisa° possible du systM de soins local sans limite. Pas besoin d’une autorisa°. Et rbsmt des frais occasionnés par le systM du pays d’origine / d’affilia°

les soins programmés : le tourisme médical.  Peut-on se faire soigner, qd on a une maladie repéré et des soins programmé, ors du pays dt le systM de SS est applicable ? Le rgt prévoit pr q cela soit pec par le systM de SS applicable (qui est tjs le systM du pays d’emploi) l’exigence d’une autorisa° préalable. Ppe : il n’y a pas de rbsmt s’il n’y a pas d’autorisa°. Ms l’effort du Rgt et de la CJCE qd elle interprète le Rgt 1408 est d’encadrer la Ké de refus du systM compétent, ne pas permettre

d’un coté de ne pas répondre à la dde d’autorisa° dc le Rgt exige une réponse dans un délai normal cad une réponse prompt suivant la nature de la maladie

& de l’autre coté prétendre pr un systM q les soins ne sont pas accessibles dans le pays d’origine et dc le Rgt prévoit qu’une des condi° de refus est q les soins ne soient pas accessibles ds un délai normal. S’il y a une liste d’attente importante il a un refus légitime.

Qd il y a une autorisa° ts les couts sont pec par le systM du pays d’origine. Formulaire E112

La CJCE a dvpé à coté du Rgt des rg qu’elle a puisé dans le ppe de LC des pers appelée la LC des patients. La CJCE a contesté qu’on soit obligé, sauf pr les soins inopinés, d’avoir une autorisa°, elle y a vu une entrave à la LC ? Cette entrave ne pvt ê accepté q si elle est pleinement justifiée. La CJCE a rendu des arrêts ds lesqL elle essaye de définir les condi° ds lesqL un systM d’autorisa° peut ê maintenu.

CJCE, Smits et Peerboms, 13 juillet 2001, C-157/99, RJS, 8/9 2006 p 644. La CJCE a dvpé une sorte de contrôle des mécanismes d’autorisa° au nom de la LC des patients et elle a estimé d’abord q n’étaient justifiés q les systM d’autorisa° pr l’accès aux soins hospitaliers « Pr les soins hospitaliers l’E a besoin de planifica° et de veiller à l’équilibre budgétaire, il est dc admissible q les soins hospitalisés assurés à l’étranger ne soit pec par le systM applicable q si ce systM a donné l’autorisa° sinon cela entraine des couts imprévisibles ». Elle a dc mis de coté dans un premier tps les soins non hospitaliers cad se rendre chez un médecin pr le consulter la CJCE a estimé q « ces soins pvt ê demandé et obtenu dans un pays autre q le pays où la loi est applicable, sans autorisa°. Simplement le rbsmt se fait au tarif fç ». Il y a qd mM une condi° : il faut q la presta° ddée à l’étranger soit une presta° rbsable dans le pays d’origine et c’est ds le pays d’origine q le rbsmt s’effectuera

La Fce avait étendue l’exigence d’autorisa° préalable à des soins non hospitaliers, normalement accessible sans autorisa°, lorsq ces soins ncste le recours à des équipements profesionL lourds (IRM). La CJCE aurait pu dire q ce n’est pas un soin hospitalier, c’est rbsales sans autorisa° ms la Fce a obtenu le maintien de son systM. CJCE, 5 oct 2010, Comi° c/ Fce, C-512-2008.

La comi° prépare une directive sur les soins à l’étranger ds lesqL elle voudrait essayé de recomposer ce systM dualiste car pr connaitre hoy le systM de soins à l’étranger il faut combiner le Rgt et la jpdc cmntr rendu sur la LC des pers

La levée des clauses de résidence avaient aussi une très gde importance pr les presta° familiales. La loi applicable est dc la loi du pays d’emploi ms les enfants restent parfois dans le pays d’origine du Weur mobile. Cas d’un Weur italien => CJCE, Pinna. La Fce avait obtenu q ds le Rgt 1408 figure une clause indiquant q les pesta° familiales qd les enfants ne résidaient pas ds le pays d’emploi,  soit calculer sur le tx du pays de résidence des enfants. La Fce payait les presta° ms au tx italien. La CJCE a condamné ce texte en disant qu’il y avait une discrimina° indirecte. Si on dit q le montt des presta° est le montt du pays de résidence des enfants on pénalise av tt les non natx car pr les natx d’habitude les enfants résident ds le pays du lieu de W (regroupement du lieu de W) et s’il y a des dissocia° c’est pr les non natx. Le tx des presta° familiale est dc celui du pays d’emploi.

PARTIE 2. AU DELA DE LA COORDINATION

L’intégra° régionale européenne

Regrpmt de plusieurs E ds un ens, sans voca° universelle (régional) avec une exigence d’harmonie. Cette exigence d’harmonie revête deux formes

L’intégra° est négative lorsqu’il s’agit de faciliter le libre échange ds cet espace régionale, d’éliminer les obstacles à la LC (des B, des S..) cad construire un espace constituant un marché si possible unifier / unique. Ac les corolaires qui st des instruments unique de monnaie et de paiement (l’euro). Il ne s’agit pas d’élaborer un dr harmonieux nv ms plutôt de couper ds les dr natx ce qui fit obstacle à la construc° d’un marché unifier. Si on avait cela on irait vers une dillu° des dr natx

Cette intégra° négative peut ê complétée par une intégra° positive qui aurait comme raison d’ê / ambi° de reconstruire au lvl régionale (UE) un systM de régula° économique, sociale cad transférer au lvl régional ce qui a été acquis au terme d’un lg processus historique des E na°. Cette opposi° a été dvpée par Charpf, Gouverner l’Europe, Presse de la fonda° natl des sciences pô, 2000.

Pr essayer de construire positivement un dr social cmntr / européen, il y a au moins trois objectifs possibles / trois manières de faire. L’unifica° des rg cad substituer aux normes natl des normes unifiées. Cela a été fait par exemple pr les rg de conflits de lois et de jrdc° qui st unifiées. Uniformiser cad non pas unifier ms insérer dans les rg natl des rg identiques d’un pays à l’autre, rg distinctes ms identiques. Ex : La Cvt° de Genève sur le chèque. Cela fait renaitre des conflits de lois car des rg identiques peuvent ê interprétées de ≠tes façons > Ccom, 1963. En dr social, l’uniformisa° n’est pas un objectif poursuivi

L’harmonisa° cad dans le respect du pluralisme / de la diversité des dr natx, tendre à une équivalence des systM. Ils doivent tendre aux mM résultats dans leur diversité. Tel a été pplmt l’objectif en matière sociale.

TITRE 1. La produc° des normes harmonisées

Deux originalités de la matière sociale. Tout d’abord, il n’y avait pas de cptc particulière de l’UE en matière sociale, on est parti de presque rien. Ns allons voir comment les institu° cmntr ont gagné des cptc d’harmonisa°. Ensuite, l’originalité qui s’est accentué est q cette cptc n’est pas seulmt celles des institu° cmntr, le Té a aménagé une cptc presque ccrte des partenaires sociaux

Chapitre 1. La pdc° par les institu° cmntr

Sec° 1. L’origine, une ambi° sans cptc propre

Le mot harmonisa° est mis dans le Té ms sans cptc propres des institu° cmntr, ss une réserve : il existait ds le té un texte qui établissait une rg sociale jugée « ‘autosuffisante » en 1976, une rg d’applicabilité directe. C’est la rg de l’art 119 > 141 (Amsterdam) et now 157 : ce texte établie l’égalité de rémunéra° entre les H et les F. En 1957 qd ce texte est établie, c’est la Fce qui le dde (UE des 6). La Fce connait une ccrce du textile italien dt les Weurs étaient des F mal payées. La Fce était persuadées q si l’Italie écoulait si B ces pdts c’est parce q la main d’œuvre est féminine et mal payé. Pr arriver à relever les salaires, il y a une rg d’égalité H / F. Dc à l’origine cette rg est un erg anti dumping, économiquement ncsr. En 20 ans cette rg a changé de sens et est devenu un fdmt de la cmnté (CJCE, Defrene, 1976) et c’est mM devenu un ppe gnrl du dr cmntr, et mM maintenant un dr fdmtl au sens de la Chartre. => Un même texte peut tt à fait changer de significa° alors qu’il ne change pas (rg éco devenu ppe gnrl respectt la dignité de la pers…).

Un texte dans le Té avait voca° à s’appliquer directement, c’est tt, le reste c’est un dr cmntr ayt des ambi° sans moyen cad un programme qui n’a pas empêché une harmonisa° volontaire

Le programme initial : art 117 Té devenu 151

Art 117 al 1 : Les EM conviennent de la ncsté de promouvoir l’améliora° des condi° de vie et de W de la main d’œuvre permettant leur égalisa° dans le progrès (expre° sur l’harmonisa°) > ce st les résultats qui doivent ê équivalent. Al 2 : les EM estiment qu’une telle évolu° résultera  (c’est là qu’on va voir qu’il n’y a pas d’harmonisa°) tant du fonctionmt du marché cmn qui favorise l’harmonisa° des systM sociaux (actes de foi, on croit dans les vertus du marché) que des pcdres prévues par le présent Té…. Ces pcdres st des pcdres gnrles du Té, aucune rg propre à la pô sociale. Il y a 4 éléments du programme dans ces textes

Le premier est implicite : le social reste de la cptc fdmtl des E. C’est aux E de rester maitre des pô sociales

Les condi° de vie et de W cad la vie sociale. La vie sociale ds les EM évoluera spontanément. La seule confronta° des économies intégrées négativement produira cette évolu°

Cette évolu° spontanée se fera vers le haut, égalisa° dans le progrès de la rémunéra°, des condi° de vie , du W, le marché est pdcteur spontanément d’un acte de vie meilleur.

Une harmonisa° volontaire et volontariste est possible ms selon les pcdres du té. Il n’y a de directives d’harmonisa° q si

L’harmonisa° est ncsr au fonctionnement du marché

La condi° pcdrle à l’unanimité des directives.

CJCE, 17 mars 1993, Neptum, C-72/91 qui statue en l’E de l’art 117 (qui commence à ê complété en 1992) ? Cet arrêt concerne la loi all sur le registre international de la navigation maritime. C’est sur la loi applicable aux Cts des marins. La loi all n’est pas rendu applicable aux armateurs all dc aux stés immatriculées en All lorsqu’il recours à un équipage qui n’a pas de résidence fixe en All. Pr soutenir les armateurs all on leur permet de payer des salaries très bas. Le recours est articulé autour de l’idée suivante : l’Allemagne n’aurait elle pas violer en adoptant cette loi qui dégrade les condi° de vie et de W l’art 117 ? Le recours essaye de fR produire un effet à l’art 117 au moins pr empêcher les E de déréguler (retirer la cptc de la loi all là ou elle était applicable). Les disposi° de l’art 117 ont un caractère essentiellement programmatique. Elle fixe des objectifs sociaux dt la meo doit ê le résultat de la collabora° entre E, du fonctionnement du chargé cmn… > pas de contrôle de la conformité des nvles disposi° étatiques aux objectifs de l’art 117

L’harmonisa° ds le progrès est dc un programme ambitieux ms un vœux pieu, les moyens d’ac° st normaux

Ds l’E de cet art 117 un vaste ensemble de directive d’harmonisa° va ê adopté

L’harmonisa° volontariste

Le tournant est 1974, il a fallu attendre 17 ans pr q la comi° puis le Ceil comprennent la ncsté d’une harmonisa° positive. Il y a eu des essais mls pas d’écho des EM. Les deux documents ppx…

A l’époque vrai dynamisme cmntr car pô cmntr entre les mains de commissaires gnrx italiens et où la pô sociales est térs concertés entre l’All, la Fce et l’Italie. Ce trio est le pilier de la cmnté, qd l’Italie est faible et q les échanges franco-all st difficiles,

Tournant lancé pr la comi° présenté au Ceil le 25 oct 1973 => Résolu° Ceil 21 janv 1974. Idée gnrle : la cmnté doit utiliser la pcdre normale, la pcdre des directives parce q le fonctionnement du marché cmn exige une harmonisa°. Le marché ne peut pas fonctionner sans certaines rg harmonisées, et si besoin la cmnté doit utiliser ses cptc complémentR, celle de l’art 235, celles qui permettent d’agir là où il n’y a pas de pvr, lorsq l’ac° est ncsr à la réalisa° des objectifs de la cmnté

Vt ê pplmt établis deux gdes séries de directives de 1974 à 1980 (date de la crise GB, Gvt de Tatcher hostile à tte directive).

Directive sur les garanties des Weurs en cas de muta° de l’emploi

La directive du 15 févr 1975 sur les licenciements coll adoptés sur le fdmt de l’art 117 qui ne donne aucune cptc et l’atr 100 (directive ncsr au fonctionnement du marché cmn). Elle a été révisée et refondue depuis.

Directive dite transfert adoptée le 14 févr 1977, refondue hoy

Les garanties des salariés en cas de… de l’employeur, directive du 20 oct 1980, sur le fdmt de l’art 100 et 117, complètement refondue en 2007.

L’égalité H / F

1975 égalité de rémunéra°

1976 égalité profesionL (carrière, accès à l’emploi)

1979 : égalité en matière de régime de protec° sociale

Ce programme volontariste va faire naitre deux no° assez discutable.

On va parler svt d’harmonisa° minimale cad q les E peuvent faire plus, dc cela laisse place à des disposi° plus favorables. Ds les années 1970 / 1980, le dr social est un dr qui offre des garanties minimales. Si on était dans le domaine des vraies directives on fixerait un mM objectif pr ts. Certes le moyen peuvent varier ms dans ce programme là on ne voit pas ce que veut dire norme plus pou moins favorable.

                La CJCE va parler d’harmonisa° partielle car celle-ci ne porte q sur des parties de dispositifs cohérents. Ex : la directive licenciements coll de 1975 porte sur la pcdre de licenciement ms elle ne parle pas du contrôle jdc

Ce cadre normatif initial, des ambi° sans moyens avec pourtant des réalisa°, va évoluer…

Sec° 2.  Les évolu° du cadre normatif / institutionnel

Le Té va ê adapté en trois dates. La première petite évolu° vient de l’Acte Unique, nom donné à la révision de 1986. Ensuite, le Té de Maastricht dt on ne peut pas dissocié le té d’ Amsterdam va de nv faire subir une évolu° en 1992, complété en 1997. Enfin, ns verrons le té de Lisbonne du 13 déc 2007 ss lequel ns vivons (TFUE)

Quelles ont été les adapta° ?

Philosophie Té initial : le social relève des E, et s’ils veulent harmonisés il faut qu’ils soient unanimes. Les adapta° vt surtt porter sur la place de la rg d’unanimité, ou plutôt sur le recul de cette rg., avec la ncsté de rg un paradoxe. La matière sociale est une matière traditionnellement d’unanimité alors q progressivement c’est ds ses domaines q s’exprime le plus l’harmonisa°

La première introduc° en matière sociale de la rg de la majorité qualifiée est par le Té de l’Acte Unique, 1986 > art 118 A Té >devenu 138 > 153§1 a) now. Ds quel domaine les directives peuvent ê adoptés à la majorité qualifiée selon l’Acte unique ? L’améliora°, en particulier, du milieu de W, pr protéger la santé et la sécurité des Weurs. Cette entrée de la majorité qualifiée peut s’expliquer autrement q par ce texte : les pays du Nord de l’Europe, le Danemark, très sensible à la protec° de la santé et de la sécurité au W va estimer, soutenu par ‘All, la Fce et l’Angleterre, pr qu’il y ait une ccrce saine entre les entreprises il faut qu’elle respecte des normes en matière de santé et de sécurité, condi° de la ccrce loyale. La GB, en 1986 soutient cela car elle a de nbses rg sur la santé et la sécurité dc elle veut étendre les rg qu’elle s’impose à elle mM aux pays qui n’en n’ont pas. Ms c’est mal rédigé car c’est « en particulier dans le lieu de W » ms il semble q « le lieu de travail » ne semble qu’un exemple

Sur cette base va ê adoptée à partir de 1989 une directive gnrle du 12 juin 1989, C-89/391 concernant la mo de matières visant à promouvoir la santé et la sécurité des Weurs au W, appelée encore « directive santé sécurité au travail ». Va ê adopté cette directive gnrle et des dizaines de directives filles cad de directives d’explicita° et de meo de cette directive gnrl : des directives sur les machines, sur le W sur écran… tte adoptées à la majorité qualifiée. La GB va regarder de très près l’usage fait de cet art 118 A qu’elle n’a accepté q pr la sécurité et la santé au W

…Arrêt rendu à la dde du RU, CJCE, RU c/ Ceil, 12 nov 1996, C-84/94. La directive 93/104 du 23 nov 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du tps de W a été contesté par le RU. Trois î de cet arrêt.

Le RU contestait qu’une directive adoptée sur le fdmt de l’art 118 A (à la majorité qualifiée) puisse concernée la durée du W, cela n’avait pas de rapport avec la santé et la sécurité au W. La CJCE répond q l’art 118 concerne ts les facteurs susceptibles d’affecter la santé et la sécurité, et parmi ces facteurs il y a le repos, la durée et le rythme de W. Ce n’est plus un discours gnrl q l’on tient sur le tps de W.

Le RU prétendait qu’il n’y avait pas de preuve scientifique q l’interdic° ou la rgt° du W de nuit ait une influence sur la santé et sécurité au W, elle essaye de fR peser sur le Ceil la charge de la preuve du lien entre la rgt° du W de nuit et la santé et sécurité au W. la CJCE estime q les autorités cmntr disposent d’un large pvr discrétionnaire pr apprécier ce lien, elle renvoient aux autorités cmntr, au Ceil le soin d’apprécier pr l’essentiel ce lien.

La CJCE veille à ce q ne soit pas adopté sur le fdmt de l’art 118 A des mesures qui n’ont pas de rapport avec la santé et la sécurité. Elle annule un des textes de la directive. D la directive on trouve qu’il faut au moins un jour de repos hebdomadR ms la directive disait q ce jour de repos doit ê en ppe le dimanche. Ms le fait q ce soit le dimanche n’a aucune influence sur la santé et la sécurité, c’est aux EM de choisir le jour de repos

La seconde adapta° est le fruit du té de Maastricht (18992) complété par le Té d’Amsterdam (1997). Période d’hostilité du GB à tte pô cmntr. Est adopté un méca très original : un accord social peut ê conclu par 11 EM (sur les 12 de l’époque, le 12^e étant le GB) à adopter à la majorité qualifiée des directives dans 4 domaines trouvés hoy dans l’art 153 §1 a) now ms à l’époque cela se trouver dans un rapport social joint au Té de Maastricht => Condi° de W ; Inf° et consulta° des W ; Intégra° des pers exclues ; Egalité entre H et F

Suit ds l’accord une série de sujets qui requiert pr l’adop° de directives l’unanimité. Pk besoin de le dire alors q l’unanimité est la rg gnrle. Cela veut dire q ds ces sujets les EM essaieraient d’adopter des directives. Les 11 EM reconnaissaient une cptc particulière à la cmnté. Ex : la résilia° du Ct de W (licenciement) & représenta° et défense coll des Weurs y compris la cogestion.

Pdt 5 ans cette sorte d’excroissance va survivre telle qu’elle. C’est ce qu’on a appelé la cptc reconnue à une partie de l’UE d’utiliser les mécas de l’UE. En 1887, au moment de la révi° d’Amsterdam, nv gvt GB (gvt Blair) et un de ses premiers actes européens a été de dire qu’ils se ralliaient aux 11 autres et dc q l’accord à 11 pvt ê intégré au dr cmntr, ce qui a été fait au moment de la révi° d’Amsterdam. C’est pr cela q les nvles matières de majorité qualifiée figurent dans le Té (art 148 devenu 153)

Les altéra°

Elles viennent de deux rg gnrles dt la portée en dr sociale est très difficile à fixer. Ces deux rg ont été introduites à Maastricht et nvlmt rédigées 

La rg de subsidiarité portant sur l’exercice de la cptc et non pas sur l’existence de la cptc. Ds les matières ou l’UE a cptc, l’UE ne peut exercer cette cptc q si elle justifie q cette cptc ne peut pas mieux entreprises au lvl des E (art 5§3 TUE). Au départ les E st ok q la pô relèvent d’abord des EM. Dc la tendance lgtemps a été de considérer q cette philo gnrle n’avait pas changée. Csq : il est difficile à la cmnté de montrer qu’elle peut agir. Il y a dc la charge d’une justifica° qui pèse sur le Ceil, la comi° et le Plmt, ils leur faut fR d’efficacité comparative (montrer q l’ac° est plus efficace au lvl de l’UE qu’au lvl des EM)

La rg de proportionnalité (art 5§4 TUE), rg constitutionnelle. L’UE ne peut rien fR ce qui exicède ce qui est ncsr pr atteindre les objectifs. C’est une sorte de rg de la moindre intensité normative. Priorité à des ac° autres q par voie de directives. Cette rg de proportionnalité qui donne plus de fdmt à l’harmonisa° minimale. Pr certains, l’harmonisa° ne peut plus ê q minimale au nom de la rg de proportionnalité. Pr d’autres, les E peuvent aller au-delà de ce qui est prévu.

L’évolu° de Lisbonne

La stagna° de l’harmonisa° 

La majorité qualifiée peut ê fixée pr fixer les condi° d’emploi des ressortissants des E tiers. La stagna° se marque ds le fait q les E n’ont pas été capable de dégager des fdmts et une dynamique nvle entre eux de l’harmonisa°. Ms…

L’aspira° à une protec° des normes sociales

Ce q les EM maintenant ont compris c’est q le jeu du marché, les libertés de circula° des pdts et ds S avaient un effet de corrosion sur les normes sociales, cela faisait naitre la ccrce régulatoire, la CJCE estime parfois q la norme sociale est un obstacle à la LC. Alors il faut protéger si possible les normes sociales, ou du moins éviter leur dégrada°

La place donnée aux dr fdmt qui doivent ê protégés et garanties. Il y en a 4 signes

1° Ds les valeurs q l’UE met en av ds l’art 2 TUE (pluralisme, non discrimina°, égalité H / F) et mM ds les objectifs de l’UE. Les valeurs intègrent les fdmtx de la pers

2° Non pas l’intégra+ de la Charte ds l’architecture formelle du té ms la recnsc ds l’art 6 TUE des dr et libertés et ppes de la Charte et l’attribu° à la Charte de la valeur mM des disposi° du Té

3° L’adhésion annoncée de l’UE à la Cvt°EDH

4° Le protocole n° 26 qui valorise les S d’IG (SIG) qui st svt ds bcp de pays l’ens des garanties d’exerce des dr fdmtx

Les clauses horizontales

Ds ttes les pô de l’UE doivent ê respectées certaines exigences et pr la premières fois avec le té de Lisbonne apparaissent des exigences sociales qui doivent ê respectées : le lvl d’emploi élevé, une protec° sociale adéquate, qui doivent ê pec ds les pô éco de l’UE (ms pas ds la pô monétaire car ds les mi° de la BCE il n’y a pas cet élément) doivent ê pec cette ncsté de veiller à un lvl

Chapitre 2. Le rôle des partenaires sociaux

Il existe du coté des org° d’employeurs uns structure qui fédère ttes les gdes org° patronales des EM appelée « Business Europ » & à coté des petites structures de PME dt le rôle a été contesté, notamment « LUE des artisans des PME » + Confédéra° européenne des entreprises pbq (CEEP)

Du coté des org° de Weurs, est né en 1969, venant de la CISL (Confédéra° syndicats libres) une… devenu en 1973 « Confédéra° européenne des syndicats » (CES) / ITUC (confédéra° européenne des syndicats en anglais). A coté existe une confédéra° européenne des cadres (CEC)

Pdt lgtps ces structures avaient un rôle de lobbying et entendaient fR entendre le pt de vu de leur mandat auprès des institu° cmntr, elles avaient des renc/ des échanges. Il y a mM des lobbyings reconnus à Bruxelles selon les pcdres EU, dt ces org°. Ce qui a changé c’est la crise institutionnelle de l’Europe dans les années 1980 qd l’Europe, surtt à raison de la posi° du RU va avoir bcp de mal à poursuivre sa pô d’harmonisa° des dr sociaux. Hostilité du RU à tte directive sauf celles lui plaisant (Directive cadre sur la sécurité au W)

L’idée a germé dans la tête du psdt de la Comi, Jacques Delors, q sur le modèle de ce qui se passer dans certains pays (Danemark , Suède, Belgique) c’était aux partenaires sociaux q devaient revenir non pas un rôle central ms un rôle prééminent ds l’élabora° du dr cmntr. L’entrée des partenaires sociaux dans la fabrique du dr cmntr s’est fait en deux tps

En 1986, la comi° s’est vu charger du rôle de « promouvoir le dialogue social entre partenaires sociaux », dialogue qui « peut déboucher sur des rela° contractuelles » (art 118 B devenu 154). On ne parle pas d’autres choses q de la mi° de la comi° ms on liasse entendre q cela peut déboucher sur des accords, sans donner la vrai nature de ces accords

On va ensuite coupler 1992 et 1997. Au moment de la révision de Masstritch, l’ Europe est dans une paralysie de l’ac° très poussée. La comi° ds la négocia° autour du té de Masstritch renc/ les partenaires sociaux cad Business Europ (à l’époque appelé Union des Industrie..), l’UIC et la CES. Elle leur met le marché en main : « si vous vous mettez ok sur une déf° de votre rôle dans la pdc° du dr cmntr, ns ns engageons à fR adopter votre posi° par les EM lors de la révision de Maastritch ». C’est ainsi qu’é été conclu dans la nuit du 31 oct 1991 un accord entre partenaires sociaux sur leur rôle dans la pdc° du dr cmntr. C’est un accord légiférant car cet accord va ê repris, non pas dans la Té lui mM à cause de l’hostilitéé du RU, ms dans l’accord à 11 que les 12 ont accepté de laissé conclure. L’accord à 11 comporte une partie sur le rôle des partenaires sociaux. C’est simplement en 1997 q le RU va lever ses objectifs et q l’accord à 1 va ê intégré dans le dr du Té aux art 138 et 139 devenu 154

Ce texte invitent hoy à distinguer l’intégra° des partenaires sociaux dans le processus de pdc° du dr cmntr de l’autonomie collective cad la Ké originaire des partenaires sociaux à conclure des accords coll dt le statut ncste ensuite d’ê précisé ms sans intégra° ds le dr cmntr

Sec° 1. L’intégréa° des partenaires sociaux dans le processus de pdc° du dr cmntr de l’autonomie collective

Cette intégra° se voit à travers deux pcdres qui peuvent éventuellement se cumuler dans le temps :

La consulta° des partenaires sociaux.

Art 154 : av tte initiative en matière sociale, comme av l’élabora° du contenu d’une proposi°, la comi° doit consulter les partenaires sociaux. Ex : 1995 / 1996, la comi° estime qu’une des gdes faiblesses du dr égalité H / F ce st les rg de preuve de la discrimina° et dc la comi° imagine des normes sur la charge de la preuve. La comi° va  lancer une consulta° sur les opportunités de l’initiative en 1995. Sur l’initiative les partenaires sociaux vt ê divisés ms la comi° reprend l’initiative et dit qu’elle va élaborer une proposi° de directive, qui a dc un contenu. Il faut reconsulter les partenaires sociaux. => Les partenaires sociaux ont un dr regard sur l’initative et le contenu des normes sociales.

Qui consulter ? Quels sont les partenaires sociaux au lvl européen q la comi° doit consulter ?

Ap un lg W d’analyse de consulta°, la comi° a arrêter trois documents, dt le dernier est un accord inter institutionnel entre la comi° et le Ceil, 16 déc 2006 appelé « mieux légiférer » Dr social 2004 p 884. ds ces docs successifs la comi° a défini les critR qu’à ses yeux devaient remplir les org° pr ê dans le chps de la consulta° obligataires. Voici les trois critR ppx

Il faut q le regroupement soit organisé au lvl européen

Il faut ê doté de structure adéquate pr participer à la pcdre de consulta° : avoir à Bruxelles un bureau, des représentants habilités à représentants

Il faut une implanta° réelle, effective, dans ts ou la plupart des EM. On ne pourra dc pas prétendre ê dds le chps de la consulta° mM si l’org° était présente seulmt ds 3 ou 4 pays mM important

Ce n’est pas les syndicats qui ont eu des difficultés, ms plutôt les org° patronales parce q ds les pays comme l’Estonie, la Lituanie, la Lettonie ap le chgmt de régime pô il a fallu fR naitre des org° patronales. Ds ces pays c’était un systM d’ad° centrale, pas d’org° autonome. Il a dc fallu fR naitre des org° patronales pr les fR adghérer à Business Europe

Le processus de négocia° à la place de la L°

Art 154§4 : à l’occa° de ces consulta° visées aux §2 et 3 les partenaires sociaux peuvent informer la comi° de leur volonté d’engager le processus prévu à l’art 155. Le sujet peut ê préempté par les partenaires sociaux. La comi° annonce une initiative ou annoncer une directive et les partenaires sociaux peuvent dire « ns ns en saisissons ». La durée de se processus ne peut pas dépasser 9 mois, sauf accord entre les partenaires sociaux et la comi°. Le processus rgt / institutionnel est dc suspendu 9 mois min. Ex : la directive sur les comités européens de 1994 a été arrêté selon ce processus. Il y a eu 9 mois pr négocier, cela été prolongé et ils ont échoué dc la comi° a transmis au Ceil qui a arrêté la directive

Qui peut négocier ?

Un esprit logique dirait les mM partenaires sociaux dt la consulta° est oblgtr sont ceux qui peuvent négocier et conclure un accord. Ms ce n’est pas la réponse du dr cmntr. La q° a été posé au Tbnl de première instance de l’UE, UEAPME, 17 juin 1998, T-135/96.  Cela concernait l’accord sur le congé parental. L’UEAPME (UE des artisans des PME) avait été consulté car est présente dans les EM, a un bureau a Bruxelles, ms ceux qui avient préempté le sujet pr les négocia° était le CEEP, la CES et Business Europ et avaient négocier entre eux en ne conviant pas à la négocia° l’UEAPME. Qd le Ceil a étendu l’accord, un recours a été formé par l’UEAPME en disant « vs ne pouvez pas homologuer l’accord parce q la négocia° n’a pas été réguliR, j’airai du ê appelé à la négocia° ». Le contentieux s’est dc noué sur la légalité de la directive d’homologa°. Posi° du tbnl : le tbnl distingue la phase de consulta° qui doit ê le plus ouvert possible avec ts les critR de la phase de négocia° qui « relève de la seule initiative des partenaires sociaux » cad « ceux qui ont mutuellement manifesté leur volonté d’engager le processus et de le conduire à terme » => la phase de la négocia° relève de la recnsc mutuelle des syndicats et org°, négocient ceux qui se reconnaissent partenaires légitimes, aux partenaires sociaux de choisir leur partenaire. C’est pr donner plus de chance à la négocia° coll q cette posi° a été donnée

Résultat de ce processus

Est-ce qu’il y a une crce entre la pdc° institutionnelle cad par la comi° (initiative), Ceil et Plmt (autorité légifèrent) et la pcdre négociée ? A-t-on vu naitre une alternative ? Réponse nuancée :

il y a une forme de ccrce mais pratiquement uniquement dans l’inter catégoriel, interprofessionnel. Ce st des ccrts de la loi et d’une directive cmntr. Les sujets traités sont des sujets pr l’instant relativment limités. Trois accords de rgt° avec des rg pvt produire des chgmts réels

Accord sur le congé parental du 14 déc 1995. Le RU, Irlande et Luxembourg ne connaissait pas cette institu° et les autres pays ont du s’adapter aux nvles normes. Accord révisé par un accord du 18 juin 2009. Accord homologué par une directive

Accord sur le W à tps partiel du 6 juin 1993

Accord sur le travail à durée indéterminée du 18 mars 1999 *

Cette ccrce n’existe pas qd il s’agit de la négocia° sectorielle. Accord du 123 oct 2010 concernt les ad° de la santé, le cmce, la sécurité et l’éduca°. Accord sur la violence subit par les Weurs de la part des tiers, comment prévenir la violence q des tiers peuvent exercer sur des tiers dc cela ne concerne q les S où les Weurs st en contact direct avec les patients. Mesure q les patron doivent prendre pr informer les Weurs des risques qu’ils courent et informer les administrés d’une Chartre de respect => pas de ccrce car la cmnt n’a js adopté…

* Il existe dans le Té un méca pr homologuer ces accords (Cf TITRE 3). Ces accords sont homologués et ont dc la mM valeur q la directive

Qui interprète ses normes ? Tendance irrésistible : la CJCE s’est reconnu le dr d’interpréter ses accords annexés aux directives qui st parties intégrates du dr cmntr

Ce q l’on attend de cette intégra° des partenaires sociaux au dr cmntr est q les partenaires sociaux ient plus de poids, l’effet ne se mesure pas aux rg produites. C’est en leur confiant un rôle qu’on attend qu’ils deviennent de véritable acteur

Sec° 2. La créa° autonome de rg par les partenaires sociaux

A-t-on vu naitre une véritable négocia° coll européenne hors de l’applica° de ces art ci-dessus

Etat des lieux

Une négocia° européenne d’entreprise ou de gp d’entreprise

La négocia° qui créée les comités européens d’entreprises est porté par les directives et n’est pas autonomies. En dehors de cette hypothèse, il y a un essor de la négocia° européenne d’entreprise ou de gp d’entreprise. Trois sujets ont été abordés par les entreprises

La responsabilité sociale de l’entreprise : enggmts de l’entreprise envers les salariés via des Chartes, ms aussi enggmt à l’égard des STts qui doivent respecter certaines choses. Svt cette resp sociale donne lieu à un établismt d’accords de gp ou d’entreprise

L’égalité. Ex : Danone a signé des accords sur le pô d’égalité, des ppes, des pcdres

L’org° de la négocia° coll. On négocie sur la négocia°. Accord d’EADS sur les pcdres de négocia°

Les gds gp fç sont à l’avant-garde de cela, qu’il s’agisse de GDF-Suez, Fce Telecom, Thalès a un accord européen sur l’entretien d’évalua° des personnels avec des critR cmns ds ttes les entreprises du gp

Au lvl des secteurs

Essor de la négocia° de secteurs sous des noms variés, svt c’est l’adop° de Code, de Charte, de posi° cmne, posi°, opinion, déclara°… on reste dans des mots légers. On en repère entre 250 et 300 : la préven° de blessures dans le secteur hospitaliers, le statut des gens de mer…

Le lvl interprofesionL

Sujets sur lesqL les partenaires sociaux ont négocié sans q la comi° fasse part d’une volonté d’initiative. Il existe deux accords important marquant une volonté cmne de =traiter certaines q° : : L’accord sur le télétravail du 16 juillet 2002. Ex : accord coll de Renault pr prévoir le W à domicile de ses cadres. Pb du calcul du tps de W, comment l’entreprise peut pénétrer dans la vie privée, qui finance l’installa° + Accords sur le stress et le harcèlement au W du 8 oct 2004. Malgré tt ces accords inerpro restent en nb limiter

Esquisse d’interpréta°

La variété des lvls méritent d’ê prise au sérieux

Pour ce qui est de la négocia° d’entreprise, elle marque la volonté d’entreprise d’affirmer leur identité européenne, de marquer leur appartenance à l’intégra° régionale. Conscience q certains pb ne peuvent plus ê traités de manière ≠te d’un EM à l’autre (égalité), des critR de jgmt et des pcdres doivent ê adoptés en cmn, sujet sur leqL l’enggmt des syndicats est souhaité par les entreprises

Au lvl interprofesionL, on voit apparaitre qq accords européennes englobant ts les secteurs. Ce st des accords pédagogiques qui veulent montrer q les partenaires sociaux servent à qqch. En même tps, cette négocia° montre la faiblesse des institu° cmntr, ces sujets st traités par les E ds bcp de situa° natl, les institu° cmntr ont du mal à se saisir de sujet comme le stress, le harcèlement sauf à travers des no° très gnrles.

Les accords sectoriels sont des accords dans lesqL il y a des S transfrontières qui se dvpe : la santé, forma°, sécurité… on est dans le domaine de la presta° de S. Le fait q la presta° de S deviennent transfrontières incite à essayer de dégager des critR cmns pr des q° gnrle comme la violence causée par des tiers. ces accords viennent en appui de la construc° de l’intégra° des marchés

TITRE 2. Le contenu de l’harmonisa°

Chapitre 1. Egalité et non discrimina°

Il faut fR une gde ≠ce conceptuelle entre l’égalité de traitement et la non discrimina° 

L’égalité de traitement est une exigence av d’ê une rg qui s’adresse à un pvr et qui astreint ce pvr à considérer de la mM façon ts ceux qui sont ds dans situa° identiques ou similaires. Rg de discipline du pvr dc l’ad° est soumise à une rg d’égalité de traitement et l’employeur progressivement aussi, notamment en matière de salaire. Rg non hostile aux distinc° ms la distinc° doit ê fondé sur la différence de situa°

Une rg de non discrimina° interdit de fonder une ≠ce sur certains motifs. C’est la chasse à certaines distinc°. Pr la CJCE il existe un ppe de non discrimina°. Il n’y a pas de d’interdic° de pec de ttes les raisons.

Ces deux catégories d’exigence obéissent ttes deux à une sorte d’idée d’égalité en gnrl. Ces deux rg ont cette cmne ambi° ms leur procédé, pcdre, techniques st très ≠tes. Ne pas dire qu’une inégalité de traitement c’est une discrimina°. Une inégalité de traitement est une inégalité de traitement comme telle sanctionable.  Est interdit de distinguer selon certains motifs et de l’autre on a le dr de faire des ≠ces dès q la situa° n’est pas similR

Les rg de non discrimina° ce st celles là q l’Europe a bcp fortifier. Ces rg de non discrimina° ont un double fdmt

Appuyer une liberté. Qd une liberté est proclamé on n’a pas le dr de distinguer selon q cette liberté est exercé ou pas. D’où le soutient apporté au marché. La rg de non discrimina° appuie une liberté éco. Rôle instrumental : aider à qqch d’autre

La cmne dignité des pers. Rôle instrologique : protéger une pers

Cela expliq pk l’Europe s’est engagé ds une pô de non discrimina°, elle y a vu un appui au liberté du té et une sorte de recnsc de la cmne dignité des pers. rupture en 1997 à Amsterdam : l’Europe est une unité pô dc on respecte certaines valeurs à travers les rg de non discrimina°

Sec° 1. Le chps initial : la non discrimina° à raison de la nationalité

En proclamant les libertés de circula° notamment le Té avait besoin de marquer ce qu’est la significa° mM d’une rg de liberté cad q les interlocuteurs du titulR de la liberté n’ont pas le dr de le discriminer à raion de l’exercice de cette liberté. D’où un texte hoy majeur : art 7 (Té initial) devenu 6 puis 12 et enfin now art 18 > Ds le domaine d’ppplica° du présent Té, est interdite tte discrimina° exercée en raison de la nationalité. Cette interdic° est répétée à propos de la LC des Weurs dans l’art 45 now (ex 39 ex 48).

La richesse des no°

Ont été condamné deux formes de discrimina°

La discrimina° directe cad lorsque la nationalité est visée ds l’hypothèse de la rg. Pr qu’un effet jrdq se produise il faut avoir la nationalité de… CJCE : les discrimina° indirectes sont interdites dans les rg pbq (lois, rgts) ms aussi dans les rg privées cad interdic° de la discrimina° à raison de la nationalité dans les Ccoll et aussi dans les rg unilatéraux d’associa° sportives > Arrêt Walrave : sport cycliste sur piste, course derrière Derny. Le rgt demander q le conducteur de la moto est la mM nationalité q le cycliste ms non admissible !!!

La discrimina° indirecte => Arrêt Sotgiu, CJCE, 12 févr 1974, C-152/73 (!). Un italien Wait dans les chemins de fer all. Il existe en all une rg pr inciter les jeunes à fR leur S militR qui prévoit q la durée du S militR est décompté dans l’ancienneté. Ms la rg all prévoit l’acquisi° de l’anc qd on est engagé dans l’armée all > Discrimina° indirecte parce q cette rg ne sanctionne pas une condi° de nationalité, ms rg qui aboutit à exclure à titre non seulmt ppl ms là exclusif les non all du bénéfice de la rg => est une discrimina° indirecte une rg d’apparence neutre ms qui a un effet discriminant cad qui aboutit en fait à exclure pplmt les non natx du bénéfice de la rg. Cette discrimina° indirecte est condamné depuis 1974

Qd on condamne la forma° professionnelle aux enseignent résidents depuis lgtps sur le territoire, cela exclut plus les non fç q les fç. CJCE, 2007

Lorsque l’alloca° de nsc est subordonnée au fait d’ê soumis à une visite médicale sur le territoire, les natx sont moins frappés q les non natx

De la discrimina° directe et indirecte qui st les deux formes de discrimina° condamnés, il y ay a lieu de distinguer et rapprocher les entraves à la LC mM non discriminatoires. Arrêt Guitter Krauss 31 mars 1993, C-19/92 concernant les titres universitaires invocables en All. Qd ce st des titres obtenus à l’étranger, pr q le diplôme puisse ê invoqué, il faut qu’il soi valider par le tbnl. Cette rg pénalise les étrangers non all, ms elle pénalise aussi les all faisant leurs études hors d’all, ce n’est pas une discrimina° ms une entrave à la LC. C’était une entrave justifiée car c’était pr donner une garantie d’authenticité aux employeurs futurs.

Le domaine de la rg de non discrimina°

Deux domaines ne souffrent pas de discu°

D’une part, l’emploi et les condi° de W. Art 48 > 39 > 45 mentionne ds son §2 l’aboli° des discrimina° fondée sur la nationalité entre les Weurs des EM sur l’emploi, la… et les autres condi° de W

D’autre part, cette rg a été expresmt reconnue dans le domaine de la SS (renvoi à la première partie Titre 3)

Sont lus intéressantes deux dynamiques : l’une nvle et l’autre ancienne qui a pris de nvles dimen°

La première est autour d’une locu° se trouvant le rgt 1612/68 de la LC, Rgt d’applica° de l’art 48 devenu 39 devenu 45,  art 7 : « avantages sociales ». L’art 7 prévoit l’égalité de traitement en matière d’avantage social et fiscales. Cette no° d’avantages sociales a reçu une interpréta° de la part de la CJUE. L’art 7 est devenu un texte du Rgt 2004/38 ms n’a pas changé de rédac°. Ce qui est important est la méthode suivie par la CJUE pr interpréter cette locu°. La CJUE a dégagé cette méthode à partir des années 1975, elle commence par des notes et va donner le mode d’emploi gnrl.

D’abord elle va montrer l’importance du raisonnement et de l’interpréta° par la finalité du texte : mode d’interpréta° téléologique (téléos : le bit). On se réf au but pr donner un sens aux mots donnés par le texte. Arrêt chternach, 15  mars 1989, C-389/87. Spontanément don dirait q ce texte contribue à lever les obstacles à la LC, il a une fonc° négatives, détruire les obstacles à la LC. L’égalité éradique les obstacles. Ds cet arrêt la CJUE dit plus q cela : ces textes de discrimina° st des soutiens à la mobilité, et ils doivent contribuer à faciliter l’intégra° des Weurs dans la vie sociale du pays d’accueil. On voit qu’une rg de non discrimina° ne sert pas simplement à suppr des distinc° pr faciliter la LC ms ces rg de non discrimina° servent à encourager la mobilité, c’est pr cela qu’elle va donner un sens dynamique aux avantages sociaux

Ensuite, elle va qualifier d’avantage sociale tt avantage liés ou non au Ct de W reconnu gnrlmt (cad en ppe) au Weur national / du pays d’accueil, à raison de sa qualité objective de Weurs, ou du simple fait de sa résidence sur le territoire. Ex :

les réduc° pr famille nbses sur les transports

les prêts zéro à la ncs : systM d’encouragement démographique, cela ne peut pas ê réservé aux fç

les langues utilisables ds les pcdres : n’a plus rien à voir ac le W, ce st des condi° d’intégra° ds la vie sociale

les condi° de vie en couple. L’Europe reste attachée qt elle parle du regpmt familial à une vi° historique de la famille. Ce st des pers de sexe ≠t, marié. La CJUE a été saisie de la q° du regpmt de couples non mariés et de couples homosexuels. La CJUE dit q les EM ne st pas ok sur la place à accorder aux couples non mariés et homosexuels dc elle ne donne pas une interpréta° extensive aux rg sur le regroupement familial. Elle ne force pas une interpréta° qui n’aurait pas un consensus large ms elle dit q « le fait de pvr faire venir son compagnon ou sa compagne mM non marié c’est un avantage social » dc si à Rome un Italien peut fR venir son compagnon de qq nationalité q ce soit, un allemand qui vit à Rome peut fR la mM chose à Rome => exten° de l’avantage social aux condi° de vie d’un couple, la CJUE a ouvert la possibilité de regpmt en dehors du cadre historique du couple marié hétérosexuel

Limite au-delà de laqL la CJUE n’a js été au-delà : les prérogatives de puissance pbq, les prérogatives exprimant le cœur de l’ac° étatiques, là il n’y a pas de ncsr non discrimina°. Ex : accès au fonc° de juge, psdce du jury du bac (réservé aux natx)

Autre dynamique. La citoyenneté cmntr (Thèse de Sandrine Mayar, la citoyenneté …)

La citoyenneté, ce qui unie les ressortissants des EM, s’exerce ds le cadre des rg du Té. A première vue cette no° n’a pas apporté de contribu° à l’évolu° du statut des pers. Excep° : les attribu° spécifiquement reconnu au citoyen cmntr (le dr de péti°…)

Pourtant la CJCE a essayé de fR produire certains effets pratiques à la citoyenneté ds le domaine sociale, en particulier ds l’arrêt Collins, 23 mars 2004, C-138/2002. Une américano-irlandaise séjourne au RU. Elle va réclamer, parce qu’elle recherche un emploi, une alloca° particulière délivrée aux pers recherchant un emploi en GB. La GB lui refuse en disant q c’est réservé aux ressortissants de sa majesté britannique et puis on l’étend à ceux qui ont une durée importante de résidence sur le territoire, on ne veut pas encourager la mobilité des chômeurs. Elle va commencer par dire q ns sommes ds le chps de la protec° sociale dc égalité de traitement. Ms justement les aides à al recherche du premier emploi sur un territoire n’entre pas dans le chps de l’égalité du Rgt 1408 (les E ont essayé de verrouillé cette égalité pr l’accès aux presta° qui assurent l’entrée sur le marché du W)./ Dc on va dire art 7 Rgt 1612 : égalité ds les avantages sociaux. La CJUE va invoquer la citoyenneté pr dire q cela devient le statut fdmtl des ressortissants des EM et dc il faut entendre de manière extensive l’égalité de traitement entre ressortissant des EM => il n’est plus possible d’exclure une presta° de nature financière de nature à faciliter l’accès à l’emploi => plus d’exclu° de ppe ms elle va maintenir la possibilité pr un E d’exiger pr accéder à ses presta° permett l’accès à l’emploi pr la première fois, les E peuvent maintenir l’exigence d’un lien réel avec le marché du W. Elle veut éviter qu’un ressortissant puisse en arrivant dder la presta° et dc permet aux EM de maintenir une condi° de durée raisonnable de résidence, de recherche d’emploi : vous y avez accès au bout de 6 mois de recherche effective… => No° de citoyenneté pr dynamiter des condi° d’accès trop stricte…

Chaque E a encore la possibilité d’imposer des condi° de liens réels ac le marché du W, ss contrôle du juge cmntr. Arrêt Vatsouras, 4 juin 2009, C-22/2008, RDT 2009 p 671.

Second mvt qui a commencé progressivement au milieu des années 70….

Sec° 2.L’égalité homme / femme

Elle va utiliser des no° dégagée à raison de la rg de non discrimina° à raison de la nationalité et une dynamique propre va se dégager.

Histoire des textes et de leur coordina°

Au départ dans le Té un seul texte : art 199 > 141 > 157 qui établie l’interdic° des discrimina° entre les Weurs H et Weurs F en matière de rémunéra°, origine de cette rg anti dumping. Cette rg a donné lieu à une directive d’explicita°, la directive 75/117.  La CJUE dégageant un ppe gnrl de dr cmntr en 1976 ds l’égalité H / F, alors la comi° a proposé et fait adoptée une série de directives. La plus importante, la directive 76/207 sur l’égalité professionnelle entre H et F. Elle va ê remplacée en 2002 par une Directive 2002/73 concernant tt ce qui n’est pas rémunéra° ms qui reste lié au W (évolu° de la forma° profesionL, carrière, condi° d’accès au W). Puis directive 79/7 égalité H / F en matière de SS complétée et révisée (pb de l’âge inégal de départ à la retraite)

Les textes de bases ont ensuite changés grâce à al CJUE, grâce à la dynamique des directives, l’art 119 initial prévoit désorms l’égalité H / F en gnrl qui est devenu progressivement une mi° de la cmnté : art 2 Té & art 2 TUE. Hoy c’est une A autonome des institu° cmntr (art 8 TFUE). Les directives ont des fdmts ds le Té mM puisq le Té hoy l’égalité H / F en gnrl. Sur cette base a été élaborée une directive sur la preuve des discrimina° 97/80 et a été adopté une directive sur l’égalité dans l’accès aux B et S 2004/13

A l’origine seul était visé la rémunéra°. Ont été discutés devant la CJUE des discrimina° ds l’accès aux retraites d’entreprise (plans de retraites, fds de pen°). Ex : ≠ce d’accès à ces fds selon qu’on était Weurs à tps plein ou à tps partiel, exemple mM d’une discrimina° indirecte. Discrimina° s l’accès aux pen° d’entreprise, ds la prévoyance d’entreprise, ce n’est pas un salaire, ce n’est pas de la SS au sens du Rgt 1408 alors la CJUE a interprété d’une manière extensive la no° de rémunéra° : ce sont ts les avantages payés indirectement ou directement par l’employeur en raison de l’emploi. Interpréta° fonctionnelle destinée à étendre l’égalité. La CJUE ne peut pas s’en tenir à une no° étroite dès q c’est un ppe gnrl de dr cmntr

De mM pr la directive de 1976 sur l’égalité profesionL est une égalité sur les condi° de W. La CJUE a considéré q les limites d’âge pr les retraites ce st des condi° de W et dc la directive 76 était applicable.

Ttes les directives de 75, 76, sur les pen°, sur la charge de la preuve ont été refondues dans une directive unique : Directive 2006/54 du 5 juillet 2006 est devenu bible de l’égalité H / F ds le chp du W, de l’emploi et de l’égalité H / F, on appelle cela une recodifica° en dr cmntr

Les formes de la discrimina° et comment caractérise t’on la discrimina° H / F ?

Au départ, un modèle qui a été complété => 2 vi° de la discrimina° coexistant en dr cmntr

L’interdic° de la considéra° du sexe : la vi° formelle de l’égalité

Le sexe doit ê indifférent, ob° d’absten° qui pèse sur l’employeur. C’est ds cette vi° qu’en ppe apparait l’exigence d’une comparaison, à première vue. Pr voir si le sexe est pec on compare la femme ac… et dc va apparaitre tte une série de q° liée à la comparaison.

Dimen° de pô et en mM tps théorique. Le terme de comparaison doit il ê ncsrmt l’homologue masculin ?

Si c’est l’H c’est une exalta° du stéréotype masculin. Est-ce q l’idéal de la F est l’H ? Si la comparaison est ac l’H alors on perpétue les inégalités, on donne des raisons d’ê aux inégalités car tt doit s’aligner sur l’H, la seule considéra° à avoir est alors : est ce q la F est aussi B traitée q l’H ? La CJUE a tendance, comme les dr natx, à considérer q la comparaison doit s’effectuer avec l’homologue masculin. Ms alors la discu° va rebondir.

Y’a-t-il ncsrmt comparaison lorsq la femme revendique qqch qui lui est liée à elle ? Ex : la maternité

La femme est protégée c/ les discrimina° à raison de la maternité et de la grossesse (directive de 1992). Certains ont dit on n’a qu’à la comparer avec un homme malade. Hors on admettrait qu’il y a des égalités non comparatives dc des perspectives asymétriques ncsr. La Ccass a dit qu’il n’y a pas besoin de comparaison ds certains cas. En vérité il y a une comparaison très abstraite, une comparaison plutôt avec une femme « reconstruite » qui n’aurait pas une grossesse et la maternité, et il faut q ce soit la mM carrière…

Si on admet q ds certains cas la comparaison n’est pas ncsr, reste la q° de la pratique de la comparaison cad quel est cet H ac leqL on compare la femme ? A suivre le contentieux trois q° sont apparues et la directive de 2006 intègre deux des apports du contentieux

Ce Weur masculin doit-il ê une personne réelle, observable ou est il possible q ce soit une pers hypothétique cad ce qu’aurait été le traitement de l’H si il était dans cette situa°. La CJUE a admis dès 1979 et 1980 q la comparaison était avec une pers réelle ou hypothétique. C’est maintenant dans la Directive qui évoque une pers traitée de manière moins favorable en raison de son sexe q ne le serait un H ds une situa° comparable

Le comparateur doit il exister concomitamment ou peut il avoir été là ou ê promis à ê là ? Peut-on fR des comparaisons à distance chronologique ? La CJUE ds ses arrêts de 1979 / 1980 admet q la comparaison puisse ê concomitante ou à distance chronologique > intégré dans la directive

La q° la plus délicate est celle de l’espace de la comparaison. On compare ac un H hypothétique ou réelle, hoy ou hier ms où se trouve cet H ? CJUE, Mlle Defrenne II, C-43/75, 1976 > la comparaison se faisait au seoin d’un établismt. L’homologue / le comparateur doit ê employé dans un mM établissement. Ms ce n’est pas très satisfaisant. L’établismt ds leqL W cette F peut ê un établissement très féminisée, caissière, l’espace n’est pas adoptée. CJUE, 13 janv 2004, C-256/2001, Allonby admet qu’on puisse élargir l’espace de comparaison à condi° qu’il y est entre les espaces comparés une source unique, une gestion centralisée de l’inégalité de traitement. Elle vise des hypothèses ds lesqL il y a eu une ce° partielle d’établismt. Cette étroitesse du cercle ne joue pas en matière de discrimina° en protec° sociale, la q° ne se pose q pr els discrimina° en entreprises

Ce modèle initial a permis la condamna° des discrimina° directe cad en, raison du sexe, ds leqL le sexe est pec, mM s’il n’y a pas d’inten° réelle de l’auteur > pas besoin q la discrimina° soit intentionnelle !

Une reconceptualisa° : le regard doit se porter vers les gp > les désavantages

On ne cherche plus tellement s’il y a des inégalités de traitement ms des désavantages, bcp plus objectifs. C’est une égalité de traitement d’individu H / F qui ne st pas égaux perpétue les inégalités. Il faut cf l’aspira° d’égalité et dc les rg ds leurs effets, ds leurs csq, dans leur résultats et dc tenir cpte du fait q les chances de chacun, et d’une F en particulier, sont subordonnées à son statut social historique. On ne peut pas fR comme si il y avait eu à un moment donné une période joyeuse d’égalité. Les égalités ont été construites, elles st les résultats d’institu°, d’habitude, de routine et ne se changent pas par la simple volonté de changer. Il ne s’agit plus de parler de ≠ce ms il s’agit de parler de désavantage et il faut aller vers une suppr° des désavantages. C’est ainsi qu’est apparue progressivement ds le dr cmntr une construc° q l’on va présenter en deux tps : la poursuite des discrimina° indirecte qui néanmoins peuvent ê justifiée

La poursuite des discrimina° indirecte….

Depuis 1976, et c’est encore plus vrai ds la Directive de 2006, sont en ppe prohibées et passibles de condamna° des disposi°, des critères, des pratiques apparemment neutres ms susceptibles d’entrainer un désavantage particulier pr des pers d’un sexe déterminés. Peu importe q l’inten° existe ou pas.

En ppe il faut une évalua° de l’impact des dispositifs, des critR ou des pratiques. La mesure est discriminatoire lorsqu’elle frappe en fait un nb bcp plus important de F q d’H dc qd elle a un impact disproportionnée.

La méthode pr détecter cet impact disproportionnée : il faut prendre un gp d’origine de Weur / de référence. On va regrouper ds ce cercle des pers qui ont par exemple un W de valeur égale (pr la rg d’interdic° de discrimina° ds la discrimina°) et on applique le critR à cette pop° de réf et on cf le résultat. Ds le résultat où l’on classe H et F en deux colonnes est ce qu’on va retrouver la mM réparti° q celle qui existe entre H et F ds le gp de réf. Autre pt de discu° : à partir de qd une mesure frappe t’elle d’abord et pplmt les femmes ? ‘q° de seuil de tolérance)

La CJUE a fait applica° vite de cette méthode de l’impact disproportionnée ds CJUE, Jenkins, 1981 puis CJUE, Bilka-Kaufhaus, 13 mai 1986, C6170/84. ds une gde entreprise de distribu° de souche all, des Weurs à tps partiel étaient largement exclus du régime de pen° d’entreprise parce qu’il fallait Wer un certain nb d’heures => cette mesure constitue une discrimina° indirecte à l’égard des F s’il est avérée qu’un %age considérablement plus faible de F peuvent Wer à tps plein. En l’espèce main d’œuvre de 72% d’H (90% à tps plein et 10% à tps partiel) et 28% de F. (61% à tps plein et 29% à tps partiel). La mesure crée un désavantage au détriment des F.

Cette méthode où l’on rapproche un gp de départ et un gp d’arrivée (une fois la mesure appliquée) est une méthode qui éprouve une difficulté lorsque l’entreprise a une gestion opaque cad qd on ne sait pas comment sont réparties les avantages (ex : gestion discrétionnaire). La CJUE a considérablement allégé la charge de la preuve en présence de l’opacité, repris par la directive sur la charge de la preuve, il suffit q la femme établisse une vraisemblance de discrimina° et dc q 1 à 3 H st traités différemment et c’est à l’employeur de montrer q son systM n’est pas discrimina°

Ms le vrai pb de cette méthode est la construc° du gp de départ parce q c’est là q l’on cpte cb il y d’H et de F. Faut il découper à l’intérieur ? cela va dépendre du domaine de la rg de non discrimina°. A élargir le gp de réf au gp, l’entreprise ou l’établismt on ne peut ne plus voir els désavantages… normalement ce st des situa° comparables au regard du W qui doivent dicter la disctinc°, en fonc° non pas des condi° de W ms en fonc° des types

Fce à ses difficultés, la CJUE a accepté d’utiliser une méthode plus radicale : celle de la mesure intrinsèquement discriminatoire en disant q par nature certains critR sont discriminatoires. Pas besoin de preuve, il y a en réalité un consensus social. Ex s : augmenta° de votre rémunéra° si vous êtes disponibles entre 18h et 22h

Le désavantage peut néanmoins ê justifié

La mesure peut ê néanmoins objectivement justifiée par un but légitime à condi° qu’elle soir ncsr et proportionnée à la réalisa° de ce but. Qu’est ce qu’un objectif légitime ? Pr l’E un objectif légitime, cf directive 76/91 ms qd c’est une entreprise quelle est l’objectif légitime ?

CJCE , 27 oct 1993, Underby concernant le S de santé britannique. Deux gp ft des travx de forma° égales. L’un des gp, plus masculisinisés et mieux rémunérés q le gp des F. Suspi° de discrimina° indirecte, situa° comparable et rémunéra° plus faible chez les F. le S santé GB invoquait deux justifica° :

La première est le réseau de négocia° collective : ce n’est pas le mM syndicat qui négocie pr un gp et l’autre et l’employeur a dit qu’il respectait l’autonomie collective => La CJUE a estimé q ce n’était pas une justifica° suffisante. Dc la rg d’égalité s’impose à la négocia° collective, la rg d’égalité permet de contrôler la négocia° collective, puis elle l’a redit pr l’âge…

La seconde justifica° était la difficulté de trouver la spécialité sur le marché du W, je paie plus parce q la spécialité est plus rare. La CJUE a répondu q  la situa° du marché du W était une justifica°. Ms le surcroit de la rémunéra° due à la rareté doit ê proportionnée à la rareté. Dc le juge natl pourrait contrôler

La q° de l’ancienneté

Les F st arrivées plus tard sur le marché du W ou ont eu des coupures plus importantes dc  accèdent plus difficilement aux avantages => présomp° de discrimina° indirectes. Rémunérer à travers l’ancienneté l’xp c’est une justifica° et c’est légitime.

Jusqu’ou l’xp mérite t’elle d’ê rémunérée. Pr l’instant la CJUE a accepté cette justifica° ms en estimant qu’elle devait ê surveillée, notamment selon les secteurs. Ds certains secteurs, l’xp n’est pas forcément un gage de meilleur W. CJCE, Cadman, 3  oct 2006, C-17/05, RDT 2007 p 393.

Déroga°, protec° et ac° positives

L’idée paraissant cmne à ces trois no° est qu’il existe des ≠ces qui peuvent, entre H et F, ê justifiées. Ms c’est une idée trop gnrle pr ê honnête et il faut vraiment distinguer ces no° qui ont des sens pratiques ≠ts

La déroga°

Existe-t-il des cas ds lequel on peut déroger à l’égalité H / F ? La déroga° est la mise à l’écart de la rg. Il existe, ds des condi° très précises des déroga° possibles (déroga° spéciale textuelle), ms en ppe en dehors de ces cad, la déroga° n’est pas admissibles. Ces disposi° textuelles explicites st celles qui concernent l’accès à l’emploi et qd la distinc° est faite « en raison de la nature des A professionnelles particulières ou du cadre ds lequel elles se déroulent. Il faut alors q l’exigence d’un sexe spécifique constitue une exige professionnelle véritable et déterminante pr autant q cette exigence soit légitime et proportionnée au but légitime » (art 14§2 Directive 2006/54). Malgré ce texte et l’idée d’une déroga° stricte il y a eu des flottements, en particulier concernant l’armée et la police

                Unité de combattants spéciaux, la police britannique en Irlande était réservée aux H > La CJUE a admis cette déroga° à l’égalité en considérant q c’était déterminant à l’exercice de cette A. Ms on peut en douter car cela part d’un stéréotype. On peut considérer q c’est surtout la considéra° q la Cour n’a pas voulu perturber l’org° de l’armée GB. Ms ça a été un cas particulier car en acs d’emploi dans l’armée, mM ac l’usage des armes, la CJUE a été plus stricte : on ne peut pas réservée les emplois militaires, mM ac des armes, aux H car cela n’est pas déterminant pr l’A militR

                Peut on réserver le S militR aux H ? la CJUE a dit q l’org° du S militR est une q° qui relevait de la cptc exclusive des EM, dc elle ne s’est pas prononcée. Ms rép limitée : la rg d’égalité H / F est un ppe gnrl qui doit s’appliquer mM pr les fonc° régaliennes de l’E

                Pr les emplois artistiques, peut ê admettra t’on la déroga°, un rôle féminin au théâtre ne peut ê tenu q par une femme. La considéra° du sexe est déterminante de l’occupa° d’un emploi

Les mesures de protec° (art 26§1 directive 2006/54)

La directive dit qu’elle ne fait pas obstacle aux disposi° relatives à la protec° de al femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité »

Quel est le contenu de ces mesures de protec° ?

La CJUE a strictement définie les « besoins propres » à la femme qui peuvent justifier des mesures de protec°, à partir d’un arrêt CJUE, Hoffman, 12 juillet 1984, C-184/83 & Stoeckel, 25 juillet 1991, C-345/89.

Ces besoins ne pvt ê q ceux liés à la condi° biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci, avec une durée limitée. L’autre besoin tient « au rapport particulier entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l’accouchement en évitant q ces rapports soient troublées par le cumul de charges résultant de l’exercice simultanée d’une A professionnelle ». Exemple de mesures de protec° : congé maternité

La CJUE tient à ce q les stéréotypes historiques ne soient pas reproduites et qu’on ne prête pas aux F des forces ou des faiblesses qu’elles n’ont pas > aff Stoeckel, q° préjudicielle posée par un tbnl de police fç : un employeur était poursuivie devant le tbnl de police pr avoir fait Wer une F la nuit à une époque ou sauf pr les cadres et pr certaines A cmcles ou de S, le W de nuit des femmes étaient interdit. Le juge a posé à la CJUE la q° suivante : l’art 2§2 directive 76/207 (now 2006/54) doit il ê interprété comme limitant les mesures de protec° assurées aux F à celles qui st liées à la grossesse et à l’accouchement ou doit il ê interprétés comme permettant de réserver des condi° de W particulières aux F ? Le contexte de l’époque disait qu’il ne faut pas laisser les F ds la rue le soir, paternaliste masculin. C’était la jstfc° de l’interdic° du W de nuit + les travx de nuit sont des travx dur et la robustesse des F est moindre. Certains syndicats en Fce étaient très attachés à l’interdic° du W de nuit. La CJUE a estimé qu’il était impossible de prétendre q les F avaient des besoins spécifiques justifiant qu’il leur soit interdit de Wer de nuit, il était notamment impossible de les exclure au motif qu’elles sont plus petites et moins fortes (argmt fç). Ms cela ne veut pas dire qu’il ne faut pas protéger les F de la nuit ms leur interdire de Wer est une mesure qui va au-delà des exigences ncsr de la protec° dc mesure non proportionnée à un but légitime

Posi° réitérer à propos de l’Autriche qui avait maintenu une interdic° du W de nuit des F dans les mines

Cela ne veut pas dire q le W de nuit soit en gnrl sain ms la CJUE a estimé q les mesures encadrant le W de nuit ou l’interdisant devaient ê prises sans considéra° du sexe. C’est un domaine ds leqL la discrimina° n’est js justifiable

La significa° de ces mesures de protec°

Il ne s’agit pas de déroga° à l’interdic° des discrimina°. Il s’agit en réalité d’asseoir mieux l’égalité entre H et F et cela oblige à comprendre la richesse de l’idée de non discrimina°. On serait tenter de voir ds l’interdic° de discrimina° une ob° d’indifférence au sexe : on n’a pas le dr de le considéré, ms ce n’est pas q ce la. C’est qd c’est ncsr l’ob° de pec le sexe qd cela correspond à des besoins spécifiques. Traité également H et F c’est qq fois réservé un statut particulier à la F qd c’est lié à ses besoins spécifiques, ms encore faut il B s’entendre sur ces besoins spécifiques : il faut les entendre de manière très stricte ss peine de perpétués des inégalités et ss peine de pénaliser les F. C’est un ens de mesures qi corrigent certains effets des ≠ces ds la carrière, l’A des F.

Les ac° positives

Les mesures de protec° st des mesures permanentes. Les ac° positives st des mesures normalement ncsrmt temporaires

Idée de départ d’origine anglo-américaine q le dr cmntr a fini par accueillir : pr corriger des désavantages structurels (ancrés ds les structures sociales), il y avait lieu de tps en tps qd c’était ncsr de faciliter l’accès des F au W, la promo° des F. l’idée serait qu’il y a lieu de mettre sur pied des mesures de faveur pr corriger les désavantages structurels, des avantages spécifiques

Art 3 Directive 2006/54 qui fait echo à l’art 157 Té autorise les EM à maintenir ou adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques « des tinées à faciliter l’exercice d’une A professionnelle par le sexe sous représenter ». Ce texte a suscité un fort débat en Europe parce q : s’agit-il de déroga° stables et jusqu’où peut on aller ds la correc° des désavantages ?

La CJUE a pris posi° de manière restrictive puis introduisant des nuances sur la légitimité cmntr des ac° positives. Sur deux points, les arrêts de la CJUE ont progressivement dégagé une idée accepter ms c’est sur le pt de savoir q hasta où peut on aller q le débat a été furieux

               

S’agit-il de déroga° ? la réponse est certainement non, il ne s’agit pas mettre à l’écart l’égalité ms de la promouvoir et il s’agit de promouvoir un gp sous représenté. Le fdmt de l’ac° positive est plutôt l’établismt d’une certaine égalité. C’est ce q cela a de cmn ac les mesures de protec°, rétablir légalité, ms pas pr les mM raisons

               

Les ac° positives ont voca° à ê temporelles, il s’agit d’établir une égalité là ou elle n’existe pas structurellement et dc la mesure doit disparaitre qd l’égalité tend à apparaitre. L’ac° positive est une mesure temporaire et elle doit ê adapté aux désavantages constatés et strictement proportionné à ce besoin de rétablissement. Ex de l’Allemagne, gde disparité ds l’accès à l’emploi entre H et F, un des facteurs était les condi° d’org° primaire des enfants, les heures d’ouverture des classes qui s’arrêtaient à 12h30 ou 13h30 dc il fallait q l’un des parents soit dispo et ac la traditionnelle réparti° des taches domestiques, Kdo aux F, qui avaient dc accès au W au tps partiel ac une carrière moindre => pô des Lands all de construc° de crèches. L’ac° positive n’est pas de construire des crèches (pô sociale), ms réserver prioritairement aux F qui élèvent leur enfant les places de crèches. Un H s’est plaint en All en disant qu’il élevait seul ses enfants > Pr la CJUE, c’est une ac° positive légitime q de réserve au F et surtt aux F seules élevant un enfant des places de crêches, ms il faut étendre cette priorité aux H qui montrent qu’ils élèvent seuls leur enfants car ils sont ds une situa° identique. Arrêt Lomers, 19 mars 2002, C-476/99.

Jusqu’où peut-on aller ? Ns allons voir un pb de dr du W : le pb des priorités d’embauche, des quottas. Peut-on aller jusqu’à établir des priorités de recrutements voir mM des quottas au profit des F ss représentées ds certaines A, ds des responsabilités élevées ? Objec° immédiate à l’enc/ de telles mesures : on porte atteinte ds l’entreprise ou ds l’A à ce qui est un des critR les plus légitime de distinc°  le mérite, les qualités professionnelles. Peut-on donner priorité sans tenir cpte des qualités professionnelles.

La CJUE a mis lgtps a trouver les formules fines qui permettent de concilier d’un coté les ac° positives qui promeuvent l’emploi des F là où elles sont ss représentées, et de l’autre coté, la prééminence donnée ds nos stés aux chx en fonc° de qualités professionnelles ?

Le premier arrêt ds leqL la CJUE s’est prononcée est très stricte : CJUE, Kalankp, 17 oct 1995, C-450/93. La rgt° en cause prévoyait q à qualifica° égale, priorité devait ê donnée aux F là où elles sont ss représentées. La CJUE a condamné cette loi parce q « elle substitue à la promo° de l’égalité le résultat auquel seul la meo d’une telle égalité des chances pourrait aboutir ». L’arrêt peut compris comme prohibant une rgt° qui donne le résultat auquel on veut parvenir, on a le dr de mep des moyens ms pas d’imposer de résultats parce qu’il faut laisser une large place au jgmt sur le mérite des pers.

Cette posi° très ferme qui condamne les priorités automatiques a été tempéré, notamment ds CJUE, 28 mars 2000, Badeck, C-158/97. La CJUE a marqué son accepta° comme accepta° positive de priorité sans automaticité et a ajouté deux choses :

1° exceptionnellement l’automaticité à qualité égale peut se justifier sur un paramètre quantitatif, qd il y a des situa° ds lesqL on ne peut plus faire autrement

2° Les places en forma° en vue d’une qualifica° peuvent fR l’objet d’une préférence absolue. On peut mettre su pied des processus de forma° réservée aux F.

Cette concep° cmntr des ac° positives est dc assez modéré. La CJUE a peut ê peut des retours de bâton. Elle connait les ac° GB et EU ds lesqL les ac° positives ont été dénoncées ap avoir été largement promues, dénoncées comme des mesures allant à l’enc/ du but q l’on poursuivait.

Un cas ayt donné lieu à bcp d’échanges et de discu° : le pb des limites d’âge ds la fonc° pbq. Pr se présente à certains concours ds la fonc° pbq il faut avoir en dessous d’un certain âge. Ces limites d’âges ont été écartées par la loi au profit des veuves non remariés. Raisonmt : parmi les gp ss représenté ds l’emploi pbq il y a notamment les veuves non remariés, il faut leur faciliter le retour à l’emploi. La CJUE ne s’est pas laissé prendre : q les F soient ss représentées ds certains pbq élevées est vrai ms la mesure prise ne répond pas à cette représenta°, on ne va pas limiter les mesures correctrices aux veuves non remariés. De plus, ces veuves non remariés st au regard de l’emploi placée ds une situa° identique

Preuve et sanc° de la discrimina°

Le dr cmntr a connu qq avancées mM si hoy un européen ne voit plus le rôle q le dr cmntr a joué car les dr natx se st adapté

La preuve

Au départ dans les  années 60 / 70, les rg de charge de la preuve étaient banal, les mM q ds ts les autres cas. C’est au plaignant ddeur d’établir la discrimina° dt il se plaignait

Les choses ont changé, d’abord ss l’influence de la CJUE. La CJUE a réaménagé la charge de la preuve en présence de systM de rémunéra° opaques, qd on ne connait pas comment les primes st distribuées, elle a estimé q c’était à l’employeur d’établir la pleine légitimité de son systM

Ds l’arrêt Enderby concernt le S de santé GB, la CJUE a énoncé : si le salarié établie de prime abord (cad établie l’apparence) une discrimina° c’est à l’employeur d’établir le B fondé jrdq de son ac°. On voit apparaitre une distribu° de la charge de la preuve : le ddeur doit établir la vraisemblance d’une discrimina° cad qq éléments qui ft présumer l’existence d’une discrimina° & c’est à l’employeur de montrer la pleine justifica° des critR qu’il utilise (la mesure doit ê légitime et proportionnée). Cette distribu° de la charge de la preuve a été entériné et dvpée ds une directive intégrée ds la directive 2006/54 ms Directive du 15 déc 2007 sur la preuve des discrimina° H / F

La sanc°

Rappel : comme ttes les rg cmntr, le dr à la non discrimina° doit se prêter à une protec° jrdcl effective (dc il faut une voie d’ac° rapide pr la dénoncia° des discrimina°) et efficace (prouvant des résultats correcteurs) Ces protec° doivent avoir effet dissuasif réel. Ms la CJUE ne va pas hasta dire qu’il faut q ts les E adoptent comme sanc° la nullité, ceci au nom de l’efficacité. Les E ne st pas libres de choisir ce qu’ils veulent, ils peuvent choisir ou cumuler répara° et nullité ;, ms q la sanc° soit dissuasive, la CJUE peut contrôler cela (pas de forfait de DI trop bas

Qd il y a nullité doit on aligner le sort des H sur le sort des F ou inversement ? Ex : si on dit départ à la retraite 60 ans pr les F et 65 ans pr les H. ok c’est discriminatoire, ms quel âge annulé. Logiquement pon va dire qu’on annule la mesure qui frappe les F et on va les laisser partir ds les mM condi° q les H. Ms si on argumente une améliora° de la condi° de vie, c’est aux H de partir ds les mM condi° q les F

La directive 97/80 (dc 2006/54) prévoit l’ob° pr les E d’établir un organe destiné à soutenir l’ac° c/ les discrimina°. Certains arrêts de la CJUE laissent entendre q ces organes devraient ê indépendants

En 2011, débat : le gvt et parlement ont-ils la possibilité de suppr la HALDE et peuvent-ils prévoir la fu° / confu° de cette autorité ds une nvle institu° qui va recouvrir une série d’institu° actuelle, ce qu’on appelle « le défenseur des dr », il y aurait un organe unique (peut-on ê indépendant qd on est seul ?)

Sec° 3. Mvt d’exten° de l’exigence de non discrimina°

La non discrimina° et les formes d’emploi.

Pr essayer de rendre tolérable certaines formes d’emplois (le W à tps partiel, les CDD et le W temporaire), une exigence de non discrimina° doit apparaitre, et elle est apparue. Elle a une portée discutée

Le W à tps partiel

La rg est formulée ds l’accord conclus par les partenaires sociaux 6 juin 1997, homologués par directive 97/81. cette directive contient deux idées

                1° La promo° du W à tps partiel. Cela a permis à la CJUE de sanctionner l’Italie qui rend obligatoire la notif° à l’ad° de tt nv W à tps partiel => exigence démesurée et décourage le W à tps partiel

                2° La promo° de l’égalité de traitement entre Weur à tps partiel et Weur plein : les Weur à tps partiel ne peuvent pas â traités de manière moins favorable au seul motif qu’ils Went à tps partiel à moins qu’un traitement ≠t soit justifié par des justifica° objectives

Le pb ppl est de savoir comment con compare un Weur à tps partiel ac un Weur à tps plein

                Aff Wiptel, 12 oct 2004, C-313/2002 : en Autriche, les Weurs ) tps partiel peuvent ê invoqués qd une clause le permet à Wer plus (aff des travx des heures complémentR). C’est surtt vrai pr des Weurs qui n’ont pas d’horaires pré-déterminées (les poney express) ms W dès qu’on les appelle. Il était prétendu q ces Weurs à tps partiel étaient traités moins favorablement q les Weurs à tps plein car les Weurs à tps plein on ne peut pas en ppe les fR Wer plus sauf à prévoir des heures de W revalorisées. La CJUE a dit q cette L° autrichienne est tt à fait acceptable car W à tps plein et W à tps partiel ne st pas comparables, le W à tps plein est tenu de Wer suivt la durée fixer ds son Ct alors q l’autre a un certain nb d’heures garanties ms n’est pas tenues d’y arriver. La q° était : ne st ils pas concernt les régimes de leur durée ds des situa° comparables ?

La CJUE semble avoir évolué : CJUE, 10 juin 2010, Inps, C-395/2008. Traditionnellement on distingue le W à tps partiel horizontal et vertical. Le W à tps partiel horizontal, cad qu’on pd la durée de réf habituelle (jour ou semaine) et on cf si ds ce tps on arrive à la durée normale.  Travail à tps partiel verticale : on travaille une semaine sur deux ou un mois sur deux, on découpe l’année ou le mois en période de W et de non W (concerne les navigants). Pb : en Italie on excluait du calcul de l’ancienneté pr les retraite les périodes de non W ds le W à tps partiel vertical. Trois q° résolues

                1° La directive sur le W à tps partiel est-elle applicable ? Elle vise égalité, non discrimina° ds les condi° d’emploi. S’agit il de condi° d’emploi => concerne l’améliora° des condi° de vie et de W dc la pec des années pr le calcul de la retraite y rentre

                2° Il s’agit de pen° de retraite et pas de pen° de W ou de rémunéra°. La CJUE a tjs eu une intrépréta° extensive de la no° de rémunéra°. La CJUE dit q ce n’est pas le montant de la retraite ms le mode de calcul qui est lié aux condi° de l’emploi

                3° Il y a une discrimina° parce q cela serait impossible pr un Weur à tps plein de lui imposer un tel décpte de son ancienneté dc si il y a du W à tps partiel vertical on doit cpter l’intégralité de la durée du Ct

le travail à durée déterminée

Rg d’égalité formulée par un accord coll européen du 18 mars 1979 homologué par une directive 1999/70. Cet accord comporte deux volets

                1° La rg de non discrimina°

                2° la préven° de l’utilisa° abusive. C’est ds cet accord q l’on trouve la racine de la formule suivante : « le CDD est et restera la forme gnrle de la rela° d’emploi ». Le dr fç l’a repris en 2008 ds l’accord sur la flexibilité sur le marché du W

L’interdic° de la discrimina° à raison de la durée du CT est d’applicabilité directe, on peut l’invoquer comme un salarié c/ un salarié. La CJUE a une interpréta° extensive de la rémunéra° dc elle y met ttes les formes de primes…. Et elle est assez stricte ds l’apprécia° des raisons objectives qui peuvent justifier une ≠ce, elle ne se laisse pas prendre à l’idée de faciliter les CDD pr au moins q les gens trouvent un emploi. La CJUE dit qu’il n’est pas prouver q cela favorise l’emploi, elle exige des raisons objectives et pertinentes ac des démonstra°

^13.12.2010

Règle pas concernée d’applicabilité directe

Les Etats choisissent les moyens qui leur permettent de parvenir à ces objectifs.

Et la CJ veille à ce que ce cadre soit approprié

Ex : lég° pour renouvellements successifs jusqu’à 8 ans est considérée cm n’étant pas appropriée (pas d’applicabilité directe horizontale)

Ms la CJ n’oblige pas les Etats à prévoir requalif° de CDD en CDI

Etat ont le choix d’une sanct°, à cond° qu’elle soit effective et dissuasive.

Ex : CJ 7 septembre 2006, aff 180/2004, Vassallo

Le travail temporaire

Attendre 37 ans, le 19 nov 2008 pour qu’une que la directive 2008/104 fixe le cadre très général du travail temporaire en Europe.

Certaines restrictions à l’usage du travail temporaire

Cf. règle dite d’égalité de traitement : cond° essentielles (durée du travail, rémunérat°, etc) équivalentes à celles d’un travail recruté dirT.

Ms except° possibles en matière de rémunérat° qd les salariés intérimaires sont payés entre les missions.

La Conv° coll peut prévoir des cond° différentes, pour autant qu’une protect° globale de l’intérimaire est garantie (et non pas avantage p/ avantage).

La conv° coll peut déroger à la loi ds un sens moins favorable

La comparaison est globale (et non pas analytique).

§2) Une extension au nom des exigences démocratiques

Article 13 traité (19 depuis Lisbonne) :

Les inst° communautaires peuvent prendre les mesures nécessaires pr combattre tte discrimination fondée sur (liste à connaître) :

Le sexe

La race ou l’origine ethnique

La religion ou les convict°

Le handicap

L’âge

Ou l’orientation sexuelle

Article 10 TFUE :

Les autorités communautaires tiennent compte de l’exigence de non discrimination dans la déf° et la mise en œuvre de ttes ses politiques (= clause horizontale).

Directive « verticale » 2000/43 du 29 juin 2000 (vise un seul critère – race et origine ethnique – ms pr ts les domaines)

La CJ a estimé s/ cette base qu’une simple déclaration (l’expression) pouvait constituer à elle seule une atteinte r/ à l’origine ethnique.

Directive « horizontale » 2000/78 du 27 novembre 2000 vise l’emploi et le travail, ms concerne l’ensemble des critères.

NB : la construct° de cette directive doit bcp des expériences en matière de sexe (structure proche de la directive de 2006 qui compile les différentes directives s/ égalité hommes/femmes).

.. Déf° identique des notions (discrim° directe, indirecte, harcèlement)

.. Chp d’appl° circonscrit en ppe à l’emploi et au travail ms étendu auj’hui aux prestat° commerciales.

Ms pbl P/ discrim° fondées s/ l’âge qui se trouvent ds les systèmes de retraite !

.. Dérogat° notamment P/ relig° et convictions, au profit des « entreprises de tendance » (églises ; partis politiques qui peuvent dder à ce que leurs collaborateurs partagent les convict° affichées p/ le parti ; les syndicats…).

Du mal à s’affirmer en France : on va plutôt distinguer selon le niveau de responsabilité du salarié.

.. Voies de recours et charge de la preuve.

NB : 3 disposit° originales :

Art 5 : exigence d’aménagement raisonnable du milieu de travail, au profit des travailleurs handicapé, à la charge de l’employeur (loi 2005 en France)

En matière d’âge, les discrim° tant directes qu’indirectes, peuvent être justifiées, qd répondent à des objectifs légitimes de l’emploi, du marché du travail et de la format° prof.

Légitimat° des act° positives et des mesures spécifiques (pr corriger désavantages « historiques »).

L’âge

Quelle politique peut-on avoir à l’égard de l’âge ?

Il est malaisé de parler d’un gpe désavantagé… car tous sont voués à le devenir un jour (âgé et désavantagé).

Mais à certaines périodes, on a tous été avantagés.

_ Quelles phases de la vie à retenir ?

Seniors ? travailleur vieillissant ?

_ Et quelle comparaison faire ?

Jeunes / vieillissants ?

Tension entre

la recherche ds la plupart des Etats membres d’un accroissement de la durée de vie au travail

le consensus social qui a existé (et existe pt être encore), selon lequel ds les gdes restructurat° on sacrifie les plus anciens.

Malgré tout, l’Europe s’est engagé ds cette pblmatique ac la directive 2000/78 pr protéger emploi des travailleurs vieillissants !

Quelles orientat° du droit positif ?

_ Doctrine Dt. Soc 2010 p. 1060 (Michea)

_ Et bcp d’arrêts :

Mangold, aff 44/2005, 22 novembre 2005 (dalloz 2006 p. 557, Leclerc)

Kucuk Devici 19 janvier 2010, aff 555/2007

3 thèmes :

Le fondement de la non discrimination en raison de l’âge

On pourrait penser que c’est l’article 13, mais la CJ a énoncé que c’était un PGD communautaire (Mangold).

Ouvre la voie pr aller au-delà de ce que fixe cm domaine la directive.

Et la Cour mentionne la Charte cm source d’une règle de non discrim°.

Cmt établir une différence de traitement ?

Un gpe constitué p/ référence à l’âge est désavantagé P/ à un autre gpe lui-mm constitué autour de l’âge.

Une défaveur frappant un gpe se dégage p/ comparaison ac la situation d’un autre gpe favorisé.

Pr le mmt, la CJ s’est limité à des formulat° très générale : « travailleurs plus âgés » (Kucuk Devici, point 30).

Pr sauver certaines discrim°, la CJ lie l’âge svt à des critères neutres :

La CJ a surtt mis en avt les capacité physiques (justifié p/ exigences du métier)

Les exigences de justif°

L’appréciat° de la justif° doit être objective

Capacité physique pr certains métiers.

CJ 12 janvier 2010 :

Lég° obligeait les dentistes à partir à la retraite à 60 ans environ.

L’Etat justifiait cela par la santé des patients.

La Cour a qd mm sauvé cette justif°, au nom de la santé publique, les Etats peuvent établir une limite d’âge pr certains prof de santé.

NB : retraite  et sécu soc est en dehors de la directive. Ms âge de départ, fait partie des cond° de départ et entre ds le cadre de la directive, mm si celle-ci ne vise pas la sécu soc !

Il appartient aux Etats, au regard des politiques publiques, d’allonger ou non la durée des cond° de travail.

En tout cas, il faut que la restriction soit proportionnée au but poursuivi

Mangold : lég° allemande s/ emploi seniors > possible de recruter p/ CDD des travailleurs vieillissants (62, 68, puis 52 ans…), et ce sans limitat° de durée et de renouvellement.

En l’espèce, homme âgé avocat recruté p/ CDD p/ gd cabinet « Mangold » ( et a ddé à requalifier son contrat p/ son employeur pr qu’une quest° préjudicielle soit posée à la Cour )

Un recrutement p/ CDD d’un salarié de plus de 52 ans est-il compatible ac la directive ?

La CJ a estimé que c’était un PGD, car la directive n’était pas encore transposée et le délai de transp° pas expiré.

CJ a estime qu’il s’agissait d’une justif objective : favoriser emploi des seniors

Mais : CJ estime qu’il n’était nullement démontré qu’une telle mesure allait encourager le recrutement des plus de 52 ans.

La CJ utilise bcp de test de proportionnalité pr les âges de départ à la retraite, au regard du but poursuivi >

Cf. arrêts récents

Exemple : ds certains domaines, l’Allemagne compte l’ancienneté que pr des travaux effectués à partir de 18 ans.

Justif° : égalité des chances pr ts les jeunes.

CJ a estimé que c’était bien un but légitime (justif° objective)

Ms contrôle quant à la proportionnalité.

Le handicap

Pdt lgtps, « handicapés » étaient les citoyens invisibles du droit communautaire.

Et mm certains arrêts scandalaux avt 1997

Exemple : Bettray : savoir si le travailleur pr compte d’une entr d’insert° pouvait être qualifié cm travailleur.

CJ a estimé que non !!! car c’était qqn « assisté »… !

Directive 2000/78 : fait du handicap un critère de discrim° illicite.

(peut-être aussi pcq le regard a changé s/ le handicap…)

.. Lgtps, on a considéré que c’était une « qualité de la personne » (qql chose en soi) > probablement en raison de l’invalidité née de la guerre 14-18.

.. Auj’hui, on considère le handicap cm un lien / rapport entre la personne et son environnement > le handicap est « relationnel ». Or on peut faire évoluer cette relat°, en aménageant l’environnement.

Gs pbl du handicap = accès à un espace commun.

Donc on change mm le sens de la discrim° : le discriminer = être indifférent à ses difficultés (justement, à l’inverse du sexe ou de l’origine). Cela exige donc une forme «d’hospitalité » et de tenir compte de ses difficultés.

D’où la nécessité d’aménagement raisonnable du lieu de travail.

= découverte d’une nlle forme de la discrim°

Affaire Colman 17 juillet 2008, 333/2006 (RJS nov 2008, p.883) :

Madame Colman = secrétaire juridique qui avait des absences répétées car élevait son enfant handicapé (alors on réduit ses activités, etc).

NB : ce n’était pas elle qui était handicapée !

Introduit une act° en justice

Quest° préjudicielle : ne sont protégés c/ discrim° que les handicapés ou aussi les personnes qui participent à la vie d’un handicapé ?

CJ : ce qui est interdit, c’est la discrim° à raison du handicap, et non pas des handicapés.

Donc si la mesure a un rapport ac le handicap, elle est interdite.

= discrimination par association.

L’orientation sexuelle

Affaire Maruko 1^er avril 2008, 267/2006 :

M X et Y ont établi un partenariat de vie (PACS allemand). L’un d’eux décède et M. Maruko dde une pension de veuf à l’org de gest° de l’ass vieillesse.

L’org refuse en disant que la pension est réservée à l’époux survivant (le partenariat n’était pas visé).

1^er dév CJ :

La régl° qu’invoque l’org de retraites est condamné par la directive.

Ms exige que le droit allemand place le partenariat sur le mm plan que le mariage (et soit donc cohérent).

2^ème dévT CJ :

La directive ne vise pas la protect° sociale (que le travail et l’emploi).

On peut se dder si la discrim° devenait un PGD ?

CONCLUSION : L’ACTON POSITIVE

Il est vrai que le sexe et la race se prête à certaines objectivations.

Ms difficile de savoir si ds ces différents domaines elle a une chance de se développer, notamment pour l’âge.

De même pour le handicap : on ne peut auj’hui qu’utiliser la médicalisation du diagnostic (alors que le handicap = relation ac l’environnement !).

D’autant plus qu’il y a toujours le spectre des justif° de certaines différences…

^{DSIE 14 décembre 2010}

Les garanties des travailleurs en cas de mutation économique

Idée substantielle d’un maintien des drts des travailleurs en présence de mutations + idée procédurale qui est celle d’associer les représentants des travailleurs aux mutations elles mêmes.

1/ L’orientation substantielle : le maintien des drts en cas de mutation

Deux évènements affectant l’entreprise ont suscité des garanties et l’Europe les a harmonisées :

L’insolvabilité de l’employeur

Loi LIP (horloger qui a fait une faillite retentissante dans les 70’s : grève) : protection des créances salariales – méthode de garanties pécuniaires.

Deux temps dans la garanties 2008/94 s/ les garanties en cas d’insolvabilité de l’employeur :

Obligation pour les Etats de créer un mécanisme de garantie : doit ê indépendant de l’employeur (il ne peut pas ê son propre assureur) ou des pvs publics ou les deux. Il s’agit de protéger les créances salariales dues au moment d’une insolvabilité. Le risque ne doit pas peser s/ les salariés. Mécanisme social (certains prétendent que c’est une branche de la sécurité sociale). A condition de respecter leurs objectifs de garanties les Etats peuvent limiter à 3mois la période des créances garanties (3 derniers mois de salaire). Ils peuvent aussi instaurer, à condition que la garantie ne soit pas réduite à néant, des plafonds.

Limites dès que l’on aborde l’harmonisation :

garanties des créances salariales donc => harmonisation de la notion de salarié ? NPC harmonisation et unification. La notion de travailleur est renvoyée aux drts nationaux. Il faut tenir compte de ttes les formes d’emploi (intérimaires, CDD …). Le drt national n’a donc pas une totale latitude = harmonisation.

L’insolvabilité : la directive en offre une définition. On doit donc définir les termes qui servent au champ d’application de l’insolvabilité. Art.2 de la directive : « déclare s’appliquer en cas d’ouverture d’une procédure coll. fondée s/ l’insolvabilité qui entraine un dessaisissement partiel ou total de l’employeur. Procédure spéciale qui fait que l’employeur n’est plus totalement libre de ses choix. Ex. Italie : procédure d’administration extraordinaire des entreprises en difficultés. L’employeur est partiellement dessaisi et ts les créanciers sont soumis à une règle commune

rémunération et indemnités : y a-t-il une notion communautaire quand on harmonise seulement ? C’est une notion de drt national mais le drt communautaire ne permet pas de distinguer entre salarie et indemnités.  La CJ a fait jouer ici la règle d’égalité.

que faire en présence d’une « faillite internationale » :

Ex. Un cabinet de courtage maritime installé en Irlande fait faillite. Bureau à Cherbourg avec une 15zaine de salariés. Quel est donc le mécanisme de garantie auxquels les salariés ont drt ? Quelle est donc l’institution compétente et la loi applicable ? Dissociation entre le lieu d’ouverture de la procédure et le lieu de travail des salariés : 20ans de jp. Alternative :

protection en cas de faillite : lié à la procédure de faillite. Dans ce raisonnement, l’institution et la loi applicable sont celles du lieu de la faillite.

institution et loi liées au contrat de travail. 

Division de la jp communautaire, la CCass jusqu’à ce qu’au moment de la dernière refonte de la directive, un art.9 dise « en cas d’activité transfrontières l’institution compétente est celle de l’Etat mb s/ le territoire duquel les travailleurs exercent ou exerçaient habituellement leur travail ». Qu’est ce qu’une activité transfrontières ?  Ex. entreprise en Belgique et entrepôt en France avec 2 salariés : CJ arrêt OLMQUIST 16 oct. 2008 n°310 2007. Interprétation assez large mais « présence stable avec des moyens s/ le territoire ». Des livraisons ne suffisent pas.

Le transfert d’entreprise

Directive 2001/23 : grande influence s/ les drts nationaux. L’idée est d’assurer en cas de transfert d’entreprise le maintien des drts des travailleurs.

Qu’est ce qu’un transfert d’entreprise ? :

De quoi parle-t-on quand on parle d’entreprise ?

Ensemble organisé de moyens. On en déduit qu’il faut une activité qui puisse poursuivre un objectif propre. Ex. Ligne d’autobus. Ensemble organisé ? En cas de capacité d’exploitation autonome = entreprise.

De quoi pare-t-on quand on parle de transfert de cette entreprise ?

Transfert d’un ensemble organisé de moyens. Comment identifier les opérations qui forment le transfert ? La CJ a estimé qu’il pouvait y avoir transfert même sans qu’il n’y ait de lien entre les deux employeurs successifs. Ex. Activité musicale de la ville de Truc. Orchestre employé par une association, association dissoute et la ville donne une subvention à une nouvelle. La même activité se poursuit sans qu’il n’y ait de lien.

CJ dit aussi que le statut de l’entreprise n’a pas d’importance. Passage du public au privé et vice versa. Le maitre mot est simple mais lourd d’ambigüité possible : dès lors que l’opération assure la continuité de l’activité qui conserve son identité. La CJ différencie autonomie et identité (condition au transfert).

NB : le dernier arrêt HEINEKEN détaché dans les filiales sans que les filiales soient leur employeur. Une filiale s’occupe de la restauration coll. Le groupe vend son activité de restauration rapide. Y-a-t-il transfert d’entreprise ? Est-ce que les contrats de travail des salariés HEINEKEN détachés dans les filiales passent au service du repreneur ? La Sté employeur n’a pas été affecté par l’opération. CJ décide que le cédant (au sens du transfert d’entreprise) peut ê un employeur non contractuel. Estime qu’il y a donc transfert d’entreprise.

Reste à mentionner un point : pb de la date du transfert. Qui doit des indemnités de congé ? La Cour évoque cette q° arrêt 26 mai 2005 SELTEC : position réaliste plus que juridique « peu importe les contrats et la volonté affichée des parties. Ce qui compte c’est la date effective de transfert d’employeur » : quand est ce que l’exploitation a changé de responsable effectif ?

Le maintien des drts :

Le transfert n’est pas une cause de licenciement. Maintien des conditions de travail avec la possibilité de limiter ds le temps le maintien de ces conditions de travail quand elles sont fixées par conv. coll. En France : 15 mois (3 mois de préavis et 12 mois de survie).

Maintien des mandants des RP à condition que l’entreprise et l’établissement conserve son autonomie.

2/ L’association des travailleurs aux mutations de l’entreprise

Les directives instituent une participation, une implication des travailleurs dans les décisions les affectant. Le mot actuel : implication.

Remarque :

Chaque mot traduit une histoire :

Allemagne = participation // France ≠  => GB départage = implication.

Débat et philosophie politique. Pourquoi et comment les comprendre ? :

l’implication des travailleurs donne une plus grande légitimité aux décisions

mécanismes qui marquent la fin du monopole de l’employeur dans l’expertise éco. Les travailleurs ont leur mot à dire et ont un savoir s/ des opérations de restructuration et licenciement.

L’Europe n’a pas pris partie et utilise les deux thèses (surtt le 1^er).

NB : point s/ la notion même de réorganisation ou de licenciement donnant lieu à implication des travailleurs ? CJ interrogée plusieurs fois sur le champ d’application du processus d’implication en présence de réorganisation. Qu’est ce qu’un projet de licenciement coll ? Se dégage de ces arrêts une vision assez intéressante. Pas de notion juridique précise mais orientations. Avec le but du renforcement des garanties des travailleurs en cas de risque de perte d’emploi.

Projet de licenciement :  NOTE P. RODIERE DRT SOCIAL 2010 P.1325.

lorsque la cessation des contrats n’est pas voulue par les salariés.

il n’est pas nécessaire qu’il y ait une volonté de la part de l’employeur.( France : prise d’acte /GB : constructive dissmiss)

Commission : les restructurations doivent donner lieu à des politiques d’anticipation.

NB : Point s/ le moment de l’intervention des travailleurs

C’est surtt à propos du licenciement que ce point a été débattu. Lorsque l’employeur envisage d’effectuer des licenciements : le moment de l’intervention se situe lorsque l’employeur n’a encore qu’un projet. Intervention préalable à la décision. La directive générale / l’info et la consultation 2002/14 est plus équivoque : « implication en temps utiles » ou « à un moment approprié ».

Hostilité du gv GB à l’intervention préalable des RP : JULK 27 janvier 2005 affaire 188 de 2003 : « Les obligations de consultations naissent antérieurement à la décision de l’employeur de résilier les contrats de travail ». Pas nouveau pour bcp de pays.

NB : Point s/ la conception même de la procédure d’implication

Pour travailler s/ la conception d l’implication le texte principal est la directive 2002/14 qui doit ê complétée avec les directives particulières. Deux mots clés :

Information. La directive en donne une définition : « transmission par l’employeur de données permettant aux RP de prendre connaissance du sujet traité et permettant de l’examiner ». La directive exige donc des moyens, des experts que les Etats doivent mettre en œuvre. Tous les Etats ont fait le pas d fournir des moyens. Le point délicat s/ lequel la France est en train de prendre le courant est celui des limites à l’information. A la demande de certains Etats, la directive permet de ne pas communiquer des infos qui seraient la source d’une entrave grave au fonctionnement de l’entreprise. En France cette exception n’existe pas sauf pour les secrets de fabrique. Il a seulement une obligation de réserve qui pèse s/ les RP. Projet actuel d’aller jusqu’à une circonscription d’infos confidentielles dès lors que l’entreprise est cotée par ex.

Consultation. Vision très générale. Consultation qui consiste en un échange de vues « en vue d’aboutir à un accord ». Le drt communautaire instaure à chaque fois qu’une obligation d’information et de consultation est imposée, une obligation de négocié. Pas compris en France pcq la consultation et la négociation ont été historiquement séparées pcq ce sont des acteurs différents. La consultation est celle des représentants élus et la négociation est avec les représentants du syndicat. En Espagne ou en Allemagne c’est le même organe qui est informé, consulté et qui négocie dans l’entreprise. Cet ensemble de règles a été mis à l’épreuve d’un cas très intéressant : arrêt AKAVAN 10 sept. 2009 affaire 44 de 2008. Il s’agit de l’info et de la consultation s/ un licenciement coll. dans un groupe de Sté. Le plan de réorganisation et de licenciement est arrêté par la Sté tête de groupe. On estime qu’il y aura 600 suppressions d’emploi. La mise en œuvre du projet incombe aux filiales. 2 q° :

qui est débiteur de l’info et de la consultation ? Info et consultation par l’employeur.  CJ indique que l’employeur est seul débiteur et non pas la Sté qui contrôle l’employeur.

le moment de l’information ? La Cour insiste s/ le fait que l’info et la consultation doivent porter s/ un projet. Il est possible de trouver une faute délictuelle de la Sté mère pcq elle doit mettre les filiales en mesure d’ê informées et consultées. La décision de la Sté mère « ne peut pas ê prise tant que l‘info et la consultation dans les filiales n’a pas été menée à son terme ». Le juge du fait dommageable peut ê saisi avec loi de la responsabilité civile extracontratcuelle. Contentieux de l’info-consultation transnationale s’esquisse.

Mots clés s/ l’évolution du drt communautaire

Dumping social : mot utilisé dans un discours de dénonciation deux pratiques => la délocalisation ou la prestation de services transfrontières avec comme objectif de jouer s/ les coûts de la main d’œuvre induits par les règles.

Y-a-t-il une volonté d’encadrer ces pratiques ? : grande q° posée avec le changement opéré à l’intérieur de l’Europe. Il n’y a plus d’homogénéité sociale a cause de l’extension vers l’Est.

Flex-sécurité : terme d’origine hollandaise pour décrire le miracle Danois. Mouvement de révision des garanties que donne le drt du travail, habité par deux rationalités :

lutte c/ les segmentations du monde du travail.  « C’est la contemplation des chauves avec l’idée de raser les chevelus » : raser tt le monde n’arrangera pas les pb des chauves.

vers des garanties mutualisées. Irréaliste. Transférer  vers le budget de l’Etat des garanties qui pèsent s/ l’entreprise.

co-régulation : changement dans les sources de normes. Vers des compositions plus sophistiquées.

Epreuve partielle : mardi 25 janvier de 9.00 à 12.00 AMPHI D

^{Lundi 3 janvier 2011}                                                                                                                                   (suite)

On a vu apparaitre une série de documents de valeur normative incertaine (déclarations d’entreprise, chartes d’entreprise, agences de notation sociale, labels sociaux…) qui ont en commun de mettre en q° ttes les grandes oppositions connues.

Ex. :

Droit / non droit

National / international

Public / privé (un Etat tient compte de la notation d’une agence privée).

Il y a dans cette floraison de documents, un type d’initiative auquel les spécialistes du drt du travail dont coutumiers : accords coll. internationaux. Les grds groupes veulent conclure des accords de groupe ou d’entreprise s/ la politique de leurs entreprises. Axe des politiques sociales. Certains appellent cela : régulation post-moderne.

Les entreprises qui utilisent dans leurs déclarations, chartes et accords coll., le terme de « responsabilité sociale » suggèrent d’abord un changement de vision de l’entreprise. Elle ne serait plus seulement responsable à l’égard des actionnaires de la société mais à l’égard des « parties prenantes » (stake holders) qui seraient les travailleurs, les générations futures …

Est-ce dire que l’entreprise se verrait débitrice d’obligations vis-à-vis des stake holders ? : déclaratif ou source d’obligations nouvelles ? : dépend de ce que les tiers et les juges feront de ces documents. Mais en se déclarant socialement responsable, l’entreprise se prête à de nouveaux contrôles, non financiers qui peuvent se faire au travers de normes.

Les entreprises essayent de donner une nvelle image d’elle-même.

Simple opération de marketing d’entreprise ?

TITRE 3 : La réalisation de l’harmonisation

La directive européenne est le principal instrument de l’harmonisation mais ne constitue pas un drt complet. Quand elle est remplacée par un accord coll. européen, l’accord lui-même n’est pas autosuffisant. Pour qu’une directive ou qu’un accord européen entraine un changement du/des drt(s) nationaux il faut une mise en œuvre de cette directive ou de cet accord (ne pas se limiter à une simple adaptation formelle du drt national).

1/ La mise en œuvre des directives

En présence d’une directive la situation des drts nationaux peut ê très variable.

Aucune législation s/ le sujet de la directive dans l’Etat mb : l’Etat est tenu d’adopter une législation. Ex. La directive s/ le temps de travail n’avait pas tjrs d’équivalent

L’Etat avait une législation en harmonie : pas nécessaire d’adopter une législation sauf si on découvre que l’Etat n’était pas tant que ça en harmonie. Ex. France et directive s/ le transfert d’entreprise.

Non-conformité partielle (mais avec cohérence : le drt national est apte à recevoir la nouveauté) : difficulté en cas d’incohérence, la directive impose qqchose qui n’est pas recevable pour le drt national. Ex. Commission c/ RU 8 juin 1994 2 arrêts s/ la directive licenciement et la directive transfert. Elles prévoient qu’en cas de licenciement coll. la représentation du personnel doit ê informée et consultée en vue de parvenir à un accord. Ces directives ne se prononcent pas s/ ce qu’est la représentation et il n’existe aucune directive d’harmonisation s/ la définition. Chaque Etat définit librement ce que sont les RP. Comment appliquer ces directives dans un pays comme le RU où au moment des arrêts il y avait une forte présence syndicale mais les syndicats n’avaient pas demandé de loi qui fixait leurs prérogatives dans l’entreprise. RU : informait et consultait les ‘shop stewart’ quand il en existait puisque la directive n’obligeait pas à créer des RP. RU considérait qu’il n’avait pas à instaurer de règles s/ la représentation puisque c’était un usage autonome. CJCE : estime que certes il n’y avait pas de def. communautaire de la représentation des travailleurs et que les directives n’entendaient pas modifier les systèmes de représentation nationaux mais l’effet utile, exige que les Etats mb adoptent une législation s/ la R°P pour les cas d’information et de consultation en cas de transfert et de licenciement.

1995 : une entreprise qui doit faire face à un transfert ou un licenciement, doit faire naitre une R°P qui n’a pour durée de validité que le but pour lequel elle a été créée.

Le juge du contrôle du respect du drt communautaire par les lois nationales = juge national. Q° : la règle communautaire en q° est elle d’effet direct ?

invocation de substitution

invocabilité d’interprétation : réinterpréter la loi nationale à a lumière de la directive

invocabilité de réparation : quand un Etat n’a pas obtenu le résultat souhaité. La personne victime de la non mise en œuvre peut demander réparation.

2/ La mise en œuvre des normes conventionnelles

Art.155 du traité prévoit 2 voies de réalisation des normes conventionnelles.

selon les procédures et pratiques propres aux partenaires sociaux et aux Etats mb

accord coll. 31 oct. 1991 annexé au traité de Maastricht et intégré au drt communautaire : dispositions s/ le rôle des partenaires sociaux. Il s’agit de demander aux autorités communautaires de rendre obligatoire l’accord par voie de décision des autorités. A la demande conjointe des parties signataires, une décision du conseil s/ proposition de la commission : procédure d’homologation. (Contrôle d’opportunité minimal de la commission)

Le conseil peut-il trier parmi les dispositions de l’accord ? : ne peut pas porter atteinte au contenu de l’accord. Répond oui/non à l’homologation.

Le texte dit que le conseil arrête une décision.

Formellement qu’elle est la nature de cette décision ? : peut ê n’importe quel acte normatif, tjrs une directive en pratique.

Substantiellement, deux analyses possibles :

l’accord reste un accord et la directive lui donne une efficacité juridique générale (comme le mécanisme d’extension des conv. coll).

l’accord donne seulement le contenu d’un acte communautaire.

L’enjeu de cette analyse est de savoir qui interprète l’accord : 1) les partenaires sociaux 2) si la directive absorbe l’acte, il n’y en a plus qu’un : la directive et la CJ l’interprète       .

Arrêt s/ les CDD Impact 15 avril 2008 : CJ se reconnait la compétence pour interpréter les dispositions de l’accord.

Peut-on transposer une directive par voie d’accord coll. ? : Une directive suppose-t-elle tjrs une loi de transposition ? : CJ un Etat peut confier aux partenaires sociaux la compétence pour transposer les directives mais cette faculté ne dispense pas l’Etat de l’obligation de s’assurer que ts les travailleurs puissent bénéficier des dispositions de la directive. Un accord coll. sauf s’il a été étendu et élargi a une efficacité limité aux parties signataires. Les Etats sont obligés d’adopter une loi subsidiaire.

CCL : phase dans laquelle les opportunismes des Etats mb règnent partout. La plupart des directives ou des accords comportent des clauses de non régression. La mise en œuvre de la directive ou de l’accord ne constitue pas une raison valable pour la régression du niveau général de protection des travailleurs dans le domaine couvert par la directive ou par l’accord. L’interprétation de cette clause de non régression est au cœur auj. de conflits très importants : arrêt SORGE 24 juin 2010 : la CJ interprète les clauses de non régression et entend leur domaine de manière large. La Cour estime que la régression s’apprécie par rapport à tt le drt existant au regard du niveau général de protection.

PARTIE 3 : La protection des normes sociales

Il faut prendre compte de la concurrence entre systèmes sociaux. La q° n’est pas nouvelle : a cœur, en 1919 de la constitution de l’OIT. Il fallait éviter que les pays ne dégradent leurs standards sociaux pour attirer vers eux les investissements.

Il y a deux mouvements qui peuvent s’exclure :

USA : mouvement de la loyauté dans la concurrence ‘fair trade’ 

discours plus axé s/ les valeurs : mouvement des drts de l’Homme. Rapport entre le commerce mondial et les drts de l’Homme.

Il y a deux voies par lesquelles passe une protection des normes sociales. La première est une voie institutionnelle : la proclamation des drts fonda. des travailleurs. La deuxième est plus décentralisée, elle consiste pour chaque Etat mb ou pour un ensemble d’Etats mb d’une région, à subordonner la libéralisation des échanges au respect de règles sociales : essor des clauses sociales.

TITRE 1 : La protection des normes sociales centralisées : le recours aux drts fonda.

Chapitre 1 : Les drts fonda. dans la construction de l’Europe

Les Etats mb sont supposés conserver le rythme de la libéralisation mais vont perdre petit à petit la maitrise de ce rythme. Certains Etats mb s’inquiètent de cette création normative communautaire. Crainte que l’Europe dans sa construction ne respecte pas les valeurs fonda. inscrites dans les constitutions des Etats mb. Allemagne fédérale moteur de cette critique.

Section 1 : L’essor de la référence aux drts fonda.

Ex. Libre circulation + non discrimination à raison de la nationalité + égalité homme/femme.

La cour va inventer des drts fonda. et se servir d’une notion : PGDcommunautaire. Vers 1979-1980, elle découvre des ppes non écrits dans la structure du drt communautaire lorsqu’elle voit une convergence des traditions constitutionnelles ou un commun respect des normes par les Etats mb.

1986 : le vocable de « drt fonda » va apparaitre (acte unique).

Traité d’Amsterdam : rattachement aux drts sociaux fonda.

Charte des drts fonda. de l’UE : entrée modeste des drts fonda. dans l’UE. La charte a été adoptée en 2000 au sommet de Nice, et au moment de la révision de Lisbonne (état actuel du traité), on n’a pas intégré formellement la charte, « laquelle a la même valeur que les traités ».

La charte a été mise en chantier en 1999 /s la présidence allemande : une institution ad hoc a eu le soin de réunir et d’ordonner 3 catégories de drts – civils de libertés et d’égalité ; drts fonda. des citoyens ; prendre en considération les drts éco. et sociaux.

Section 2 : Le contenu de cette référence

1/ Architecture

La Charte comporte 7 chapitres et on ne parle plus des drts sociaux : éclatement entre plusieurs chapitres. Ex. drt à l’égalité homme/femme = chap. s/ l’égalité mais le drt à l’information  chap. s/solidarité.

 La meo du Rgt est surveillé par une comi° adv qui a un pvr d’avis qui réunit les ≠ts représentants des SS, la comi° adv pr la SS des migrants => avis du 13 déc 2000 dans lesqL elle essaie de donner une série d’indices pr qu’on apprécie ce qu’est une A normalement sur le territoire.

 La cmnté a une pô d’égalité / anti discriminatoires. En 1957

 Ce q ns décrivons a été copié par la L° fç en 2007 par la Loi Larcher (psdt du sénat hoy et ministre du W à l’époque). Projet de loi selon lequL l’E doit consulter les partenaires sociaux av tte initiative. Le gvt qd il est ennuyé procède par amendements parlementR et dc on n’est pas obligé de consulter les partenaires sociaux

 Travailleur intérimaire payé qd il est en mission près d’un utilisateur (Italie ou France). En Allemagne, il a un salaire de « sous-activité », entre les missions, ce qui permet de garder fidèles les travailleurs temporaires > là, il est possible de déroger à la règle de non discrimination et de payer moins.

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